초판발행 2026. 5. 30

서    문

--

법학을 처음 공부한 이후, 실무를 거쳐 학교에서 법학을 연구하고 법학전문대학원 학생들에게 법학을 강의하는 지금에 이르러서도, 필자에게 가장 어려운 부분은 법률상의 개념을 파악하고 이해하는 일입니다. 이러한 의미에서 어떠한 법률을 처음 접할 때, 그 법률에서 정의 규정을 두어 특정한 개념의 정의를 법률로 규정한 경우를 접하면 마음 한켠에 안도감이 들기도 합니다. 입법자가 성문의 법률로 필자의 가장 까다로운 문제를 해결해 주었기 때문입니다. 그러나 입법자가 법률로 규정한 개념의 정의가 필자가 생각하는 해당 개념의 어의나 일반적인 상식과 다소 차이가 있는 경우, 그러한 안도감은 곧 더 큰 어려움으로 되돌아옵니다. 입법자가 성문의 법률로 개념의 정의를 규정한 이상, 해당 개념의 해석은 법률에 규정된 문언의 가능한 범위로 고정되는데, 개념의 어의나 일반 상식이 정의 규정의 해석 가능한 범위 밖에 존재하는 것처럼 느껴진다면, 양자의 교집합을 찾는 것은 매우 어렵고 곤혹스러운 일입니다.

대표적인 예가 바로 본서에서 핵심적으로 다루는 재산범죄의 ‘이득액’ 개념입니다. 현행 형법은 형법전에서 형사처벌의 대상인 재산범죄를 규정한 후, 형사특별법인 ?특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률? 제3조 제1항에서 ‘이득액’의 다과를 기준으로 특정 재산범죄의 법정형을 가중하고 있습니다. 입법자는 재산범죄의 이득액을 ‘재산범죄로 취득한 재물 또는 재산상 이익의 가액’으로 규정하고 있습니다. 그러나 ‘이득’이라는 용어는 어의상 어떠한 사건의 결과로 얻은 이익을 뜻하기도 하므로, 입법자가 재산범죄로 취득한 재산 그 자체로 정의한 이득액 개념은 일상에서 사용하는 ‘이득’의 의미와는 다소 차이가 있습니다. 이러한 차이로 인한 법 해석?적용상의 문제는, 특히 재산의 취득 과정에서 대가가 지급되는 재산범죄의 이득액을 산정할 때 발생합니다. 담보의 가치를 부풀린 대출사기나 부실대출로 인한 배임에서의 이득액 산정이 대표적입니다. 유사 사안에서 이득액의 산정이 문제 될 때마다 판례는 판례대로, 학설은 학설대로 각자의 입장과 그에 대한 비판을 이어오고 있으나, 현재까지 재산범죄의 이득액 개념과 그 산정을 위한 일관된 기준이 제시되지 못한 것이 현실입니다.

본서는 필자가 재산범죄의 이득액을 산정할 수 있는 일관된 기준을 제시하여 보고자 하는 시도에서 출발한 연구의 성과입니다. 당초 일관된 이득액 산정의 통일된 기준만을 제시하고자 하였으나, 연구를 거듭할수록 이득액의 개념부터 정립할 필요가 있음을 깨닫게 되었습니다. 나아가 이득액의 개념을 정립하기 위해서는 재산범죄의 보호법익, 이득의 원천인 재산과 불법영득의사 등 재산범죄의 기본적인 사항에 관한 연구가 선행되어야 함을 알게 되었습니다. 본서에는 이처럼 필자가 이득액의 개념과 산정기준을 찾기 위한 과정이 논증의 흐름에 따라 순서대로 서술되어 있습니다. 본서가 재산범죄의 이득액 개념을 정립하고, 일관된 산정기준을 제시하는 데 조금이나마 도움이 되기를 희망합니다.

본서의 출판을 허락해 주신 연세대학교 법학연구원과 필자가 법학을 처음 접한 이래 연구자의 길을 걸을 수 있도록 이끌어 주신 김정환 교수님께 깊은 감사를 드립니다. 늘 곁에서 힘이 되어 주는 가족들에게도 감사의 마음을 전합니다. 또한 필자의 연구를 지원해 주신 연세대학교  본 저서는 2025년도 연세대학교 연구비의 지원을 받아 수행되었습니다(2025-22-0079).

와, 어려운 출판 여건 속에서도 본서의 출판을 흔쾌히 도와주신 박영사 이승현 차장님과 관계자분들께도 감사의 말씀을 드립니다.

2026년 5월

이학철

저자 약력

이학철

연세대학교 법학전문대학원 조교수(2024~현재)

연세대학교 상경대학 졸업(경제, 경영학사)

연세대학교 법학전문대학원 졸업(법학전문석사)

연세대학교 대학원 졸업(법학박사)

법무법인(유) 세종 변호사(2017~2024)

KPMG삼정회계법인 공인회계사(2012~2014)

차    례

서    문 i

제1장  서    론   1

제1절  연구 목적 및 필요성 1

제2절  본서의 논의 범위 및 방법 2

Ⅰ. 본서의 논의 범위 2

Ⅱ. 

--

논의 방법 3

제2장  재산범죄 개관   4

제1절  재산범죄의 의의와 분류 4

Ⅰ. 재산범죄의 의의 4

Ⅱ. 재산범죄의 분류 5

Ⅲ. 본서의 논의 대상인 재산범죄 7

제2절  재산범죄에 대한 형사처벌의 근거 8

Ⅰ. 검토의 필요성 8

Ⅱ. 재산범죄의 처벌 근거 8

1. 역사적 관점/9

2. 당벌성과 필벌성의 관점/11

Ⅲ. 소    결 14

제3절  재산범죄와 관련된 주요 개념 15

Ⅰ. 재산과 재산권 15

1. 재    산/15

2. 재산권/16

Ⅱ. 형법상의 재산 17

1. 전체로서의 재산/17

2. 형법상 재산의 범위에 관한 논의/17

3. 재산 개념의 본질론―경제적 가치의 의미/20

4. 재물과 재산상 이익/22

Ⅲ. 재산범죄와 손해 50

1. 손해의 개념/50

2. 손해의 종류/51

3. 재산범죄에서 논의되는 손해/55

제4절  소결론 59

제3장  재산범죄의 보호법익과 불법영득의사   61

제1절  개    관 61

제2절  재산범죄의 보호법익 62

Ⅰ. 개    관 62

Ⅱ. 특정재산범죄의 보호법익 62

1. 사기죄와 공갈죄의 보호법익/62

2. 횡령죄와 배임죄의 보호법익/70

Ⅲ. 소    결 75

제3절  재산범죄와 불법영득의사 76

Ⅰ. 개    관 76

Ⅱ. 불법영득의사의 의의 77

1. 용어의 정리/77

2. 불법영득의사의 의미와 연원/78

Ⅲ. 불법영득의사의 내용, 필요성 및 대상에 관한 논의 80

1. 불법영득의사의 내용/80

2. 불법영득의사의 필요성/88

3. 불법영득의사의 대상/97

Ⅳ. 재산범죄와 불법영득의사의 관계 111

1. 개    관/111

2. 불법영득의사의 체계상 지위/112

3. 개별 재산범죄에 대한 구체적인 검토/116

4. 불법영득의사의 기능/136

5. 불법영득의사와 이득액/138

제4절  소결론 140

제4장  이득액의 개념   143

제1절  개    관 143

제2절  이득액 개념에 대한 기존의 논의 144

Ⅰ. 이득액에 관한 규정 144

1. 특정경제범죄법의 규정/144

2. 양형기준의 이득액/147

Ⅱ. 이득액의 체계적 지위 149

1. 논의의 의의/149

2. 이득액의 체계적 지위에 대한 학설과 판례의 입장/150

3. 검    토/152

Ⅲ. 이득액을 바라보는 관점 154

1. 법률의 문언/154

2. 학설과 판례/155

제3절  이득액 개념의 정립 166

Ⅰ. 개    관 166

Ⅱ. 이득의 사전적 의미와 일상에서의 사용례를 고려한 이득액 개념 168

Ⅲ. 타 법률에서의 사용례를 고려한 이득액 개념 169

1. 형법상의 이득과 이득액/169

2. 민법상의 이득과 이득액/172

3. 자본시장법상의 이득과 이득액/177

4. 가상자산이용자보호법상 이득과 이득액/180

5. 소결론/182

Ⅳ. 체계적 지위를 고려한 이득액 개념 184

1. 이득액의 체계적 지위/184

2. 죄형균형과 책임원칙의 요청/184

3. 소결론/189

Ⅴ. 유사개념과 이득액의 개념 189

1. 유사개념에 대한 검토의 필요성/189

2. 취득액과의 구별/190

3. 손해액과의 구별/195

4. 유사개념과의 비교를 통한 이득액 개념/197

Ⅵ. 소결론 197

제4절  이득액의 정의에 관한 법률의 개정 199

Ⅰ. 가능한 개정 방안 199

Ⅱ. 개정 방안의 장단점 검토 201

Ⅲ. 특정경제범죄법 제3조 제1항 본문 부분의 개정안 203

제5절  소결론 203

제5장  이득액의 산정기준   205

제1절  개    관 205

제2절  이득액의 산정원칙 206

Ⅰ. 개    관 206

Ⅱ. 이득액의 산정시기 206

1. 이득액 산정시기(기수시기)/206

2. 포괄일죄의 경우(포괄일죄를 구성하는 각 범죄의 기수시기)/207

Ⅲ. 이득액 산정의 기준가액 209

1. 기준가액(시가, 시장교환가격)/209

2. 시가의 개념/212

Ⅳ. 지급된 대가와 수반된 비용의 취급 227

1. 기존의 논의/227

2. 대가와 비용의 의미 및 유형/228

3. 이득액 산정에 있어 대가와 비용의 취급/234

4. 지급된 대가의 취급에 관한 비판과 반박/236

Ⅴ. 죄수와 공범이 문제되는 경우의 이득액 산정 238

1. 죄수와 이득액 산정/238

2. 공범과 이득액 산정/239

Ⅵ. 취득한 재산의 가치 변동의 취급 240

제3절  이득액의 구체적인 산정기준 241

Ⅰ. 개    요 241

Ⅱ. 사기죄와 공갈죄(편취죄)의 이득액 산정기준 242

1. 사기죄와 공갈죄(편취죄)의 특성과 이득액 산정/242

2. 사기죄의 이득액 산정/243

3. 공갈죄의 이득액 산정/255

Ⅲ. 횡령죄의 이득액 산정기준 256

1. 횡령죄의 특성과 이득액 산정/256

2. 부동산 관련 횡령/260

Ⅳ. 배임죄의 이득액 산정기준 262

1. 배임죄의 특성과 이득액 산정/262

2. 근저당권 설정에 의한 배임/263

3. 부실 대출로 인한 배임/264

4. 경영자 등의 업무상 배임/266

5. 시가의 산정이 문제되는 경우/270

Ⅴ. 이득액을 산정할 수 없는 경우의 취급 273

제6장  결    론   274

참고문헌 277

판례색인 285