제10판 머리말

??총론?? 제9판에 이어 제10판을 준비하는 과정을 거치면서 나는 진정한 의미에서의 육체노동자가 되었다. 이보다 더 오랫동안 엉덩이를 의자에 붙이고 부지런히 손가락을 움직여 노트북의 자판을 두드려 댄 적이 없었다. 그러나 여전히 미흡하다. 하나도 제대로 아는 게 없다는 말은 빈말이 아니다. 거칠게 마무리 수순을 밟고만 수많은 쟁점들이 미해결된 상태로 머릿속을 맴돈다. 미구입 독자들에게는 제9판을 구입해 주지 않은 것에 대해 오히려 감사한 마음과 환각적 부채감이 교차한다.

돌아보니 제9판에서 품었던 욕심과 부렸던 만용의 증거들은 차고 넘쳤다. 그 증거를 없애고 자책감을 줄이려고 애써 보았다. 작은 단어들에서부터 복잡한 서술에 이르기까지 교체와 생략, 그리고 삭제와 첨가의 작업을 반복적으로 진행했다. 여기저기 숨었다가 복병처럼 나타나는 비문과 오탈자는 차라리 약과였다. 독자들에게 이 자리를 빌려 진심으로 사과한다.

모든 것이 절망적인 것만은 아니었다. 형법학에 대해 체계적으로 접근을 가능케 하였다는 감사 메일, 내가 강조한 범죄체계론의 중요성과 현대적 의미, 그리고 후성법학적 법 발견 방법 등에 대해 관심을 보이며 보내 준 격려 메일도 있었다. 덕분에 올해 2월부터 시작된 개정 작업을, 지난해보다 심하다는 7월의 폭염 속에서도 마무리할 수 있었다. 애초에 개정 작업은 방만한 서술에 대한 과감한 삭제 및 압축을 도모하려고 시작되었다.

그러나 앞서 말했듯이 9판에 남겨진 유책적 증거들을 줄이는 일에 집중하다 보니 그 계획은 다음으로 미룰 수밖에 없게 되었다. 그럼에도 일정 부분 나아진 부분도 있다고 감히 말하고 싶다. 구성요건론에서는 주의규범과 형법규범을 준별하면서 과실본질론을 좀 더 명쾌하게 설명하려고 하였고, 인과관계 및 객관적 귀속 이론에 관한 설명 부분을 더 가다듬었다.

위법성론에서 위법성 기초이론은 새로 쓴 거나 다름없다. 이 뿐만 아니라 대법원이 사회상규 조항을 통해 발전시킨-형법학계는 이루지 못한-한국적 위법성 도그마틱을 정리하면서 위법성 이론을 법이란 무엇인가라는 법철학적 차원의 물음과 더 긴밀하게 연계시켜 가며 위법성 판단 기준을 이론화하려는 시도를 하였다.

책임론에서는 불법행위를 한 행위자에 대한 형사책임을 지우기 위해 추가되는 책임비난의 실질적 근거가 무엇인가라는 물음을 책임 판단의 기준론으로 바꾸면서 형법적 개념에 대한 규범적 접근법을 좀 더 선명하게 드러내려고 노력하였다. 최근 재심 판결에서 무죄가 확정되면서 ‘내 유죄 판결을 더 이상 교과서에서 판례로 인용되지 않게 해 달라’는 납북어부들의 목소리에 반향하여 60/70년대 이들에 대한 간첩죄 유죄 판결의 근거가 된 ‘자초된 강요행위’ 법리의 문제성을 제9판에서보다 더 정확하게 지적하려고 하였다.

가장 고민이 많았고 체계적으로 정리하는 데 난항을 겪었던 형벌이론과 관련해서는 적어도 내가 따르는 형벌이론을 지지하는 이유에 관해, 그리고 모름지기 형벌이론은 범죄이론과 무관한 독립적인 이론이 되어서는 안 된다는 생각을 보다 선명하게 드러내 보이고자 했다. 이러한 노력들은 종교적 차원의 믿음이 아니라 과학적 차원의 의심에 기반한 형법학을 하고 있다는 학자로서의 정체성을 확인하려는 과정이었다.

거듭되는 판에서 종래의 입장을 바꾼 것은 제10판에서도 예외가 아니었다. 과실범의 공동정범 성립 가능성에 대해 오래전부터 부정설을 유지했으나 제10판부터는 긍정설로 바꾼다. 현실적 필요성을 반영하지 않은 무조건적 반대보다는 긍정하는 법리를 보다 정교하게 가다듬어 남용 가능성을 줄이는 편이 법 발견 방법으로 견지해야 한다는 생각 때문이다.

특히 입장 변화의 직접적 계기는 대법원이 ‘가습기 살균제 사건’에서 종래 행위공동설의 입장을 보완하는 차원에서 각 가담자에게 ‘의사의 연락’ 외에도 ‘주의의무에 대한 공동의 인식’을 요구한 점 때문이었다. 후성법학적 법 발견 방법학에 따른다면, 대법원의 태도를 단순한 형사 ‘정책’으로만 치부할 수는 없다고 여겼다. 물론 대법원의 입장에 대한 의심이 전적으로 제거된 것은 아니다. 60여 년간 과실범의 공동정범을 높은 허들 없이 손쉽게 인정해 오던 대법원이 유독 가습기 살균제 사건의 피고인들(기업 경영자들)에게만 면죄부를 주는 맞춤형 법리를 선보인 것에 그치지 않기를 바랄 뿐이다. 이러한 점에서 보면 판례 법리에 대한 형법학의 의심의 눈은 보다 매서워져야 하고, 그 감시망은 더욱 촘촘해져야 할 것으로 보인다.

세상만사가 늘상 그렇듯, 늙으면 언제고 교체되는 인력으로 취급되기 마련이겠지만, 그날이 올 때까지는 더 가다듬고 정리하는 작업을 계속해 갈 것이다. 학문적으로 중요한 것이 독자들에게도 중요한 것임을 알리고, 진짜로 중한 것과 중하게 보이기만 하는 것을 가려 나갈 것이다. 늙은 박수 무당 ‘문수’가 30여 년간의 노력으로 유지한 장수할멈의 영능(靈能)이 20대 신예 무당 ‘신애기’에게 넘어간 것을 알게 된 후, “자신을 넘어서는 현실을 부둥켜 안고서” 그러나 “자신의 참됨을 자기 기준에 근거하여 인정”하면서, 그리고 “예속되었다가 비로소 눈을 뜨고 세계와 대결하고자 열정을 불사르는 장면이 주는 경이로움”을 보여주었듯이…

2025년 한여름

저자

초판 머리말

형법은 매우 추상적이고 간결한 공식만을 가지고 우리에게 범죄의 요건에 관한 정보를 제공해 주고 있다. 아무리 중대한 범죄행위도 ‘~한 자(者)’라는 하나의 주어문으로 이루어져 있을 뿐이다. 이 간결한 범죄공식에 정당한 내용을 채워 넣기 위해서 우리는 형법을 공부한다. 하지만 이 일이 그렇게 쉽지만은 않다. 형법개념에 대한 다양하고 복잡한 해석 때문이다. 형법적 개념을 둘러싼 해석논쟁을 보면 언어유희라는 생각마저 들 수가 있다. 그러나 독일의 법철학자 라드부르흐(Gustav Radbruch)의 말처럼, 형사판결문은 종이 위가 아니라 사람의 살같 위에 쓰인다.

형법은 범죄인에게 살같이 파이는 고통을 만들어내는 칼날이기도 하지만 그러한 고통 자체를 원천적으로 막아주는 방패이기도 한다(부록 ‘형법공부, 무엇을 어떻게 할 것인가’ 참조). 형법총론의 주된 내용은 형법총칙 규정의 범죄성립요소들에 대한 충실한 해석론을 담고 있다. 형법총칙 규정에 대한 해석론적 지식은 부당한 형법적용에 의해 국가형벌권이 자의적으로 행사되는 것을 막기 위한 방패로 활용될 기초지식에 해당한다.

흔히들 다가오는 로스쿨의 시대에는 법학공부의 내용이나 방법이 판이하고 달리질 것이라고 추축을 한다. 신설될 일부 교과목이나 절차법 영역에서는 그러한 추측이 현실이 될지 몰라도 실체법 과목에서는 사정이 다르다. 우리나라의 로스쿨이 어떤 모습으로 정착되어 갈지에 대해서는 어느 누구도 정확하게 예측하기 어려운 것이 사실이다. 하지만 한 가지 분명한 것은 로스쿨이 일차적으로 법률의 ‘실용’지식을 배우고 익히는 학습장이지 ‘실무’를 수습하는 연수원은 아니라는 점이다. 따라서 적어도 형법학은 장차 그 교과목 명칭이 어떻게 바뀌든지간에 형법총칙 및 형법각칙 규정의 해석과 적용문제를 중심자리에 두어야 할 것이라는 사실에는 변함이 없을 것이다.

오늘날 형법교과서는 학문이 무르익은 노학자의 형법학적 자식의 결정판으로 인식되기 보다는 형법학을 공부하는 학생들에 대한 서비스 제공용으로 여겨지는 경향이 농후하다. 이러한 차원에서 천학비재한 저자도 이미 2006년도에 형법총론(현암사)을 출간한 바 있다. ‘용기를 내여 스스로의 이성을 사용하여(사페레 아우데Sapere Aude!) 자신의 생각을 세우라’는 모토를 실행에 옮기려고 했던 그 책은 그 해 문화관광부 우수학술도서로 선정됨으로서 낙약의 지가(紙價)만 올린다는 불명예는 면하였다.

하지만 돌이켜 보면 저자의 형법총론은 불완전하기 짝이 없는 것이었음을 고백하지 않을 수 없다. 군더더기가 많았고 중언부언도 없지 않았으며. 무엇보다도 의욕만 앞서 번잡한 설명이 많았다. 이에 저자는 기성의 많은 교과서들이 보여준 ‘절제와 압축’의 미덕을 본받기 위해 과감한 손질을 가했다. 이러한 작업에 덧붙여 2006년도와 2007년도의 중요판례를 정리해 넣었다. 이 일에 도움을 준 성균관대학교 법과대학 재학생 이주언과 이용재, 그리고 대학원 박사과정에서 형사법을 전공하고 있는 강지명에게 고마운 마음을 전한다. 다이어트를 감행해 더욱 날씬해진 형법총론에 훌륭한 의상을 걸쳐준 성균관대학교 출판부의 식구들과 윤지현 씨에게도 깊이 감사드린다.

2008년 1월 저자

저자 약력

김성돈金成敦

경북대학교 법과대학 졸업

성균관대학교 대학원에서 법학석사 및 법학박사학위 취득

독일 프라이부르크(Freiburg) 대학에서 박사과정 수학

경북대학교 법과대학 전임강사․조교수․부교수 역임

사법시험․변호사시험 출제위원

법무부 형사법개정특별자문위원회 위원 역임

현재 성균관대학교 법학전문대학원 교수

주요 저․역서

1. 사례연구 형법총론(1998)

2. 미국형사소송법(역, 1999)

3. 로스쿨의 영화들(2007)

4. 독일형사소송법(역, 2012)

5. 도덕의 두 얼굴(역, 2015)

6. 기업 처벌과 미래의 형법: 기업은 형법의 주체가 될 수 있는가(2018)

7. 법의 이름으로(역, 2020) 등

차례

제1부 형법의 의의, 한계, 적용

제1편 형법과 형법의 한계원칙

제1장 형법의 의의와 과제

제1절 형법의 개념 5

Ⅰ. 범죄와 형벌의 관계 5

1. 형법과 범죄법 5

2. 형법체계의 내부 변화 6

3. 다양한 제재와 형법의 현대적 위상 8

Ⅱ. 형법이라는 명칭의 사용례 10

1. 형식적 의미의 형법과 실질적 의미의 형법 10

2. 실체형법과 절차형법 12

3. 협의의 형법과 광의의 형법 13

제2절 한국 형법의 역사 14

Ⅰ. 중국법 영향시대 14

1. 고대국가시대 14

2. 조선시대의 경국대전 14

3. 과도기의 형법대전(刑法大全)시대 14

Ⅱ. 일본법 및 독일법의 영향시대-유럽법의 계수 16

1. 일본형법 의용(依用)시대 16

2. 한국 형법의 제정과 정체성 16

Ⅲ. 한국 형법의 특성과 형법개정의 역사 17

1. 한국 형법의 특성 17

2. 형법전 전면개정을 위한 법무부의 시도와 실패 18

3. 형법전의 부분적 개정 현황 19

제3절 형법의 과제 19

Ⅰ. 형법의 보호적 과제 19

1. 법익보호과제 19

2. 사회윤리적으로 가치 있는 ‘행위’의 보호 22

3. 형법의 사회보호적 과제 23

Ⅱ. 형법의 보장적 과제 24

1. 형법의 자유보장적 과제 24

2. 형법과 헌법의 관계: 법익보호법 vs 자유보장법 25

Ⅲ. 자유보장적 과제와 법익보호적 과제의 관계 25

1. 법익보호와 자유보장의 대립적 측면 25

2. 보호적 과제와 보장적 과제의 조화 26

제2장 형법의 헌법적 한계원칙

제1절 형법의 형식적 한계원칙: 죄형법정주의 28

Ⅰ. 죄형법정주의의 의의와 연혁 28

1. 죄형법정주의의 의의 28

2. 죄형법정주의의 사상적 배경 및 연혁 28

Ⅱ. 죄형법정주의의 이론적 근거․법적 근거 29

1. 이론적 근거 29

2. 법적 근거 29

Ⅲ. 죄형법정주의의 실천적 의의 30

1. 입법자와 법적용자에 대한 헌법적 요청 30

2. 국가형벌권에 대한 통제요건의 요구 30

Ⅳ. 죄형법정주의 이념을 실현하는 구체적 내용 30

1. 성문법률주의 31

2. 명확성원칙 33

3. 유추금지원칙 36

4. 소급금지원칙 45

제2절 형법의 실질적 한계: 비례성원칙 53

Ⅰ. 비례성원칙의 의의와 형법의 정당화 근거 53

1. 비례성원칙의 의의 53

2. 형법의 헌법적 정당화의 기초와 헌법적 근거 54

3. 비례성원칙과 죄형법정주의의 관계 54

Ⅱ. 비례성원칙의 실천적 의의 55

1. 형사입법자를 구속하는 지침 55

2. 형법적용자에 대한 헌법적 해석지침 56

Ⅲ. 비례성원칙의 내용 56

1. 적합성심사 57

2. 필요성(최소침해성)심사 57

3. 균형성심사 57

4. 목적의 정당성 58

제2편 형법의 적용범위

제1장 형법의 시간적 적용범위

Ⅰ. 행위시법주의와 소급금지원칙 63

Ⅱ. 행위시법주의의 예외 64

1. 형법의 태도(행위자에게 유리한 소급효 허용) 64

2. 형법 제1조 제2항의 해석 64

3. 한시법의 추급효 문제와 형법 제1조 제2항의 적용범위 67

Ⅲ. 형의 집행에 관한 특칙 70

1. 적용요건 70

2. 효과 71

Ⅳ. 백지형법과 보충규범의 변경․폐지 71

1. 백지형법의 의의 71

2. 보충규범의 개폐와 법률의 변경 71

제2장 형법의 장소적 적용범위

Ⅰ. 형법의 장소적 적용범위와 국제형법의 원칙 73

1. 형법의 장소적 적용범위 73

2. 국제형법의 원칙 73

Ⅱ. 속지주의 74

1. 대한민국의 영역 74

2. 범죄지의 결정(“죄를 범한”의 의미) 76

Ⅲ. 속인주의(적극적 속인주의) 77

1. 속인주의의 의의와 종류 77

2. 속지주의와의 관계 78

Ⅳ. 보호주의 79

1. 보호주의의 의의 79

2. 국가보호주의 80

3. 국민보호주의(소극적 속인주의) 80

Ⅴ. 세계주의 및 대리처벌주의 81

1. 세계주의 81

2. 대리처벌주의 82

Ⅵ. 외국에서 받은 형집행의 효력 83

제3장 형법의 인적 적용범위

Ⅰ. 국내법상의 특례 85

Ⅱ. 국제법상의 특례 85

제2부 범죄와 범죄론의 기초지식

제1편 범죄분류와 범죄체계론

제1장 범죄와 범죄분류

제1절 범죄의 의의 91

Ⅰ. 적용차원의 범죄와 입법차원의 범죄 91

1. 형식적 범죄개념과 실질적 범죄개념 91

2. 범죄화(형벌과) 과정과 형법학의 과제 91

Ⅱ. 범죄의 실질적 내용과 범죄의 본질론 92

1. 형사입법과 범죄의 실질적 내용 92

2. 상대적 범죄이해와 입법자의 과제 96

Ⅲ. 형식적 범죄개념, 형법이론학, 그리고 형사실무 97

1. 출발점으로서의 형식적 범죄개념 97

2. 법발견과 범죄에 관한 법(리)의 발견 98

3. 유사(사이비) 형식적 범죄개념과 사회주의 국가 형법체계 100

제2절 (형식적 의미의) ‘범죄’ 분류 101

Ⅰ. 각칙 규정의 범죄분류의 기준 101

1. 형법각칙의 편제 101

2. 각칙구성요건에 따른 범죄분류 101

Ⅱ. 총칙 규정의 기준에 따른 범죄의 유형화 104

1. 작위범과 부작위범 104

2. 고의범, 과실범, 그리고 결과적 가중범 104

3. 기수범과 미수범 105

4. 단독범과 가담범 105

제2장 일반적 범죄성립요건과 범죄체계론

제1절 형법과 일반적 범죄성립요건 107

Ⅰ. 범죄성립요건과 범죄개념 107

1. 가벌성의 전제조건들에 관한 분석과 종합 107

2. 형법총칙규정의 체계적 이해와 일반적 범죄성립요건 107

3. 독일산 범죄개념과 일반적 범죄성립요건 109

Ⅱ. 한국 형법의 가벌성의 전제조건들과 독일 형법도그마틱의 재활용 110

1. 독일형법학의 범죄개념을 활용한 한국 형법총칙규정의 재배치 110

2. 범죄체계와 범죄성립요건 심사방법 112

제2절 일반적 범죄성립요건과 범죄체계론의 발전(☆) 115

Ⅰ. 일반적 범죄성립요건과 ‘고전적 귀속이론’ 115

1. 귀속의 의의와 고전적 귀속이론 115

2. 귀속의 두 단계와 고전적 범죄이론 116

Ⅱ. 범죄체계론의 발전: 독일형법학의 이론적 전개 개요 117

1. 고전적 범죄체계 117

2. 신고전적 범죄체계 119

3. 목적적 범죄체계 120

4. 합일태적 범죄체계 123

5. 그 밖의 범죄체계들과 그 이론적 기초 125

6. 소결 127

Ⅲ. 각국의 범죄개념에 관한 이론들 128

1. 프랑스 형법학에서의 범죄개념 128

2. 영미식 범죄개념 128

3. 사회주의 국가체제와 관계된 범죄개념 129

Ⅳ. 한국 형법이론과 형사실무에서의 범죄체계론 130

1. 형법이론학의 태도 130

2. 대법원의 입장 131

3. 결론 133

제3장 범죄체계론과 법발견 방법학의 발전

제1절 형법적 개념에 대한 접근‘방법’의 변화 137

Ⅰ. 범죄체계론의 발전과 범죄의 하위 요소들 137

1. 존재론적 범죄체계→ 목적론적 범죄체계 137

2. 범죄의 하위(개념)요소들에 대한 접근방법의 변화 138

Ⅱ. ‘범죄’와 ‘형벌’의 관계에 관한 전통적 ‘도그마’와 그 균열 138

1. 전통적 도그마 138

2. 전통적 도그마의 균열 시도(☆) 139

Ⅲ. 책임 개념 및 형법적 개념에 대한 접근방법의 변화 141

1. 예방적 책임이론의 도전과 전통적 책임이론의 응전 141

2. 책임개념에 대한 접근법의 변화와 그 형법도그마틱적 의의 143

제2절 법학방법론과 법발견 방법학의 발전 145

Ⅰ. ‘법’이해 및 ‘법학’ 패러다임의 변화 146

1. 법을 이해하는 두 가지 패러다임 146

2. 양 극단 패러다임의 수렴 147

Ⅱ. 후성법학과 후성적 법발견 방법 개요 148

1. 후성법학의 의의 148

2. 후성법학의 법발견 방법학 149

3. 후성법학에서의 ‘법’개념 150

4. 후성적 법의 외부적 조건과 입법 151

제3절 법발견 방법과 범죄체계의 하위요소(개념)들의 해석 152

Ⅰ. 법발견 방법의 변화와 범죄성립요건의 하위요소(개념)들 152

1. 자연주의적 존재론적 접근법에서 규범적 평가적 접근법으로 발전 152

2. 21세기 형법이론과 형사실무의 과제 153

Ⅱ. 범죄체계와 내적체계의 중층구조 154

1. 이 책의 범죄체계 154

2. 범죄의 내적 체계의 중층구조 156

Ⅲ. 범죄성립여부 심사방법의 변화 158

1. 전통적 방법하에서의 범죄성립여부 심사 방법 158

2. 후성법학적 방법하에서의 범죄성립여부 심사방법 158

3. 후성법학적 법발견 방법에 따른 범죄성립요건 심사의 의의 159

제4절 범죄체계론의 현대적 의의 160

Ⅰ. 형법이론학과 형사실무의 공통의 관심사 160

1. 형사실무에 심사도식을 제공한 이론학의 기여와 현실적 심사대상 160

2. 도그마틱적 상위 개념의 역할 161

Ⅱ. 형법도그마틱의 과제 162

1. 형법도그마틱(형법이론학)의 의의 162

2. 실용적 형법도그마틱의 기능과 역할 162

Ⅲ. 형사실무에 기여하는 범죄체계론 164

1. 범죄성립여부 판단을 위한 심사도식으로 활용 164

2. 합목적성과 사고의 경제성, 평등한 법적용 165

3. 형법적 지식의 저장고 165

4. 개념의 재구성 및 보완적 법리의 구성 165

Ⅳ. 형사입법에서의 유용성 166

1. 형사입법자를 위한 지도이자 나침반 166

2. 형사입법의 체계정합성 유지 166

Ⅴ. 형법이론학과 법학교육 167

1. 형사실무에서 창조적 법리 주장을 위한 토대 167

2. (형)법전문가가 되는 길 168

Ⅵ. 범죄체계에 기초한 형법적 지식 활용례 미리 보기 169

1. 구성요건해당성 판단 169

2. 위법성 판단 170

3. 책임 판단 171

4. 보론 171

제4장 범죄의 처벌조건과 소추조건

제1절 형벌부과의 필요조건과 필요충분조건 173

제2절 범죄의 처벌조건과 소추조건 173

Ⅰ. 범죄의 처벌조건 173

1. 의의 173

2. 처벌조건의 종류 173

Ⅱ. 범죄의 소추조건 174

1. 의의 174

2. 소추조건의 종류 175

제3절 범죄성립요건과의 실무상 구별실익 177

Ⅰ. 재판의 종류 177

Ⅱ. 형사보상청구권의 유무 178

Ⅲ. 법효과상의 차이 178

제2편 범죄의 기본요소

제1장 행위개념과 행위이론

제1절 형법상의 행위개념의 체계적 지위 181

Ⅰ. 형법의 규정과 행위개념의 의의 181

Ⅱ. 행위개념의 체계상의 지위 181

1. ‘전(前) 구성요건적’ 행위개념 부정설 181

2. ‘전(前) 구성요건적’ 행위개념 긍정설 182

3. 결론 182

Ⅲ. 형법상 행위개념의 기능 183

1. 결합요소로서의 기능 183

2. 근본요소로서의 기능 183

3. 한계요소로서의 기능 183

제2절 형법상 행위개념에 관한 이론들 183

Ⅰ. 인과적 행위이론 184

1. 행위개념 184

2. 평가 및 비판 184

Ⅱ. 목적적 행위이론 185

1. 행위개념 185

2. 평가 및 비판 185

Ⅲ. 사회적 행위이론 186

1. 행위개념 186

2. 평가 및 비판 186

Ⅳ. 그 밖의 행위이론(인격적 행위론, 소극적 행위론) 187

Ⅴ. 판례의 태도 187

Ⅵ. 결론 188

1. 사회적 중요성과 법적 중요성의 구별 188

2. 사회적 행위이론의 장점과 한계 188

제3절 행위개념에 대한 접근 방법의 변화와 실천적 의의 189

Ⅰ. 규범적․평가적 접근방법의 약진 189

Ⅱ. 행위와 비행위의 구별 190

1. 형법상의 행위의 최소한의 조건 190

2. 형법상 비행위의 대표적인 예 191

Ⅲ. 범죄성립요건 심사에서의 행위성 요건의 심사 193

1. 형사사건과 행위성의 문제 193

2. 행위성 판단의 시점 193

Ⅳ. 행위개념을 둘러싼 논쟁이 범죄체계론에 미친 영향 194

1. 인과적 행위론과 고전적 범죄체계 194

2. 목적적 행위론과 목적적 범죄체계 194

3. 사회적 행위론과 합일태적 범죄체계 194

Ⅴ. 형법적 행위이론이 해석론 및 입법론에 미치는 영향(☆) 195

1. 법인의 행위성을 둘러싼 해석론과 입법론 195

2. 4차산업혁명 시대의 행위이론과 해석론 및 입법론의 과제 195

제2장 행위의 주체와 법인의 범죄능력

제1절 현행법 체계하에서의 법인의 범죄능력 197

Ⅰ. ‘형법전 체계’하에서의 법인의 범죄능력의 의의 197

1. 범죄능력과 형법의 범죄성립요건 197

2. 법인의 범죄성립요건 충족가능성과 범죄능력 198

Ⅱ. 법인의 범죄능력 여부에 관한 논의상황 198

1. 학설의 태도 198

2. 판례의 태도 199

3. 소결 200

Ⅲ. 형법전 체계와 양벌규정 체계의 조화 201

1. 이원 체계의 병존 방안 201

2. 양벌규정 속의 법인의 행위능력: 형법적 개념에 대한 규범적 평가적 접근방법 202

제2절 양벌규정체계하에서의 법인의 형사책임인정 요건 204

Ⅰ. 양벌규정의 귀속규범적 컨셉 204

1. 양벌규정의 의의 204

2. 형법 제8조와 양벌규정의 관계 204

3. 양벌규정의 귀속규범적 성격 205

Ⅱ. 양벌규정의 유형과 처벌근거론 206

1. 다양한 유형의 양벌규정의 표준화 작업 206

2. 법인의 처벌근거에 관한 종래의 논의의 퇴색과 새로운 해석론 207

Ⅲ. 양벌규정의 해석과 법인에 대한 형벌부과요건(귀속조건) 210

1. 본문적용사례: 대표자위반행위 사례유형 210

2. 단서적용사례: 종업원등위반행위 사례유형 212

3. 법인의 형사책임과 귀속조건 요약 215

Ⅳ. 양벌규정의 귀속컨셉과 법적 성격(☆) 216

1. 종속적 귀속컨셉(종속모델) 216

2. 법적 성격 217

Ⅴ. 양벌규정의 수범자와 적용범위 218

1. 양벌규정의 수범자 218

2. 양벌규정과 행위자 처벌: 양벌규정의 ‘역적용’사례 220

3. 합병된 법인에 대한 형사처벌의 가능여부 223

Ⅵ. 법인에 대한 몰수추징과 양벌규정의 흠결 223

제3편 일반적 범죄성립요건 Ⅰ: 구성요건론

제1장 구성요건에 관한 기초이론

제1절 구성요건이론의 발전 227

Ⅰ. 구성요건개념의 변화(☆) 227

1. 소송법적 개념에서 실체법적 개념으로 변화 227

2. 개별적 개념에서 일반화된 개념으로 발전 228

Ⅱ. 구성요건이라는 용어의 사용례 229

1. 최광의의 구성요건, 광의의 구성요건, 협의의 구성요건 229

2. 각칙 구성요건과 총칙 구성요건 230

3. 소극적 구성요건 표지이론과 총체적 불법구성요건 231

Ⅲ. 구성요건해당성 판단과 위법성 판단의 관계 232

1. 소극적 구성요건 표지이론의 문제점 232

2. 위법성 판단의 독자적 의의와 3단계 범죄체계의 타당성 233

3. 구성요건‘해당성’판단의 기준 233

제2절 (불법을 근거지우는) 구성요건 요소들 개관 234

Ⅰ. 구성요건의 개별요소 234

1. 총칙 구성요건 요소와 각칙 구성요건 요소 234

2. 구성요건 요소의 분류 235

제2장 객관적 구성요건요소

제1절 구성요건적 결과 239

Ⅰ. 결과범의 경우 기수와 미수의 구별 239

Ⅱ. 결과범의 ‘결과’의 의미와 결과범의 재분류 239

1. 법익침해(또는 위태화)로서의 ‘결과’와 결과범 240

2. 독자적 의미의 ‘결과’와 결과범 240

Ⅲ. 형법의 개입시기와 구성요건의 입법형식 241

1. 원칙적 입법형식과 ‘전단계 범죄화’ 경향 241

2. 전단계 범죄화 형식의 구성요건 241

제2절 구성요건에 해당하는 ‘행위’와 행위‘귀속’ 242

Ⅰ. ‘구성요건에 해당하는 행위’의 의의 242

1. ‘결과’와 ‘행위’의 구별 242

2. 전(前) 구성요건적 행위와의 구별 243

Ⅱ. ‘구성요건에 해당하는 행위’에 대한 해석론상의 과제 243

1. 각칙 구성요건의 해석과제 243

2. 형법총론의 이론화 과제: 모든 구성요건적 행위에 공통된 최소한의 전제조건 244

Ⅲ. 구성요건적 행위이론과 객관적 행위의 (객관적) ‘귀속’ 244

1. 객관적 귀속이론의 등장과 방법론에서의 전환(☆) 244

2. 구성요건에의 객관적 귀속을 위한 두 가지 전제조건: 위험창출+위험실현 246

3. 객관적 귀속의 두 가지 다른 차원의 범주화 247

Ⅳ. 구성요건적 ‘행위귀속’을 부정하는 이론들 248

1. 행위귀속 부정 이론의 의의 248

2. 허용된 위험 이론 249

3. 사회적 상당성 이론 250

4. 구체적 사례와 객관적 ‘행위 귀속’ 판단 254

제3장 인과관계와 결과귀속이론

제1절 인과관계의 의의 257

Ⅰ. 인과관계의 의의와 형법규정 257

1. 인과관계의 의의 257

2. 해석론과 무관한 인과관계에 관한 형법규정 257

Ⅱ. 인과관계를 인정하기 위한 종래의 이론들 258

1. 조건설 258

2. 합법칙적 조건설 260

3. 목적설 261

Ⅲ. 상당인과관계설 261

1. 의의 261

2. 대법원의 상당인과관계설 262

3. 대법원의 상당성 판단 방법 및 그 기준의 형법이론적 의의 265

4. 대법원의 상당인과관계설의 문제점과 한계 266

제2절 객관적 귀속이론과 ‘결과’귀속 270

Ⅰ. 객관적 귀속이론의 의의 270

1. 객관적 귀속이론 개관 270

2. ‘결과귀속’ 판단 기준 및 방법과 ‘상당성’ 판단 기준 및 방법간의 차이 270

3. 인과관계와 객관적 귀속(결과귀속)의 개념적 구별 271

Ⅱ. 객관적 귀속이론의 결과귀속 판단 기준 272

1. 기본적 사례유형 272

2. 중간개입변수가 있는 사례유형 275

3. 과실범에 고유한 결과귀속 판단 283

Ⅲ. 객관적 귀속이론의 타당성 287

1. 평가 기준의 규범화: 상당성 판단 기준과 결과귀속 판단 기준 287

2. 사실확인의 문제와 평가의 문제의 범주적 구별 289

3. 서로 다른 문제지평을 각기 다른 용어로 구분 294

4. 객관적 구성요건 체계내적 도그마틱의 정밀화 294

5. 형법 제17조 해석상 객관적 귀속이론의 유리한 입지 295

제4장 고의범의 (주관적) 구성요건요소

제1절 고의에 관한 기초이론 299

Ⅰ. 고의에 관한 형법규정과 고의의 본질 299

1. 고의범과 과실범 299

2. 형법 제13조와 고의인정의 요건 300

3. 고의의 본질론 300

Ⅱ. 고의와 과실의 구별 301

1. 고의와 과실의 구별실익 301

2. 고의의 본질과 고의와 과실의 구별 302

Ⅲ. 고의의 인식정도 307

1. 인식의 등급 307

2. 가능성의 인식과 인식가능성의 구별 309

3. 당연사고적 수반의식 309

Ⅳ. 고의의 인식대상 310

1. 고의의 인식대상에 영향을 미치는 변수 310

2. 고의의 범죄체계론상의 지위와 고의의 인식대상 310

3. 결론: 고의의 인식대상이 되는 객관적 구성요건적 사실 311

4. 고의의 인정에 필요한 인식의 형태 313

Ⅴ. 고의의 존재시점 316

Ⅵ. 고의가 문제되는 특별한 사례유형 316

1. 택일적 고의가 문제되는 사례 316

2. 개괄적 고의가 문제되는 사례 318

제2절 고의 ‘인정’에 관한 법리와 주관적 귀속 318

Ⅰ. 고의 인정여부에 관한 형법의 태도 318

1. 원칙적 태도 319

2. 예외적 법리: 고의 귀속이론 319

Ⅱ. 구성요건적 착오 사례와 고의귀속 321

1. 구성요건적 착오의 의의와 고의귀속 이론 321

2. 구성요건적 착오 개념 및 구별개념 322

3. 구성요건적 착오사례와 ‘부합’의 정도에 관한 이론들 324

4. 부합설의 적용과 무관한 구성요건적 착오사례 330

Ⅲ. 인과과정의 착오사례와 고의귀속 333

1. 인과과정의 착오의 의의 333

2. 구별개념 333

3. 해결방안 334

Ⅳ. 행위자의 인식과 결과발생시점이 불일치하는 사례와 고의귀속 336

1. 의의 및 사례유형 336

2. 결과발생이 뒤로 미루어진 사례(이른바 개괄적 고의사례) 337

3. 결과발생이 앞당겨진 사례 340

Ⅴ. 실무에서 인정되고 있는 그 밖의 고의귀속의 사례들 341

1. ‘정당한 이유’ 유무에 따른 고의귀속 사례 341

2. 과실인정의 경우와 동일한 규범적 기준을 사용하는 고의귀속사례 342

3. 종합적 판단 방법에 따른 고의귀속사례 343

제3절 특별한 주관적 구성요건요소: 초과주관적 요소 344

Ⅰ. 특별한 주관적 구성요건요소의 의의 344

1. 의의 344

2. 초과 주관적 구성요건요소에 대응되는 객관적 요소의 실현여부 345

Ⅱ. 종류 345

1. 목적범의 목적 345

2. 표현범의 표현 348

3. 경향범의 경향 349

4. 재산범죄의 불법영득(이득)의 의사 349

제5장 과실범의 성립요건

제1절 과실범의 기초이론 350

Ⅰ. 과실책임의 형법적 의의와 기능 350

1. 형법이 고의책임 외에 과실책임을 인정하는 이유 350

2. 과실책임을 인정하기 위한 규범적 기대의 수준 351

3. 과실책임의 사회적 기능과 ‘주의규범’의 의의 352

Ⅱ. 과실범 성립요건에 관한 형법이론의 발전(☆) 353

1. 고전적 범죄체계와 책임요소로서의 과실 353

2. 과실의 체계적 지위 변화 354

3. 현대 형법이론의 과실범 체계와 과실의 (재)주관화 355

제2절 형법 제14조의 해석론과 과실의 본질 357

Ⅰ. 형법 제14조의 과실인정요건 357

1. 제14조와 과실의 두 가지 요소 357

2. 제14조 전단 부분의 해석론: 주의위반여부를 판단할 척도(인) 362

Ⅱ. 과실개념 본질론과 객관적 주의의무위반의 체계적 지위 369

1. 과실본질론의 의의 369

2. 객관적 주의의무위반의 체계적 지위 373

Ⅲ. 과실범 체계(이 책의 입장) 375

제3절 과실범의 구성요건요소 377

Ⅰ. 과실범의 객관적 구성요건 요소 377

1. 결과의 발생, 자연과학적 사실적 인과관계 377

2. 객관적 주의의무 위반 377

3. 인과적 진행과정에 대한 인과관계 388

4. 주의의무위반과 결과간의 인과관계(결과귀속: 결과의 회피가능성) 390

Ⅱ. 과실범의 주관적 구성요건요소 397

1. 행위의 주관적 측면: 주관적 과실 397

2. 인수과실과 과실판단의 시점 398

3. 주관적 과실의 종류(형식) 399

제4절 과실범의 범죄성립배제사유 401

Ⅰ. 위법성조각사유 401

Ⅱ. 과실범의 책임조각사유 402

1. 원인에 있어서 자유로운 과실행위 402

2. 과실범의 주관적 과실의 체계적 지위 402

3. 위법성의 착오 402

4. 초법규적 책임조각사유로서의 기대불가능성 403

제5절 과실미수 403

제6장 결과적 가중범의 성립요건

제1절 결과적 가중범의 의의와 유형론 404

Ⅰ. 결과적 가중범의 의의 404

1. 내부구조 및 의의 404

2. 법적 성격 405

3. 결과적 가중범과 책임원칙 405

Ⅱ. 제15조 제2항의 해석론과 유형론 406

1. 결과적 가중범에 관한 총칙규정의 해석론 406

2. 결과적 가중범의 유형 408

3. 부진정 결과적 가중범과 독립된 고의범의 관계 409

Ⅲ. 특수한 결과적 가중범 형식 410

1. 형법각칙상 특수한 결과적 가중범 형식 410

2. 중대재해처벌법상의 결과적 가중범 형식과 총칙의 적용 411

제2절 결과적 가중범의 구성요건 요소 411

Ⅰ. 기본범죄 411

1. 기본범죄의 미수의 처벌여부 412

2. 기본범죄의 미수와 중한 결과사이의 형법적 인과관계 413

3. 결과적 가중범의 미수 문제 413

Ⅱ. 중한 결과의 발생 414

Ⅲ. 결과적 가중범의 인과관계(또는 객관적 귀속) 414

1. 인과관계 인정 여부와 예견가능성의 의의 414

2. 인과관계와 객관적 귀속의 구별 415

Ⅳ. 주관적 구성요건 요소 423

1. 중한 결과에 대한 ‘행위자’의 예견가능성 423

2. 과실범의 ‘과실’ 심사와 결과적 가중범의 ‘과실’ 심사의 차이 424

제3절 결과적 가중범의 범죄성립배제사유 426

Ⅰ. 위법성조각사유 426

Ⅱ. 책임조각사유 426

제4절 결과적 가중범의 미수 427

Ⅰ. 결과적 가중범의 미수에 관한 형법의 태도변화 427

Ⅱ. 해석론상 결과적 가중범의 미수문제 427

1. 고의결합범의 미수문제 427

2. 결과적 가중범의 미수문제 427

제5절 결과적 가중범과 가담형태 430

제7장 부작위범의 성립요건

제1절 부작위범의 기초이론 432

Ⅰ. 부작위의 의의 및 작위와의 개념적 구별 432

1. 형법적 행위이론과 부작위의 행위성 432

2. 형법이론학의 관심 이동과 개념에 대한 방법론적 전환 433

3. 규범적 평가적 접근방법과 부작위개념 433

4. 작위와 부작위의 개념적 구별 434

Ⅱ. 진정부작위범과 부진정부작위범의 구별 435

1. 진정부작위범과 부진정부작위범의 의의 435

2. 진정부작위범과 부진정부작위범의 구별기준 435

3. 진정부작위범과 부진정부작위범의 차이점 437

Ⅲ. 형법 제18조의 의의와 부작위범 437

1. 형법 제18조의 의의 438

2. 제18조의 적용범위 438

3. 제18조의 해석상 부작위에 대해 요구되는 추가적 요건 440

4. 구성요건에 해당하는 부작위의 최소한의 전제조건 440

5. 제18조 해석론의 확장 443

Ⅳ. 작위(범)와 부작위(범)의 판별기준 443

1. 작위와 부작위 판별 의의 443

2. 작위와 부작위를 판별할 실익 444

3. 작위와 부작위의 판별 기준 444

제2절 (고의에 의한) 진정부작위범 448

Ⅰ. 구성요건 요소 448

1. 작위가 요구되는 구성요건적 행위상황 448

2. 요구된 행위의 부작위 449

3. 요구되는 작위(행위)의 사실상 가능성=개별적 작위가능성 449

4. 부작위고의 451

5. 진정부작위범의 미수 451

Ⅱ. 위법성조각사유 452

Ⅲ. 책임조각사유 452

제3절 고의에 의한 부진정부작위범 452

Ⅰ. 구성요건 요소 452

1. 법익에 대한 위험의 발생 452

2. 요구되는 작위의 부작위 452

3. 요구되는 작위의 사실상의 작위가능성 453

4. 구성요건적 결과의 발생 453

5. 형법적 인과관계 또는 객관적 귀속 454

6. 보증인적 지위 457

7. 부작위의 작위와의 상응성 465

8. 부작위고의 467

Ⅱ. 위법성조각사유 468

1. 의무의 충돌 468

2. 위험한 구조행위 469

Ⅲ. 책임조각사유 469

1. 책임무능력 469

2. 위법성의 착오(요구착오의 문제) 469

3. 기대불가능성 470

제4절 (과실에 의한) 부진정부작위범 470

Ⅰ. 구성요건 요소 470

1. 주의의무위반과 작위의무위반 471

2. 형법상의 인과관계(객관적 귀속) 472

Ⅱ. 위법성조각사유 472

Ⅲ. 책임조각사유 472

제5절 부진정부작위범의 처벌 473

제6절 고의에 의한 부진정부작위범의 미수범의 성립요건 473

Ⅰ. 미수범의 사전심사 473

Ⅱ. 범행의 결의 473

Ⅲ. 실행의 착수시기 474

1. 학설의 태도 474

2. 판례의 태도 474

3. 결론 475

Ⅳ. 부진정부작위범과 불능미수 475

Ⅴ. 부진정부작위범과 중지미수 476

Ⅵ. 부작위범과 가담형태 476

제4편 일반적 범죄성립요건 Ⅱ: 위법성론

제1장 위법성의 기초이론

제1절 위법성과 위법성 판단의 의의 479

Ⅰ. 위법성의 의의 479

1. 위법성판단의 의의 479

2. 법질서의 통일성 479

Ⅱ. 위법성과 불법의 관계 480

1. 위법성과 불법의 구별불요설과 필요설 480

2. 위법성과 불법의 개념적 구별 480

제2절 범죄체계론과 위법성 이론 481

Ⅰ. 범죄체계론의 발전과 위법성 이론의 변화 481

1. 범죄체계와 위법성 481

2. 구성요건이론과 범죄체계론 482

3. 범죄체계론과 위법성 심사 방법 483

Ⅱ. 위법성이론의 전개와 범죄체계 483

1. 객관적 위법성이론: 불법과 책임의 분리 483

2. 주관적 위법성이론: 불법과 책임의 통합 484

Ⅲ. 한국 형법이론학과 형사실무에서의 위법성 이론의 전개 485

1. 형법이론학에서의 논의 485

2. 형사실무에서의 위법성이론의 전개 486

3. 소결: 객관적 위법성이론의 타당성 486

제2장 형법의 위법성조각사유와 위법성 판단 기준

제1절 위법성조각사유 개관과 규범구조 489

Ⅰ. 위법성조각사유 개관 489

1. 형법의 위법성조각사유 489

2. 형법전 외의 위법성조각사유 489

Ⅱ. 위법성조각사유의 규범구조 490

1. 정당화 사정(평가 대상)과 정당화를 위한 규범적 표지(평가기준) 490

2. 정당화를 위한 ‘규범적’ 표지의 의의와 평가기준들 490

Ⅲ. 규범구조에 따른 위법성조각사유의 체계화 492

제2절 위법성조각사유와 위법성 판단 ‘기준’ 493

Ⅰ. 위법성의 본질과 불법의 본질론 493

1. 형식적 위법성이론 vs 실질적 위법성이론 493

2. 불법의 본질론 497

Ⅱ. 정당화 근거이론과 위법성 판단 기준의 관계 500

1. 독일형법이론학에서의 정당화 근거이론 500

2. 한국 형법이론학과 형사실무의 정당화 근거이론 501

3. 소결: 일원적 다원론과 상위 기준 503

제3절 한국 형법과 위법성 판단의 기준에 관한 이론 504

Ⅰ. 위법성조각사유의 해석론과 위법성 판단의 기준의 의의 504

1. 한국 형법 고유의 위법성 판단 기준을 공급할 필요성 504

2. 위법성 판단 기준에 관한 일반 ‘이론’의 의의 505

Ⅱ. 위법성 판단 기준과 그 기준의 실질적 내용 506

1. ‘적극적’ 실질적 위법성이론 vs. ‘소극적’ 실질적 위법성이론 506

2. 위법성 판단의 ‘실질적’ 기준에 관한 대법원 법리 507

3. 대법원 법리의 문제점과 한계 510

Ⅲ. 위법성 판단 기준의 이론화: ‘기준’으로서의 법과 ‘방법’으로서의 법(☆) 513

1. 최상위 기준: ‘사회상규’ vs ‘법’ 또는 ‘전체로서의 법질서’ 513

2. 대법원의 법이해와 위‘법’성 여부 판단 방법 514

3. 결론: 법이해와 위법성 판단 방법 515

제3장 형법의 개별 위법성조각사유들

제1절 일반론 520

Ⅰ. 위법성조각사유(허용구성요건)의 객관적 요건 520

Ⅱ. 위법성조각사유의 주관적 요건 521

1. 주관적 요건의 필요성 여부 521

2. 주관적 요건의 내용 522

3. 주관적 정당화요소가 결여된 사례와 그 법적 효과 523

Ⅲ. 위법성조각사유의 규범적 표지 525

제2절 정당방위 526

Ⅰ. 정당방위의 의의와 본질 526

1. 형법규정과 의의 526

2. 정당방위 조항의 해석원칙 526

Ⅱ. 정당방위의 인정 요건 526

1. 정당방위상황 527

2. 방위하기 위한 행위 532

3. 상당한 이유 533

4. 의도적 도발과 비의도적 도발 537

Ⅲ. 긴급구조(타인을 위한 방위행위) 539

1. 긴급구조의 의의 539

2. 긴급구조의 요건 539

Ⅳ. 과잉방위 539

1. 과잉방위 규정과 의의 539

2. 과잉방위의 종류 540

3. 과잉방위의 요건 540

4. 과잉방위의 법적 효과 및 임의적 감면의 근거 541

Ⅴ. 야간 기타 상황에서의 과잉방위: 책임조각사유 542

Ⅵ. 오상(誤想)방위, 오상과잉방위 542

1. 오상방위 542

2. 오상과잉방위 543

제3절 긴급피난 543

Ⅰ. 긴급피난의 의의와 본질 543

1. 형법규정과 의의 543

2. 긴급피난의 본질 544

Ⅱ. 긴급피난의 인정요건 545

1. 긴급피난상황 545

2. 위난을 피하기 위한 행위 548

3. 상당한 이유 549

Ⅲ. 긴급피난의 제한 553

Ⅳ. 과잉피난 553

Ⅴ. 야간 기타 상태하에서의 과잉피난 554

Ⅵ. 오상피난, 오상과잉피난 554

제4절 자구행위 554

Ⅰ. 자구행위의 의의 554

1. 형법규정과 의의 554

2. 정당방위, 긴급피난과의 구별 555

Ⅱ. 자구행위의 인정요건 555

1. 자구행위상황 555

2. 자구의사에 기한 자구행위 557

3. 상당한 이유 558

Ⅲ. 과잉자구행위 559

Ⅳ. 오상자구행위 559

제5절 피해자의 승낙 559

Ⅰ. 피해자의 승낙과 승낙의 체계적 지위 559

1. 피해자 승낙의 의의 559

2. 피해자의 승낙의 형법적 취급(승낙의 체계적 지위) 560

Ⅱ. 피해자의 양해(구성요건해당성배제사유) 563

1. 양해의 의의 563

2. 양해의 법적 성격 563

3. 양해가능한 법익 564

4. 양해의 유효요건 565

5. 양해의 효과 567

Ⅲ. 피해자의 승낙(위법성조각사유) 567

1. 승낙의 의의 567

2. 승낙 가능한 법익과 ‘법률의 특별한 규정’ 567

3. 승낙의 요건 569

4. 피해자의 승낙의 효과 573

Ⅳ. 추정적 승낙 573

1. 추정적 승낙의 의의 573

2. 추정적 승낙의 법적 성질 574

3. 추정적 승낙의 요건 574

제6절 정당행위 576

Ⅰ. 정당행위의 의의와 형법 제20조의 구조 576

1. 형법규정과 의의 576

2. 형법 제20조의 구조 576

3. 학설의 태도 576

4. 판례의 태도 577

5. 결론 578

Ⅱ. 법령에 의한 행위 578

1. 의의 578

2. 공무원의 직무집행행위 580

3. 명령에 의한 행위 580

4. 징계행위 583

5. 노동쟁의행위 584

6. 사인의 현행범체포행위 586

7. 기타 법령에 의한 행위 587

Ⅲ. 업무로 인한 행위 587

1. 의의 및 위법성조각요건 587

2. 변호사와 성직자의 업무행위 588

3. 의사의 치료행위 588

Ⅳ. 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 590

1. 사회상규조항의 의의와 사회상규 590

2. 사회상규와 사회적 상당성 594

3. 판례 법리상 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로 평가되는 사례유형 598

제7절 의무의 충돌 601

Ⅰ. 의무의 충돌의 의의 601

1. 의의 601

2. 의무의 충돌이 문제되는 이유 601

Ⅱ. 의무의 충돌의 체계적 지위 602

Ⅲ. 의무충돌의 유형 및 위법성조각의 요건 602

1. 진정의무의 충돌과 부진정의무의 충돌 602

2. 진정 의무의 충돌과 법적 효과 603

제5편 일반적 범죄성립요건 Ⅲ: 책임론

제1장 책임의 기초이론

제1절 책임의 의의, 본질, 그리고 범죄체계론 607

Ⅰ. 책임의 의의와 책임원칙 607

1. 책임의 의의 607

2. 책임과 불법의 구별 607

3. 책임과 책임원칙 608

Ⅱ. 책임의 본질과 범죄체계론 611

1. 심리적 책임개념과 고전적 범죄체계 611

2. 책임개념의 규범화와 프랑크의 규범적 책임개념 611

3. 순수한 규범적 책임개념의 등장과 목적적 범죄체계 612

4. ‘신’복합적 책임개념과 합일태적 범죄체계 613

5. 소결: 순수 규범적 책임개념의 타당성 613

제2절 책임이론의 발전과 책임비난의 실질적 근거(☆) 614

Ⅰ. 규범적 책임개념하에서의 문제제기 614

1. 비난가능성으로서의 책임: 형식적 의미의 책임개념의 문제점 614

2. 실질적 의미의 책임개념: 책임비난의 실질적 ‘근거’찾기의 의의 614

Ⅱ. 19세기 학파논쟁과 책임비난의 근거 615

1. 고전학파와 도의적 책임이론: 규범합치적 동기설정의 가능성 615

2. 근대학파의 이른바 ‘사회적’ 책임이론: 사회보호이론, 성격책임(생활영위책임)론 등 616

Ⅲ. 20세기 책임이론과 책임판단의 기준 617

1. 도의적 책임이론의 우세와 형법의 태도 617

2. 규범적 책임개념과 의사자유의 20세기적 변용 618

Ⅳ. 새로운 학파논쟁과 책임비난의 실질적 근거 619

1. 예방적 책임이론의 등장 619

2. 예방적 책임이론의 두 갈래 620

3. 책임판단의 기준 관련 예방적 책임이론에 대한 평가 621

제2장 형법의 책임조각사유와 책임판단의 기준

제1절 책임판단 기준의 의의와 책임조각사유의 입법화 622

Ⅰ. 책임판단 기준의 특수성 622

1. 형‘법률’ 또는 ‘법’외적인 판단 기준 622

2. 책임에 기초된 이념과 책임조각사유의 입법배경 623

제2절 책임조각사유의 규범구조와 책임판단의 기준 625

Ⅰ. 형법의 책임조각사유의 규범구조와 책임판단 기준들 625

1. 중층적 규범구조 625

2. 규범적 책임개념과 책임조각사유의 유형화 627

Ⅱ. 형법의 책임조각사유와 책임 판단 기준 개관 628

1. 위법성조각사유의 중층적 규범구조와 책임판단의 상위 기준 628

2. 책임조각사유와 면책사유의 구별? 630

3. 책임심사 방법과 순서 630

Ⅲ. 한국 형법이론학과 형사실무가 사용하는 책임판단 상위 기준 631

1. 대법원의 입장 632

2. 형법이론학의 입장 634

3. 이 책의 입장 634

제3장 형법의 개별 책임조각사유

제1절 책임무능력과 한정책임능력 636

Ⅰ. 책임능력과 책임무능력 636

Ⅱ. 책임무능력자 등에 대한 형법의 태도 636

1. 책임무능력자 636

2. 한정책임능력자 638

3. 청각 및 언어장애인 638

Ⅲ. 형법 제10조의 책임무능력과 한정책임능력의 요건 639

1. 책임무능력의 요건: 제1항 639

2. 한정책임능력의 요건: 제2항 642

3. 형법 제10조의 규범구조와 책임무능력 등의 판단방법 644

4. ‘책임능력과 행위의 동시존재원칙’과 그 예외 648

Ⅳ. 원인에 있어서 자유로운 행위 649

1. 원인에 있어서 자유로운 행위의 의의 649

2. 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거 649

3. 원인에 있어서 자유로운 행위의 요건 651

4. 원인에 있어서 자유로운 행위의 새로운 유형론 655

5. 유형별 형사책임 657

제2절 형법 제16조와 위법성의 착오(금지착오) 661

Ⅰ. 위법성의 착오의 일반이론 661

1. 위법성의 착오의 의의 및 구별개념 661

2. 위법성의 인식 661

3. 위법성의 착오의 종류 664

Ⅱ. 위법성의 착오와 형법 제16조의 적용범위 665

1. 형법 제16조의 적용범위 665

2. 위법성 인식의 체계적 지위와 착오의 법효과 667

3. 위법성의 착오와 형법 제16조의 정당한 이유 670

Ⅲ. 위법성조각사유의 객관적 전제사실의 착오 676

1. 의의와 형법상 착오체계에서의 지위 676

2. 해결방안 677

Ⅳ. 위법성조각사유의 규범적 요건에 관한 착오 682

Ⅴ. 위법성에 대한 이중의 착오 682

1. 의의 682

2. 해결방안 683

제3절 기대가능성이론과 초법규적 책임조각사유 684

Ⅰ. 기대가능성이론의 의의와 이론의 전개과정 684

1. 기대가능성이론과 기대가능성의 의의 684

2. 기대가능성이론의 발전과 기대가능성의 체계적 지위 684

Ⅱ. 기대불가능성의 기능과 규범적 척도인 686

1. 초법규적 책임조각사유의 인정 여부 686

2. 기대불가능성 판단을 위한 (규범적) 척도인 688

제4절 기타 법규화된 책임조각사유 690

Ⅰ. 강요된 행위 690

1. 의의 690

2. 면책적 긴급피난과의 구별 690

3. 강요된 행위의 요건 691

4. 강요자와 피강요자의 형사책임 694

Ⅱ. 야간 등의 과잉방위, 야간 등의 과잉긴급피난 695

1. 야간 등 과잉방위, 과잉긴급피난의 의의 695

2. 책임조각의 요건 695

Ⅲ. 면책적 긴급피난 696

1. 면책적 긴급피난의 의의 696

2. 면책적 긴급피난의 처리방안 696

제5절 책임조각사유에 관한 착오 698

Ⅰ. 책임조각사유의 존재 또는 법적 한계에 관한 착오 698

Ⅱ. 책임조각사유(기대불가능성)의 객관적 상황에 관한 착오 698

1. 의의 698

2. 해결방안 699

제6편 미수범론

제1장 미수범의 기초이론

제1절 범죄실현단계와 미수의 처벌근거 703

Ⅰ. 미수범과 미수 703

1. 각칙의 미수처벌규정과 미수에 관한 총칙규정 703

2. 미수의 개념요소와 미수범 703

Ⅱ. 가벌성 확장과 범죄실현의 단계적 구별 704

1. 가벌성 확장과 법익침해의 전단계 범죄화 704

2. 범죄실현의 단계 704

Ⅲ. 미수의 처벌근거 708

제2절 미수범의 유형과 성립요건 709

Ⅰ. 미수범의 세 가지 형태 709

1. 중지(미수)범 709

2. 불능(미수)범 709

3. 장애미수범 709

Ⅱ. 미수범 체계와 미수범의 일반적 성립요건 710

제2장 미수범의 일반적 성립요건

제1절 미수범의 사전심사 711

Ⅰ. 범죄의 미완성 711

Ⅱ. 미수처벌규정의 존재 711

제2절 미수범의 일반적 구성요건 712

Ⅰ. 주관적 구성요건요소 712

1. 고의(범행결의) 712

2. 특별한 주관적 불법요소 713

Ⅱ. 객관적 구성요건요소: 실행의 착수 713

1. 실행의 착수의 의의 713

2. 실행의 착수시기에 대한 판단기준 713

3. 범죄유형별 실행의 착수 715

제3절 미수범의 범죄성립배제사유 716

제3장 불능(미수)범

제1절 가벌적 불능미수와 구별개념 717

Ⅰ. 불가벌적 불능미수와의 구별 717

Ⅱ. 가벌적 불능미수와 불가벌적 환각범의 구별 717

1. 가벌적 불능미수(반전된 구성요건적 착오) 717

2. 불가벌적 환각범 717

3. 불능미수와 환각범의 구별 718

제2절 불능미수범의 독자적 구성요건 요소 719

Ⅰ. 결과발생의 불가능 719

1. 수단의 착오 719

2. 대상의 착오 719

3. 주체에 관한 착오 720

Ⅱ. 위험성 721

1. 형법 제27조의 위험성이라는 개념의 형법적 의미 721

2. 위험성 판단의 척도 723

제3절 불능미수의 처벌 727

제4장 중지미수범

제1절 중지미수의 의의와 유형 728

Ⅰ. 중지미수의 의의 728

Ⅱ. 중지미수의 필요적 형감면의 근거와 자의성의 법적 성격 728

1. 필요적 형감면의 근거 728

2. 자의성의 법적 성격과 중지범 심사에서의 의의 729

3. 결론(자의성의 체계적 지위와 자의성 판단 기준) 729

Ⅲ. 중지미수의 유형 730

1. 의의 730

2. 구별의 실익 731

3. 구별학설 731

제2절 미종료중지범의 성립요건 733

Ⅰ. 미종료미수 733

Ⅱ. 실행행위의 중지 733

Ⅲ. 자의성 734

1. 자의성 판단의 의의 734

2. 자의성 판단방법 734

제3절 종료중지범의 성립요건 739

Ⅰ. 종료미수 739

Ⅱ. 결과발생의 방지 739

1. 결과방지 739

2. 중지행위와 결과방지 사이의 관계 740

Ⅲ. 자의성(자의에 의한 결과방지) 740

제4절 중지미수범의 특수문제 741

Ⅰ. 이른바 실패한 미수와 좌절미수 741

1. 실패한 미수의 의의와 개념수정 741

2. 좌절미수와 중지미수 742

Ⅱ. 불능미수의 중지 743

1. 불능미수의 중지사례에 대한 형법적 취급 743

2. 해결방안 743

Ⅲ. 다수의 가담자가 있는 경우 744

제5절 중지미수범의 처벌문제 744

Ⅰ. 원칙론 744

Ⅱ. 미수에 내포된 기수(가중미수) 745