초판발행 1990. 4. 10

전정판발행 1991. 11. 30

신정판발행 1994. 9. 10

신판발행 2001. 4. 20

전정신판발행 2005. 12. 15

전정21판발행 2025. 12. 15

전정22판발행 2026. 12. 10

전정 제22판(통산 49판)을 내면서

이번 판에서도 예년처럼 2025년 12월 18일까지 선고된 헌법재판소의 새 판례와 대법원의 헌법 관련 주요 판례를 추가했다. 의미 있는 독일 연방헌법재판소의 판례도 추기했다. 개정한 법률에 따라 해당 부분을 수정했다. 새 헌법 판례 중에 수긍하기 어려운 판례에는 저자의 견해를 담은 평석을 붙였다. 독자들도 유능한 법조인이 되려면 판례를 비판적인 안목으로 수용해야 한다. 제8대 이종석 헌법재판소장이 2024년 10월 퇴임한 후 권한대행 체제로 운영하던 헌법재판소는 2025년 7월 김상환 제9대 헌법재판소장이 취임해서 비로소 정상화했다. 그 결과 2025년에도 헌법재판소의 새 판례가 많이 줄었다.

헌법재판소는 문형배 권한대행 체제에서 국회가 2025년 12월 14일 탄핵 소추한 윤석열 대통령을 2025년 4월 4일 8인의 재판관 전원 일치 의견으로 탄핵 파면했다. 박근혜 대통령이 2017년 3월 10일 탄핵 파면된 후 우리 헌정사에서 대통령에 대한 두 번째 탄핵 파면이다. 8년의 짧은 기간에 두 명의 대통령이 탄핵 파면된 것은 세계 헌정사상 그 예를 찾기 어렵다. 그에 더해 윤석열 대통령은 대통령의 고유권한인 비상계엄 선포를 이유로 탄핵 파면된 세계헌정사상 최초의 대통령으로 기록되었다. 우리 헌정질서가 매우 비정상이라는 증거다.

윤석열 대통령의 탄핵 파면 후 보궐선거일이 2025년 6월 3일로 공고되었다. 유력한 야당의 대통령 후보였던 이재명 더불어 민주당 대표는 5개의 형사재판을 받고 있었다. 그 중 특히 공직선거법 위반 형사사건은 대법원 상고심에서 항소심의 무죄판결을 뒤집고 2025년 5월 1일 유죄취지로 파기 환송했다. 선거전에 충분히 끝낼 수 있는 파기환송심 재판이 지연되는 가운데 피고인 신분으로 대통령에 입후보한 이재명 대표는 대통령 보궐선거에서 당선해 6월 4일 제21대 대통령으로 취임했다.

그 후 이재명 대통령에 대한 형사재판은 취임 전의 사건이어서 불소추특권에 해당하지 않는데도 헌법의 취지와는 달리 모두 중단된 상태이다. 대통령과 여당은 대법원이 상고심 절차를 졸속으로 진행해서 유죄취지로 파기환송했다고 대법원장에 대한 비판과 공격을 이어가고 있다. 위헌성이 강한 ‘법왜곡죄’, ‘내란전담재판부 설치법’ 등 여러 가지 이른바 ‘사법개혁’ 법안으로 대법원을 압박하면서 사법권마저 장악하려고 독주하고 있다. 헌법상의 기관인 검찰청을 폐지하고 공소청과 중대범죄수사청을 신설해 공수처와 경찰을 포함해 수사기관을 네 곳으로 늘렸다. 국민의 신속하고 공정한 재판받을 권리에 역행하는 방향으로 오랜 전통의 형사사법 체계를 완전히 바꾼 것이다. 나아가 국회 절대 다수의석의 여당은 국회의 오랜 전통을 깨고 법제사법위원장을 차지하는 등 야당과의 협치를 외면하고 이른바 ‘허위정보근절법’ 등 언론의 자유를 침해하는 언론 관련법 등 위헌 논란이 있는 많은 법률을 무더기로 단독 제정하고 있다. 3권분립의 자유민주주의와 법치주의의 우리 헌법 질서가 초유의 중대한 위기를 맞고 있다. 저자는 헌법학자로서 이슈마다 비판적인 칼럼으로 위헌성을 지적하는 외에는 마땅한 다른 수단이 없어 큰 자괴감을 느끼고 있다.

이런 때일수록 주권자 국민의 헌법을 지키려는 의지가 절실히 필요하다. 의사 표현 등 여러 가지 투입 수단으로 정부 여당에 강력한 경고를 보내야 한다. 3권분립을 바탕으로 하는 자유민주주의와 법치주의가 무너지는 것은 반드시 막아야 한다.

2026. 1.

저자 Y. H.

전정제21판(통산 48판)을 내면서

이번 판에서는 예년과 같이 2024년 선고된 헌법재판소의 판례와 대법원의 주요 판례를 모두 반영했다. 2024년 10월 17일 헌법재판소 이종석 소장을 포함한 재판관 3명이 퇴임했다. 국회는 국회가 추천하는 3명의 재판관을 여?야가 각 한 명을 추천하고 여?야가 협의해서 한 명을 추천하던 오랜 관행을 무시하고 야당이 2명의 재판관을 추천하겠다고 고집하면서 법정기일 내에 후임 재판관을 추천하지 못했다. 국회의 명백한 위법적인 직무유기다. 헌법재판소는 소장 권한대행을 포함한 6명의 재판관이 7인의 심판정족수를 채우지 못해 10월 이후 사실상 직무 마비상태였다. 그 결과 헌법판례도 많이 줄었다.

정치권도 192석으로 국회를 장악한 민주당 등 야당이 다수결 원리를 타협과 절충을 무시한 다수의석의 일방적인 의사결정 수단으로 악용하면서 입법 폭주, 29번의 탄핵소추, 정부예산 일방적 삭감 등 국정을 마비시키려는 정치공세에만 골몰했다. 29번의 탄핵소추가 다 그렇지만 특히 취임 이틀 만에 방송통신위원장을 탄핵소추하고 이재명 민주당 대표의 범죄혐의를 수사해서 기소한 검사들에 대한 무더기 탄핵소추는 야당이 다수의석을 얼마나 정치공세에 악용했는지 단적으로 보여주는 일이다.

이런 비정상적인 야당 폭거에 속수무책이었던 윤 대통령은 12월 3일 갑자기 비상계엄을 선포해서 모든 국민을 놀라게 했다. 그러나 국회의 계엄해제요구를 수용해서 6시간 만에 계엄을 해제했다. 이 느닷없는 비상계엄에 대한 헌법적인 평가는 정반대의 견해가 대립하고 있다. 여당도 이에 대한 수습책을 놓고 자중지란에 빠졌다. 국회는 일부 여당의원의 동조로 12월 14일 대통령을 내란죄로 탄핵소추해서 대통령의 직무를 정지시켰다. 87년의 민주화 이후 대통령에 대한 세 번째 탄핵소추다. 한덕수 국무총리가 대통령의 권한을 대행하는 막중한 책임을 지고 대통령 권한대행에게 허용된 관리작용의 범위를 지키면서 국정을 안정시키려고 노력했다. 야당은 헌법재판소의 탄핵심판을 신속히 진행해서 대통령 선거를 가능한 앞당겨 이재명 대표의 사법리스크를 극복하려고 국회가 추천한 헌법재판관 세 명을 빨리 임명하라고 한덕수 권한대행을 압박했다. 한 권한대행은 여?야의 합의를 요구하며 헌법재판관 임명을 거부했다. 야당은 이를 이유로 한 권한대행을 국회 재적의원 과반수의 의결로 탄핵소추했다. 대통령 권한대행자에 대한 탄핵소추는 당연히 대통령과 같은 국회 재적의원 2/3의 찬성이 필요하다는 많은 헌법학자와 국회 입법조사처의 견해 및 헌법재판소의 헌법재판소법 해설서의 내용을 무시하고 국회의장이 독단적으로 의결정족수를 과반수로 정해 의결한 것이다.

헌법이 정하는 순서에 따라 대통령의 권한을 대행하게 된 2순위 최상목 기획재정부 장관은 야당의 탄핵위협에 굴복해서 여?야가 각각 추천한 두 명의 헌법재판관을 임명했다. 한덕수 총리보다 민주적 정당성이 취약한 권한 대행의 대행인 최장관이 직무범위를 벗어난 월권적인 국정행위를 한 것이다. 이 국정행위의 효력은 앞으로 헌법적인 쟁점이 될 수도 있다.

8인의 재판관을 갖게 된 헌법재판소는 먼저 접수된 탄핵사건을 모두 뒤로 미루고 대통령 탄핵심판을 서두르고 있다. 심지어 탄핵소추의 핵심적 내용인 내란죄를 심리에서 빼달라는 소추인측의 신청도 수용했다. 이런 헌법재판소의 재판진행에 대해서 피소추인측 변호인들은 심판의 공정성을 무시하고 신속성만 강조하며 편파적인 재판절차를 진행하고 있다고 강력하게 항의하고 있다. 헌법재판소가 과연 헌법수호의 최후보루로서의 공정한 재판을 하고 있는지 심각하게 성찰해야 한다. 편파성을 의심받는 가운데 헌법재판소가 내리는 탄핵 심판의 결과는 수습하기 어려운 사회 혼란을 불러올 가능성도 다분히 있다. 헌법재판소는 이 점을 명심해야 한다.

내란죄의 수사권도 없는 공수처는 대통령을 내란죄로 수사하겠다고 법이 정한 토지관할 서울 중앙지방법원을 피해 서부지방법원에서 두 번이나 대통령에 대한 체포영장을 발부받았다. 우리 헌정사와 세계 헌정사에 전례가 없는 일이다. 체포영장을 발부한 판사는 집행을 쉽게 하도록 형사소송법이 정하는 국가안보지역에 대한 압수수색의 요건에 대한 형사소송법 규정의 효력을 마음대로 정지시키는 월권적이고 만용적인 입법행위를 해서 법조계의 강력한 비판을 받았다. 그래서인지 두 번째 발부한 체포영장에서는 그 불법적인 문구를 삭제했다. 공수처와 경찰은 수천 명의 경찰력을 동원해서 1월 15일 헌정사상 처음으로 현직 대통령을 체포했다. 이 과정에서 안보지역인 대통령 관저에 들어가려고 공문서를 위조했다는 비판을 받고 있다. 서부지방법원은 체포영장에 이어 구속영장까지 발부해서 대통령을 구속했다. 대통령이 구속되자 흥분한 대통령 지지자들의 일부가 서부지방법원에 난입해서 기물을 부수는 등 법질서를 무시하는 행동을 했다. 다수가 현장에서 체포되어 수사를 받고 있다. 국민은 불법?위법?탈법적인 국가권력에 대항해서 저항권을 행사할 수 있다. 그래도 비폭력적인 방법을 선택해야 한다.

대통령은 구속된 상태여서 헌법재판소의 심판에 정상적인 방어권 행사를 할 수 없게 되었다.

비상계엄 선포 이후 우리 사회는 좌?우로 갈려 대규모 집회와 시위가 계속되는 등 극심한 사회혼란이 지속되는 가운데 세계의 눈도 우리나라의 정치상황을 예의 주시하고 있다. 세계 헌정사상 처음으로 현직 대통령을 체포?구속한 것은 우리의 국격을 크게 실추시키는 일이다. 비상계엄의 적법성을 수사하기 위해서 현직 대통령을 체포?구속하는 것이 꼭 필요한 일인지, 국회가 체포 동의까지 한 범죄 사건에서 범죄혐의가 소명된 것으로 판시하면서도 방어권을 보장한다고 체포?구속하지 않은 이재명 대표와 비교해서 형평성에는 맞는 것인지 많은 국민은 의문을 제기하고 있다. 지금과 같이 나라의 명운이 걸린 중요한 정치적인 사건을 이념 편향적인 일부 판사가 결정하는 비정상적인 현상은 우리 헌법정신에 정면으로 배치되는 일이다.

저자는 이 책에서 모든 공권력은 민주적 정당성에 비례해서 행사해야 하고 공권력 행사에서 절차적 정당성과 기본권 기속성을 존중하는 것이 우리 헌법이 추구하는 통치구조의 기본원리라고 강조했다. 그러나 비상계엄 사태 전후로 전개되는 우리의 헌정질서는 저자가 강조한 이 기본원리와는 너무나도 거리가 먼 반헌법적인 현상이 계속되고 있어 참담한 심정이다. 저자는 이번 일을 계기로 우리 현행헌법의 문제점을 바로잡는 헌법개정이 시급히 필요하다고 생각한다.

이런 때일수록 주권자의 태도가 중요하다. 국민은 어떻게 하는 것이 우리와 우리 미래 세대가 자유와 평등과 정의의 자유민주적인 가치를 지키면서 행복하게 살아갈 수 있는지 숙고해서 행동해야 한다. 아무쪼록 지금의 정치와 사회 혼란이 자유민주주의와 법치주의에 따라 수습되어 모든 국민이 정치를 불신하거나 증오하지 않고 생업에 전념할 수 있는 날이 하루속히 오기를 학수 고대한다.

2025. 1.

저자 Y. H.

전정20판(통산 47판)을 내면서

 이번 판에서는 2023년 12월 21일 선고된 헌법재판소의 판례와 대법원의 2023년 주요 헌법판례를 모두 반영했다. 참고할만한 독일 연방헌법재판소와 미국 연방대법원의 의미 있는 새로운 판례도 추가했다. 2023년에 개정한 주요 헌법 부속 법률의 내용에 따라 해당 부분을 update했다.

다시 책 전체를 정독하면서 발견한 오?탈자와 법조문의 오기도 다섯 군데 바로 잡았다. 많지 않아 다행으로 생각하면서도 너무 늦은 발견은 저자로서 면목 없는 일이다. 독자들의 너그러운 양해를 구한다.

지난해는 우리 정치 현장에서 대의민주주의를 다시 생각하게 하는 일들이 많았다. 특히 국회의 권한과 기능이 헌법정신에 따라 행사되었는지 강한 의문이 드는 한 한해였다. 대의민주주의에서 필요한 타협과 절충은 사라지고 다수결 원칙만이 만능의 무기로 후진적 위력을 발휘했다. 이런 현상을 지켜보는 국민의 국회 불신과 정치 혐오증은 더욱 커졌다. 어떤 형태로든지 국회를 획기적으로 개혁할 필요성이 절실하게 느껴지는 한 해였다.

올 4월에는 국회의원 총선거가 있다. 주권자인 국민이 국회 개혁의 주체 의식을 가지고 투표권을 행사해서 국회 개혁의 바탕이 마련되기를 간절히 기원한다. 헌법학자로서 우리에게 과연 대의민주주의를 할 수 있는 정치적인 소양과 능력이 있는지 자꾸 반문하게 되는 것은 매우 민망한 일이다.

우리 사법부의 현실도 크게 다르지 않다. 헌법이 보장하는 신속하고 공정한 재판을 받을 권리는 법관의 자의적인 재판 지연으로 규범력을 상실한 상태다. 법이 강행규정으로 정한 선거재판의 기한까지 법관이 무시하고 지키지 않는 사법 현실에서 국민은 무력하고 허탈해질 뿐이다. 사법개혁도 꼭 필요하다.

헌법재판소도 헌법수호의 제구실을 다 했는지 뒤돌아볼 필요가 있다. 국회의 자율권을 지나치게 확대해석한 나머지 왜곡된 국회의 입법 절차에 모두 면죄부를 줌으로써 국회의 탈법적인 입법 관행을 더 조장한 것은 아닌지 성찰이 필요하다. 헌법은 전체가 기능적으로 통일성을 갖는 규범이므로 국회의 자율권도 헌법이 지향하는 법치주의와 대의민주주의 정신에 어긋나게 행사하는 것을 정당화할 수는 없다. 이 책(1022면)에서 소개한 독일연방헌법재판소의 판례도 이 점을 강조하고 있다.

아무쪼록 2024년은 우리 헌정질서가 한층 더 발전한 해로 기록될 수 있기를 간절히 기원한다.

 2024년 1월

저자 Y. H.

전정19판(통산 46판)을 내면서

 이번 판에서는 2022년 말까지 선고된 헌법재판소와 대법원의 새 판례를 반영해서 관련 부분을 update했다. 또 독일 연방헌법재판소와 미국 연방대법원의 판례 중에서 참고할만한 내용을 함께 소개했다. 2022년 개정된 관련 법률 내용도 반영했다. 그리고 본문의 서술 내용을 추가하거나 보충한 부분도 많다.

판례와 관련한 저자의 판례평석을 더 확대했다.

2021년 3월 10일 윤석열 대통령이 제20대 대통령으로 취임함에 따라 19대 문재인 대통령 시대의 정치 상황에 관한 서술을 추가했다.

윤석열 대통령은 검찰총장 출신으로 정치에 입문한 지 1년 만에 대통령이 된 헌정사상 전례 없는 경우이다. 세계적으로도 그런 예를 찾아보기 어렵다. 그런데 윤 대통령이 마주하게 된 정치 상황은 전례 없이 어려운 환경이다. 2020년 4월의 대의 세력인 169석의 거대 민주당이 국회를 지배하며 2022년의 새로운 대의 세력인 윤 대통령의 정책을 반대하며 다수의 독재를 하고 있다. 다수결 원리의 전제조건인 타협과 절충은 공염불에 불과하다. 심지어 새 정부의 정책철학에 따른 정부 조직 개편(경찰국 신설)마저 예산 삭감을 통해 막아서고 있다. 대의 민주주의 선진국에서는 정부 여당의 정부 조직 개편에 대해서는 야당이 간섭하지 않는 전통이 확립되어 있다. 국회의 입법 형성권과 정부의 조직 자율권은 함께 존중해야 하는 삼권분립에 따른 헌법 관습법이기 때문이다. 언론 환경도 결코 우호적이지 않다. 사회는 이념적으로 좌우로 극명하게 갈라져 대립이 심화하고 있다. 코로나(Covid-19) 사태와 우크라이나 전쟁으로 인한 세계적인 현상이긴 하지만 경제 상황도 매우 좋지 않다. 이런 복합적인 어려움 속에서도 청와대 시대를 마감하고 용산 대통령실의 시대를 열어 법치주의 확립과 노동, 교육, 연금 개혁을 위한 가시 밭 길을 가고 있는 윤석열 정부의 성공을 간절히 기원한다. 그 성공만이 MZ세대를 비롯한 우리 후손들을 위한 일이고 국가 도약의 바탕이 되는 길이기 때문이다.

이번 판에서는 조소영 교수(한국 공법학회장 부산 법학전문대학원)의 도움을 받아 대법원 등 법원의 판례표시를 현실에 맞게 고쳤고 헌법재판소 판례출처를 모두 헌재 공보가 아닌 헌법재판소 판례집의 해당 부분으로 통일했다. 독자들의 판례 접근을 쉽게 하기 위해서이다. 조 교수의 노고에 고마움을 표한다.

2023년 1월

저자 Y. H.

전정18판을 내면서

2021년 말까지의 법령과 판례의 변화를 반영해서 update 했다. 큰 폭으로 개정한 군사법원법은 7월 1일부터 시행하지만 이 책에서 이미 개정 내용에 따라 고쳐 썼다. 코로나 방역정책과 관련해서 작년 11월 독일연방헌법재판소가 선고한 두 건의 판례는 우리 방역정책의 헌법적인 평가에도 큰 시사점을 준다고 생각해서 자세히 소개했다.

법리적으로 설득력이 떨어지는 헌법재판소 판례 가운데 꼭 지적해야 할 논증 부분에 대해서는 해당 판례를 소개하는 곳에서 간단한 판례평석의 형식으로 저자의 견해를 밝혔다. 독자들의 판례 이해에 도움을 주기 위해서다. 변호사 시험이 맹목적인 판례 암기의 경연장이 되는 것은 우리 법학계의 발전을 위해서 반드시 개선해야 한다. 판례의 수용성은 결국 결정 이유를 밝히는 논증의 설득력에서 나오는 것이기 때문에 설득력이 떨어지는 판례는 비판적인 수용이 필요하다. 그러한 비판적인 사고의 틀을 제시하는 일은 헌법학자의 몫이라고 생각한다.

2021년도 우리 헌정질서는 자유민주주의와 법치주의 및 사회적 시장경제질서 등 헌법이 추구하는 기본가치와 괴리되는 현상으로 얼룩졌다. 코로나 사태가 2년째 지속하는 가운데 국민의 일상생활은 거의 모든 분야에서 정부의 간섭과 통제 속에서 타율이 지배하는 비 정상 상태가 이어졌다. 대학의 교육현장도 예외가 아니다. 법학전문대학원 원생들에게 필요한 법조인 자질 향상에 부정적인 결과가 나오지 않을지 몹시 걱정된다.

금년 3월 9일은 대통령 선거일이다. 대통령제를 기본으로 하는 우리 정부형태에서 대통령 선거가 갖는 의미는 매우 크다. 여?야 대통령 후보자들이 당선을 위해서 전력을 다하고 있는 것도 그 때문이다. 그러나 5년마다 실시하는 대통령 선거는 정당 대의민주주의의 본질상 현 집권 여당에 대한 정책심판의 성격을 벗어날 수 없다. 따라서 난무하는 각종 비리 폭로와 흑색선전 및 포퓰리즘 공약에도 불구하고 주권자는 결국 정권연장이냐 정권교체냐의 선택을 하여야 한다. 주권자의 냉철하고 이성적인 선택으로 우리나라의 자유민주주의와 법치주의 및 사회적 시장경제질서가 정상화하고 한 걸음 더 발전할 수 있기를 간절히 기대한다.

2022년 1월

저자 Y. H.

전정17판을 내면서

이번 판에서는 지난 2020년 말까지 새로 제정 또는 개정한 헌법 관련 법률 내용을 해당 부분에 반영했다. 헌법 판례도 헌법재판소 12월 23일 결정 선고한 내용과 대법원의 중요 판례를 보충했다. 최근 독일 기본권 판례도 추가했다.

내용 면에서도 직업의 자유 항목에서 고쳐 쓴 부분이 있다. 그 밖에도 신체의 자유를 비롯한 많은 항목에서 현실적인 법 적용 내지 집행 과정에서 제기되는 새로운 문제에 관한 내용을 적지 않게 보충했다.

돌이켜 보면 지난 2020년은 연초부터 발생한 미증유의 세계적인 코로나(Covid-19) 감염병 때문에 국민 모두 참으로 힘든 삶을 견뎌온 한 해였다. 특히 이 책의 독자층인 법학전문대학원과 법학과를 비롯한 많은 국가고시 준비 대학생들이 겪어야 했던 고통은 각별한 것이었다.

모든 대학생활이 방역에 초점을 두다 보니 낯선 비대면(on-line) 강의에 적응해야 하고 국가고시도 매우 불편한 환경에서 치러야 했다. 이런 고통과 불행은 백신 공급 문제로 올해도 별로 달라지지 않을 것이라는 전망 때문에 몹시 우울하다.

국내 헌정질서도 혼란스럽기는 마찬가지였다. 2019년 말 국회에서 제1야당을 배제한 채 변칙적으로 개정한 이른바 준연동형 비례대표제 선거법으로 치러진 작년 4월 총선거 결과 국회 2/3 의석을 차지하는 거대 여당이 탄생한 후 국회 운영은 여당의 거듭되는 입법 독주로 정상이 아니었다. 다수결 원리의 전제인 정책경쟁과 정책의 선택 가능성은 실종한 채 정부와 여당이 원하는 모든 법률이 야당과의 타협과 절충 없이 여당 단독으로 국회를 통과했다. 100여 석에 불과한 야당은 뚜렷한 정책대안 제시도 없이 무기력하기 짝이 없었다. 자유민주주의의 헌정질서에서 여당과 야당의 힘의 균형과 상호 견제가 얼마나 중요한가를 뼈저리게 체험한 한 해였다. 설상가상으로, 선출된 권력의 민주적 정당성을 빙자한 궤도이탈을 막는 장치인 법치주의마저 크게 도전받는 한 해였다. 법치주의의 본질인 ‘법의 지배(Rule of Law)’가 ‘법률의 지배(Rule by Law)’로 변질한 채 법률만능주의가 국회와 정부를 지배했다. 그 결과 통치권의 기본권 기속성을 무시한 기본권 침해적인 법률이 양산되었다. 앞으로 헌법재판소의 헌법수호 역할이 그만큼 커지고 주목을 받게 되었다.

이런 상황에서 저자가 강조할 수 있는 유일한 말은 ‘민주시민 없는 곳에 민주주의는 없다’라는 경구이다. 결국은 주권자인 국민이 ‘비판적인 복종의 자세’로 선거와 일상적인 투입과정에서 현명한 헌법수호의 자세를 가질 때 우리의 자유민주주의와 법치주의도 제 모습을 되찾고 발전할 수 있을 것이기 때문이다. 그런 날이 하루 속히 오기를 간절하게 기원한다.

2021년 1월

저자 Y. H.

전정16판을 내면서

이번 판에서도 예년과 같이 2019년 말까지 제?개정된 법률과 헌법재판소와 대법원의 판례를 반영해서 관련부분을 보완하고 고쳤다. 유럽사법재판소와 유럽인권재판소 및 독일 연방헌법재판소의 주목할 판례도 새로 추가했다.

2019년은 우리 헌정사에서 매우 우울한 한 해로 기록될 것이다. 우리 헌법의 이념적 기초인 자유민주주의와 법치주의가 그 어느 때보다 심각한 도전에 직면한 한 해였기 때문이다.

통치의 목적인 사회통합은 실종되고 사회가 이념적으로 양분되어 마치 다른 헌법질서에서 사는 사람들처럼 사사건건 서로가 대립하고 비판하는 일로 한 해를 보냈다.

원인은 자유와 평등의 가치평가에 따른 양분현상에 있다. 정부정책이 지나치게 평등을 강조하는 바탕 위에서 마련되기 때문에 국민의 창의와 자유의 영역은 그만큼 위축된 것이 사실이다. 그러나 자유와 평등의 상호관계는 서로 보완적이기는 하지만, 자유우선의 원칙이 자유민주주의의 기초라는 점을 결코 잊어서는 아니 된다. 자유보다 평등을 더 중시하는 나라에서는 국민이 자유도 잃고 평등도 실현되지 않는다는 사실을 공산국가와 사회주의 정책을 추진하는 그리스와 남미의 여러 나라가 분명히 보여주고 있다. 우리 헌법기관과 공직자 모두는 정책결정 내지 직무수행에서 자유의 소중한 가치를 결코 가볍게 여겨서는 아니 된다.

금년 4월 15일에는 제21대 국회의원 총선거가 실시된다. 이 선거결과에 따라 우리 대한민국의 미래가 정해질 것이다. 그렇기 때문에 주권자인 국민이 올바르고 냉정한 투표권을 행사해서 우리나라가 다시 통합과 번영의 길로 갈 수 있도록 해야 한다. 한 나라의 대의민주주의의 수준은 그 나라 국민의 민주주의 수준에 비례한다는 명제를 잊지 말아야 한다. 그래서 우리가 애써 가꾸고 지켜온 자유민주주의가 훼손되거나 위협받는 일이 없도록 주권자의 역할을 똑똑히 해야 한다. 특히 새로 선거권을 갖게 되는 18세가 되는 국민의 선택도 중요하다.

2020년 1월

저자 Y. H.

전정15판을 내면서

2018년은 헌법의 규범력이 정치권력에 의해 심각한 도전을 받은 해였다. 특히 헌법이 정한 3권분립의 원칙에 따른 사법권의 독립과 법관의 정치적 중립성이 헌정사에서 전례가 없는 강력한 도전에 직면한 한 해였다.

대의기관인 국회도 5당 체제로 구도가 바뀌면서 타협과 절충의 민주적인 의안처리를 뒷전으로 미룬 가운데 정쟁과 상호비방에만 열을 올리는 여?야의 대치정국을 이어 가면서 매우 비생산적인 정치행태로 일관했다.

행정부도 국무회의보다는 청와대 중심의 국정운영으로 헌법기관인 국무회의와 국무위원인 각부 장관들의 활동이 위축되는 모습을 보였다.

남?북정상회담과 북?미정상회담의 성과로 남?북의 살벌한 대치상황은 많이 완화되어 화해분위기가 조성되는 등 긍정적인 효과도 많이 나타났다. 그런 분위기에 편승해 우리 헌법의 기본가치인 자유민주주의와 법치주의 및 시장경제질서를 부정하려는 일부 정치세력과 시민단체에 의해서 우리 헌법의 규범적인 효력을 약화하려는 움직임도 나타났다.

헌법철학을 공부하는 학자의 입장에서 헌법 규범력의 한계에 관해 많은 성찰을 하게 되고 헌법과 정치의 상호관계에 대한 당위적인 도그마에 깊은 회의를 갖는 한 해였다.

우리나라에서 아직도 헌법이 정치생활의 큰 흐름을 규범적으로 주도하면서 정치현상으로 하여금 헌법이 그려놓은 궤도를 이탈하지 않도록 하는 힘을 과연 갖는 것인가. 아니면 헌법은 정치의 시녀에 불과한 것인가.

이런 성찰을 꾸준히 이어가면서 앞으로도 우리 헌정질서가 바로 설 수 있도록 하는 노력을 계속해 나가기로 다짐한다.

2018년 말까지 제?개정된 법령내용을 관련부분에 반영했다. 12월 27일 결정선고한 헌법재판소의 중요판례와 대법원의 헌법관련 판례도 보충했다. 특히 종전의 합헌결정이 위헌결정으로 바뀐 판례에 특히 주목할 필요가 있다. 또 변호사시험 준비에 도움을 주기 위해서 판례소개 부분에 저자의 간단한 판례평석을 덧붙이고 필요한 경우 밑줄을 그어 강조하기도 했다.

우리 헌법재판에서 참고자료로 활용하고 있는 독일연방헌법재판소의 중요판례도 보충했다.

국제정치적인 긴장과 대립이 격화하고 있는 상황에서 2019년은 무엇보다 우리 내부결속을 강화해서 자유민주주의와 법치주의 헌법질서가 바로 설 수 있는 한 해이기를 간절히 기원한다.

2019년 1월

저자 Y. H.

전정14판을 내면서

2017년은 우리 헌정사에 아주 특별한 해로 기록될 것이다.

1987년 문민정부가 출범한 후 대통령 선거에서 처음으로 과반수인 51.6%의 득표로 당선되어 역대 대통령 중에서 민주적인 정당성이 가장 강했던 박근혜 대통령이 오만과 독선에 빠졌다. 그 결과 소통의 문을 닫은 채 권력을 사유화한 이유로 헌정사상 처음으로 헌법재판소에 의해 탄핵 파면되었다. 임기를 351일 남기고 2017년 3월 10일 퇴임했다. 그 후 형사피고인으로 구속된 상태에서 재판을 받는 불행한 일이 생겼다.

2017년 5월 9일 대통령 보궐선거를 통해 제19대 문재인 정부가 탄생했다. 박근혜 전 대통령의 실정과 권력을 사유화한 헌정문란사건의 내용이 알려지자 분노한 국민이 강력하고도 지속적인 저항권을 행사해 대규모 평화적인 ‘촛불집회’로 나타났다. 그 과정에서 치러진 대통령 보궐선거의 가장 큰 수혜자는 스스로 인정하듯이 바로 문재인 대통령이다. 문재인 대통령의 어깨가 무거울 수밖에 없다. 그가 취임사에서 국민과 약속한 대로 소통과 통합의 대통령이 되기를 기대한다.

문 대통령은 2018년 6월 지방선거에서 개헌안을 국민투표로 처리하겠다고 공약했다. 국민이 진정으로 바라는 개헌은 다시는 박 전 대통령과 같은 불행한 대통령이 나오지 않도록 이른바 ‘제왕적’ 대통령을 견제할 수 있는 통제장치를 만들고, 비생산적이면서 특권만을 누리는 국회를 개혁하며 사법권 독립을 보장하는 내용이 그 핵심이다. 그런데 지금 국회와 정부에서 진행 중인 개헌논의는 지방분권과 일부 기본권을 보완하는 내용으로 알려지고 있다. 그렇지만 주권자인 국민은 그런 선거전략적이고 지엽적인 개헌은 결코 원치 않는다. 개헌을 하려면 국민이 원하는 핵심내용이 포함된 진정한 개헌을 해야 한다. 대통령도 국회도 이 점을 분명히 인식해야 한다. 그러나 국민이 원하는 내용의 진정한 개헌이 공약대로 성사되기는 어려울 것이라는 것이 관계전문가들의 대체적인 전망이다. 누구도 자신의 권한을 줄이거나 제약 받지 않으려고 하기 때문이다. 예상과 달리 개헌이 된다고 해도 그 시행에는 준비기간이 필요하므로 당장 효력을 발생하지는 않을 것이다. 개헌논의상황을 주의 깊게 지켜보면서도 이번 개정판을 내는 이유이다.

이번 판에서는 보충하고 추가한 부분이 많다. 우선 ‘박근혜 대통령 시대의 정치상황’과 ‘문재인 정부의 탄생’을 추가로 써서 추가했다. 또 법학전문대학원 특강 중에 독자들이 혼란스러워 하는 재산권 등의 설명을 보충했다. 그 결과 책의 면수가 조금 늘어났다. 나아가 2017년 말까지 제?개정된 법령내용과 헌법재판소 및 대법원 헌법 판례를 모두 반영했고 중요한 독일 판례도 넣었다.

하루 속히 우리 자유민주주의와 법치주의 헌정질서가 바로 서기를 기원한다.

2018년 1월

저자 Y. H.

全訂13版을 내면서

2016년 말까지 제정?개정된 법령 내용과 헌법재판소의 중요 헌법판례 및 헌법관련 중요한 대법원의 판례를 모두 반영해서 책 내용을 up date 했다.

지난 해 정기국회 말에 국회의 운영을 개선하는 내용의 국회법 및 국회에서의 증언?감정 등에 관한 법률을 비롯해서 국정감사 및 조사에 관한 법률의 개정과 회생법원의 신설을 위한 법원조직법 등의 개정으로 관련부분을 많이 수정 내지 보충했다. 지방교육자치법의 개정내용에 따라 고친 부분도 많다.

이번 기회에 책을 다시 한번 정독하면서 그 동안 미처 발견하지 못했거나 바로잡지 못한 부분도 모두 찾아내 내용면에서 완벽을 기하려고 노력했다.

지금 우리나라가 직면하고 있는 정치적인 혼란과 대통령탄핵 사태가 하루 속히 마무리되고 다시 정상적인 헌정질서로 돌아가게 되기를 독자 여러분과 함께 간절히 기원한다.

2017년 1월

著者 Y. H.

全訂12版을 내면서

2015년 12월 23일 결정 선고된 헌법재판소의 판례와 2016년 1월 8일까지 국회를 통과한 법률의 내용과 헌법관련 중요한 대법원 판례를 모두 반영해서 책 내용을 up date 했다.

다른 해와 마찬가지로 2015년에도 국민의 기본권을 신장하기 위한 중요한 헌법판례가 많았으며 헌법재판소가 과거의 판례를 변경한 사례도 적지 않았다.

국회에서 제?개정된 법령 중에는 헌법의 실현과 직접적인 관련을 갖는 내용도 많았다. 형사소송법, 법원조직법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 주민등록법, 방송법, 개인정보 보호법, 군사법원법, 선거관리위원회법, 집회 및 시위에 관한 법률, 정당법, 공직선거법, 국가인권위원회법, 호스피스?완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료결정에 관한 법률(일명 welldying법) 등이 그 대표적인 예이다.

다만 새로 구성한 국회의원 선거구획정위원회가 책임을 다하지 못하고 여?야의 대리전 역할에 몰두하면서 헌법재판소의 결정에 따라 기존 국회의원 선거구가 전부 무효화된 시점(2016년 1월 1일 0시)까지도 선거구획정을 못했다는 점은 매우 어처구니 없는 일이다. 우리 헌정사상 초유의 헌법정신에 반하는 입법비상사태가 생겼음에도 국회는 여?야 정치싸움으로 허송세월만 하고 있어 국민의 한 없는 노여움과 빈축을 사고 있다.

새로 마련되는 국회의원 선거구획정 내용까지를 이 개정판에 반영하려고 임시국회가 끝난 2016년 1월 말까지 기다렸지만 여전히 오리무중이다. 이제는 2월 말 개정판 출간의 시점을 고려할 때 더 이상 기다릴 여유가 없어 책을 내기로 했다. 뒤늦게 국회의원 선거구획정법률이 확정되더라도 국회의원의 지역구의원과 비례대표의원 수(지역구의원 253명, 비례대표의원 47명, 810?930면)만 달라지는 정도에 그칠 것으로 예상하기 때문에 책 내용에 크게 달라질 내용은 없을 것이다. 이 점 독자들의 너그러운 이해를 구한다.

금년 4월에 실시예정인 제20대 국회의원 선거에서는 국민 모두가 한마음으로 국회가 이따위 위헌적이고 위법적인 구태를 되풀이 하지 않고 국민생활에 실질적인 도움을 주면서 국민의 정신건강을 해치는 일이 다시는 생기지 않도록 주권행사를 의미 있게 하기를 간절히 기대한다.

2016년 1월

著者 Y. H.

全訂11版을 내면서

2014년 12월 9일 정기국회 마지막 날까지 2014년도에 제정 또는 개정된 법률의 내용을 관련부분에 반영해서 up date 했다. 특히 정부조직법, 국회법, 헌법재판소법, 청원법, 공직선거법, 형사피해자보호법, 지방자치법, 근로기준법, 형사소송법 등이 반영된 주요 개정법률이다. 헌법재판소 판례도 2014년 12월 19일 결정 선고한 내용까지 반영해서 수록했다.

우리 헌정사상 처음으로 위헌정당에 대한 헌법재판소의 해산결정으로 인해서 우리나라의 헌정질서에서 투쟁적 민주주의의 의미와 실효성을 다시 한번 확인하는 계기가 되었다. 우리 헌법이 지향하는 자유민주주의를 실현해서 모두가 행복한 나라를 만들기 위해서는 자유민주주의를 악용하는 일부 정치집단에 대해서는 헌법에서 정하고 있는 단호한 방어적인 수단을 동원할 수밖에 없다는 교훈을 남긴 한 해였다.

2015년 1월

著者　Y.H.

全訂10版을 내면서

2013년에 제정 또는 개정된 법령과 2013년 12월 26일 선고된 헌법재판소 판례까지 모두 반영해서 관련내용을 up date 했다.

특히 국회법, 공직선거법, 정당법, 정부조직법, 법원조직법, 개인정보보호법, 지방교육자치법, 문화기본법, 초?중등교육법, 교육공무원법, 지방자치법, 근로기준법, 주민등록법, 남녀고용평등과 일?가정 양립 지원에 관한 법률 등의 바뀐 내용이 반영되었다.

2013년 2월 박근혜 정권이 탄생함에 따라 제2편 제1장 제5절에 이명박 대통령 시대의 정치상황에 대한 서술을 추가 보완했다.

헌법재판에 관한 서술 부분 중 더 자세한 사항은 저자의 ‘헌법소송법론’을 함께 공부하는 것이 바람직하다.

또 인간의 존엄과 가치, 생명권, 평등권, 재산권 등 가장 핵심적인 개별적 기본권을 비롯해서 통치구조의 기본원리에 관한 깊이 있는 이론적인 설명은 저자의 ‘헌법이론과 헌법’을 참고하도록 권고한다.

2014년 1월

著者　Y.H.

全訂9版을 내면서

이번에 내는 전정9판에서는 2012년에 달라진 법령과 2013년 1월 1일에 국회에서 통과한 법률까지를 모두 반영해서 관련 내용을 up date 했다. 국회운영의 선진화를 추구한다는 국회법, 범죄피해자 보호법, 인사청문회법 등이 특히 많이 달라진 법률이고 그 밖에도 정당법, 정치자금법, 국정감사 및 조사에 관한 법률, 공직선거법, 방송법, 지방자치법, 형사소송법, 경범죄처벌법, 국민건강증진법, 국가인권위원회법, 개인정보 보호법, 변호사법 등도 부분적으로 개정한 내용을 반영했다.

이번 판에서는 저자의 다른 저서 ‘헌법이론과 헌법’을 인용한 각주의 표시를 금년에 발간한 2013년판 ‘헌법이론과 헌법’ 제6판에 맞게 모두 점검해서 고쳤다. 또 헌법재판에 관한 서술부분에서는 저자의 금년 ‘헌법소송법론’ 제8판을 기준으로 인용했다.

헌법판례는 헌법재판소가 2012년 12월 27일에 결정 선고한 내용까지 모두 반영해서 실었다.

작년 12월 19일 치른 대통령선거에서는 여?야가 양자 대결하는 치열한 선거전에서 우리 헌정사상 처음으로 유효투표 과반수를 득표한 여성대통령이 탄생했다. ‘국민대통합’과 ‘민생정부’를 지향한다는 박근혜 대통령시대에 우리 헌정질서가 명실공히 선진화하기를 기대한다.

이번 판부터 이 책을 맡아서 펴내준 편집부 김선민 부장에게 고마움을 전한다.

2013년 1월

著者　Y.H.

全訂8版을 내면서

2011년 12월 정기국회에서 제정 또는 개정된 법령까지 2011년 한 해에 달라진 법령내용을 모두 반영해서 관련부분을 up date했다. 새로 제정된 법률로는 개인정보보호법, 지식재산기본법, 공익신고자보호법 등을 반영했고, 그 밖에도 개정된 국회법, 공직선거법, 법원조직법, 지방자치법, 국정감사 및 조사에 관한 법률, 사면법, 방송법, 형사소송법, 계엄법, 변호사법, 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률, 국가재정법, 행정절차법, 저작권법, 국민건강증진법, 지방행정체제 개편에 관한 특별법 등의 개정된 내용에 맞게 관련부분을 고쳤다.

헌법판례도 헌법재판소가 2011년 12월 29일 결정 선고한 판례까지 2011년의 중요한 헌법판례를 골라 보완했다.

4월 국회의원 총선거와 12월 대통령선거 등 우리나라 헌정질서의 앞 날을 좌우할 중요한 정치일정이 잡혀 있는 상황에서 북한 절대권력자의 사망까지 겹쳐 2012년은 매우 중요한 헌정사적 변화가 예상된다. 그럴수록 헌법적인 가치를 존중해서 우리 헌법의 근본이념과 기본원리에 충실한 헌정이 펼쳐지는 한 해가 되기를 기원한다.

2012년 1월

著者　Y.H.

全訂7版을 내면서

2010년 12월 말까지 제정 또는 개정된 법령을 모두 반영해서 해당 내용을 새 법령에 맞게 고쳐 썼다. 그 중 특히 중요한 법령은 국회법, 정부조직법, 헌법재판소법, 지방교육자치법, 공직선거법, 지방자치법, 정당법, 정치자금법, 국적법, 인사청문회법, 국회에서의 증언 및 감정에 관한 법률, 국가재정법, 국가회계법, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률, 근로기준법, 인신보호법, 지방행정체제 개편에 관한 특별법 등이다.

그 밖에도 2010년에 한글화한 전정6판을 발간한 후 발견한 몇 개의 오·탈자를 바로잡았다.

해마다 반복되는 예산국회의 파행을 보면서 우리 대의제도의 후진성을 떨쳐버릴 국회운영제도의 획기적인 개혁 필요성을 다시 한번 절감한다.

2011년 1월

著者　Y.H.

全訂6版을 내면서

이 책은 새 조판을 해서 출판하는 사실상의 새로운 전정판이다. 한글세대들의 간절한 요구에 따라 책을 전부 한글화하는 새 조판을 했다. 법률개념의 특성상 단어의 뜻을 분명하게 할 필요가 있는 경우에만 괄호 안에 한자를 표기했다. 정부가 강하게 추진하고 있는 법령 한글화 작업과도 보조를 맞추려는 것이다. 새로 조판하면서 전정 제5판에서 과도기적으로 사용했던 임시 페이지도 모두 정상화했다. 그 결과 책의 분량과 내용이 많이 달라졌다. 그래서 색인을 완전히 새로 만들었다.

그 밖에도 2009년 연말국회를 통과한 법령(정부조직법, 법원조직법, 행정심판법, 선거관리위원회법, 공직선거법, 정당법, 정치자금법, 노동조합 및 노동관계조정법 등)을 비롯해서 한 해 동안에 새로 만들어졌거나 개정된 법령(언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률, 국가공무원법, 지방공무원법, 국가재정법, 국회입법조사처법, 공직선거법, 국민투표법, 주민투표법, 지방자치법, 저작권법, 신문 등의 진흥에 관한 법률, 방송법, 인터넷 멀티미디어 방송사업법, 국가배상법, 헌법재판소법 등)의 내용에 맞게 관련 서술을 고쳐 썼다. 나아가 2009년 말까지 선고된 헌법재판소와 대법원을 비롯해서 독일 등 외국의 중요한 헌법판례도 모두 반영해서 보완했다.

이번 새 조판작업에는 박영사 노현(盧 賢) 부장님의 각별한 노력과 세심한 일 처리가 큰 힘이 되었다. 깊은 감사의 뜻을 전한다.

헌법의 규범력을 무시하고 대의정치의 정도를 외면한 채 극한 정치투쟁만을 일삼는 제18대 국회의 한심한 모습에 환멸을 느끼면서도 그럴수록 헌법철학교육의 중요성을 다시 한번 깨닫게 된다. 저자는 더 큰 책임감과 사명감을 느낀다.

2010년 1월

著者　Y.H.

全訂5版을 내면서

2008년판(전정4판) 발간 직후의 법령제정 및 개정(정부조직법, 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률, 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률, 금융위원회의 설치 등에 관한 법률, 국회법, 공직선거법, 감사원법, 근로기준법, 행정심판법, 방송법, 국가재정법, 국가회계법, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률, 채무자회생 및 파산에 관한 법률 등)에 따라 추가로 만들었던 추록의 내용을 모두 이번 개정판에 수록했다. 그뿐 아니라 2008년 말까지 개정된 중요법령(헌법재판소법, 국회법, 국가재정법, 국가회계법 등)에 따라 관련부분을 고쳤다. 헌법재판소의 판례도 2008년 12월 26일 선고한 것까지를 추가했다. 독일 연방헌법재판소의 2007년 판례도 언급했다. 2008년 7월 개정된 프랑스 헌법도 반영했다.

작년 2월 이명박 정부가 출범했기 때문에 노무현 대통령시대의 정치상황을 본문에 보충했다. 그 부분은 조판기술상 부득이 일련 페이지로 표기하지 못하고 임시 페이지로 처리한 점 독자들의 양해를 구한다. 머지 않아 책을 새로 조판할 때에 정상적인 일련 페이지로 바로잡을 것이다.

2009년 1월

著者　Y.H.

全訂4版을 내면서

2007년에는 국민의 인권보호와 헌법의 실현에 직접적인 영향을 미치는 중요한 많은 법률이 새로 제정되어 대부분 2008년부터 시행된다. 인신보호법, 국민의 형사재판참여에 관한 법률, 국가회계법 등이 그것이다. 그리고 기존의 법령(국회법, 인사청문회법, 헌법재판소법, 법원조직법, 형사소송법, 행형법, 사면법, 지방자치법, 근로기준법 등)도 개정되었다. 이 책은 이러한 법령의 내용을 모두 반영해서 보완하거나 수정한 개정판이다. 특히 우리 사법제도에 관한 서술에서는 새 항목을 만들어 2008년 1월 1일 새로 도입되는 국민참여재판(배심재판)을 비교법적으로 자세히 설명했다. 그래서 책의 페이지수도 조금 늘어났다. 그 밖에도 2007년 12월 27일 선고한 헌법재판소 결정까지 새로운 국내외 중요헌법판례를 모두 반영?수록했다.

2007년 12월 19일 실시한 제17대 대통령선거에서는 명실공히 정권교체가 실현되어 2008년 2월 25일 이명박 정부가 5년 임기를 시작한다. 우리 헌법질서가 한층 발전하고 성숙해지는 선진적인 헌정시기를 기대해 본다.

2008년 1월

著者　Y.H.

全訂3版을 내면서

2006년 말까지의 법령개정과 중요한 국내외의 헌법판례를 반영해서 관련부분을 보완하고 정정했다. 특히 주민소환법의 시행(2007.5.)과 지방자치법의 개정에 따른 주민감사청구 및 주민소송제도의 도입으로 인한 지방자치제도의 획기적인 변화를 비롯해서 지방교육자치법의 개정으로 교육의원과 교육감의 주민 직선제가 2007년부터 시행됨에 따라 지방자치서술부분은 새로운 조판으로 보완?정정했다. 그 밖에도 국회법, 정당법, 법원조직법, 범죄피해자구조법, 행정절차법, 근로기준법을 비롯한 노사관계법률, 공무원노조법 등의 제? 개정과 사회보호법의 폐지 및 예산회계법의 국가재정법에 의한 대치 등 주요법률의 달라진 내용을 모두 반영했다. 또 외국헌법을 인용한 부분은 관련헌법의 개정에 따라 내용을 고쳤다. 우리 헌법재판소 판례는 2006년 12월 28일 선고한 것까지 반영했다. 독일 연방헌법재판소의 2006년 중요판례도 추가했다.

2007년 1월

著者　Y.H.

全訂2版을 내면서

2005년에 바뀐 법령과 지난 1년간 선고된 새로운 헌법판례를 반영해 관련부분을 보완하고 정정해서 책을 up date했다. 2005년에는 국회법을 비롯해서, 정부조직법, 헌법재판소법, 법원조직법, 감사원법, 선거관리위원회법, 공직선거법, 정당법, 정치자금법, 청원법, 국적법, 지방자치법, 제주도 행정체제 등에 관한 특별법, 국민고충처리위원회법, 범죄피해자구조법, 범죄피해자보호법, 인사청문회법, 국가공무원법, 대통령직인수법, 민법 등 헌법의 내용을 실현하는 중요한 법률이 많이 개정되거나 새로 제정되어 관련내용의 정정?보완이 불가피해졌다. 헌법재판소 판례는 2005년 12월 22일 선고한 것까지 보충했다. 판례색인의 잘못된 표시부분도 모두 바로잡았다.

2006년 1월

著者　Y.H.

全訂新版을 내면서

2001년에 신판을 낸 후 판을 거듭하면서 책의 내용을 보완?추가한 부분이 늘어남에 따라 전체적인 조판의 구도가 균형을 잃게 되었다. 페이지 표시에도 128?1∼4 등의 비정상적인 부분이 생기게 되었다. 그래서 전체적으로 표준화된 통일된 규격을 갖도록 책의 편집과 조판을 다시 한 것이 이 전정신판이다.

새로 조판을 하는 기회에 설명이 부족했거나 체계적으로 일관되지 못했던 부분은 설명을 보충하고 체계도 바로잡아 통일했다. 저자의 기본적인 입장과 책의 내용에는 큰 변화가 없다. 그러나 내용 보충에 따라 책의 전체 분량이 28페이지 늘어났다.

헌법재판소 판례는 2004년 12월 16일에 결정 선고한 것(헌법재판소공보 제100호 수록)까지를 반영했다. 법령은 2004년 신정4판 발간 이후에 제정?개정된 것을 비롯해서 2005년 1월 1일 국회를 통과한 ‘공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’, ‘신문 등의 자유와 기능 보장에 관한 법률’, ‘언론 중재 및 피해구제 등에 관한 법률’ 등을 모두 반영해서 관련부분을 up date했다.

전정신판을 내면서 색인작업도 다시 할 필요성이 생겼는데 사항색인작업은 연세대학교 강사 丁錦禮 박사가 새 조판 내용을 정독하면서 준비해 주었다. 丁박사의 노고에 감사한다. 박영사 安鍾萬 회장님의 변함 없는 관심과 宋逸根 주간님의 헌신적이고 책임감 강한 일 처리를 비롯해서 趙成晧 차장님의 호의적인 협조에 경의를 표하면서 감사드린다.

2005년 2월

著者　Y.H.

新版을 내면서

1994년 8월 新訂版을 발간한 후 2000년 8월까지 14판을 내는 동안 보완?추가된 부분이 많아서 책의 체제가 고르지 못하게 되었다. 그리고 헌법판례가 계속 축적되는 관계로 ‘헌법재판소판례요지’를 담은 별책만도 390면에 485개의 판례를 수록하게 되었다. 따라서 이제는 편집과 조판을 새로 하지 않고는 책을 더 이상 출간하기 어려운 한계에 이르게 되었다.

이 신판은 그러한 사정에 따라 새로 펴내게 된 것이다. 따라서 신판을 내면서 책의 편집과 내용에도 많은 변화가 있게 되었다. 우선 독자들의 이해와 독서의 편의를 위해서 가능한 한 小項目을 많이 붙여서 긴 서술을 단락화했다. 그래서 소항목과 중복되는 방주는 많이 줄어 들게 되었다. 방주도 종래의 2색인쇄를 흑백인쇄로 바꾸어 독서할 때 눈의 피로를 줄이고 주의력의 분산을 막도록 했다. 방주의 글씨 크기도 줄여서 방주가 지나치게 두드러지게 나타나는 것을 피하고, 그 대신 본문에 더 많은 내용을 담아 책의 전체적인 부피가 크게 늘어나는 것을 방지했다.

이번 신판에서는 꼭 알아야 할 중요한 헌법판례를 모두 책의 본문에서 다루거나 각주에서 수록하고 평가했기 때문에 헌법재판소판례요지만을 담은 별책은 따로 내지 않기로 했다. 헌법판례가 앞으로도 계속 늘어날 것이기 때문에 별책을 계속해서 따로 낸다는 것이 무모하다고 느껴졌기 때문이다. 별책만이 불법 복사되어 유통된다는 정보도 있어 다른 사람들의 불법행위를 더 이상 조장해서는 아니되겠다는 생각도 하게 되었다. 이제 헌법판례는 따로 독립한 책으로 출간하는 것이 불가피하다고 생각하고 지금 작업을 진행중에 있다. 곧 출간하게 될 것이다.

어차피 새로 조판을 하는 기회를 이용해서 내용이 부족했거나 체계적으로 고르지 못했던 부분은 많이 보충하고 체계도 통일하도록 노력했다. 다른 학자들의 학설과 서술을 인용하고 비판한 부분도 최신판을 기준으로 다시 검토하고 정리했다.

법령은 2001년 3월 1일을 기준으로 정부조직법, 법원조직법, 국가배상법 등 금년의 입법내용까지 모두 반영했고, 헌법판례도 2001년 1월의 판례(헌재공보 제53호)까지 수록하면서 부분적으로는 그 후의 판례도 다루었다.

이 신판을 내는 데 연세대학교 강사 朴炅澈 박사가 처음부터 끝까지 비판적인 시각으로 교정을 맡아 주었고, 조교 趙在炫 법학석사는 색인작업에 도움을 주었다. 연세대학교 강사 曺小永 박사도 부분적으로 교정을 도왔다. 도움을 준 사랑하는 제자들에게 감사하면서 학문적인 발전과 성공을 빈다.

박영사 安鍾萬 회장님의 배려와 宋逸根 주간님의 헌신적이고 전문적인 일처리를 비롯해서 趙成晧 과장님의 기동성에 경의를 표하며 감사를 드린다.

2001년 3월

著者　Y.H.

新訂版을 내면서

이번에 新訂版을 내게 된 동기는 크게 두 가지이다. 첫째는 1990년 초판을 발간한 후 독자들의 큰 사랑을 받으며 판을 거듭해 온 이 책은 紙型이 낡아 이제는 인쇄기술적인 면에서도 새 조판을 하지 않을 수 없게 되었다는 점이다.

그래서 새로 조판하는 기회를 이용해서 불충분하다고 느꼈던 내용을 보완하고 항목설정을 부분적으로 보다 세분화하거나 다시 조정함으로써 독자들이 더욱 쉽게 이해할 수 있도록 노력했다. 따라서 내용면에서 보완된 부분은 많지만 학설변경 등 저자의 종전입장을 바꾼 부분은 없다.

이번 신정판에서는 지난 3월의 選擧法과 地方自治法 및 政治資金法 등 정치개혁입법을 비롯해서 6월과 7월에 있은 國會 및 司法制度改善을 위한 각종 법률의 개(제)정내용이 모두 반영되었다. 판례도 7월 말에 선고된 것까지 수용했다.

신정판을 내게 된 두 번째 이유는 종래의 천편일률적인 국내 法書의 편집체제를 과감하게 탈피해서 독자들의 능률적인 공부에 도움이 될 수 있는 새로운 편집체제를 도입해 보고 싶었다는 점이다. 이 책에서 도입한 旁註(marginal notes=Marginalia)의 편집체제는 歐美先進國의 法書에서는 흔히 볼 수 있는 형식일 뿐 아니라, 우리나라에서도 商經계통의 전문서적에서는 종종 활용되고 있는 방법이다. 다만 구미의 法書와 국내 商經계통의 전문서적에서 볼 수 있는 旁註는 그 성격이 주로 項目型旁註인 데 반해서 이 책에서는 항목형방주보다는 내용압축형방주를 주로 채택했다는 점이 다르다. 이 책의 판형이 크라운판으로 커지게 된 것도 바로 새로 도입한 방주 때문이다.

이 신정판에서 새로 도입한 방주를 잘 활용하는 경우에는 내용파악과 요점정리에 크게 도움이 되리라고 생각한다. 독자들에게 권고하고 싶은 것은 이 책을 읽어 나갈 때 언제나 항목과 방주를 연관시켜서 읽고 각 패러그래프를 읽기 전과 읽은 후에 반드시 해당 방주를 통해서 그 핵심내용이 무엇인지를 파악하도록 노력하라는 점이다. 내용을 이해하고 요점을 파악하는 데 매우 큰 도움이 될 것이다. 단기간 내에 이 책의 내용을 총정리 복습하고자 하는 경우에는 처음부터 끝까지 항목과 방주만을 읽으면서 머리 속으로 정리해 나가는 방법을 택하면 시간절약에도 많은 도움이 되리라고 믿는다.

구판과 비교해서 달라진 부분은 또 있다. 우리의 헌법판례가 양적으로도 많아지고 판례의 중요성도 커짐에 따라 본문내용과 각주에 판례가 많이 보충되었을 뿐 아니라, 이 책에 부록으로 실은 헌법재판소판례요지 추록도 독자들이 그 내용을 일목요연하게 빨리 파악할 수 있도록 판례마다 그 판례의 핵심적인 쟁점을 따로 표시해 두었다. 그래서 판시요지를 다 읽어 보지 않더라도 그 판례의 쟁점과 주문형식만을 보고 그 판례의 내용을 알 수 있게 했다. 그러나 역시 판시내용을 자세히 읽어 보고 이 책의 관련부분과 연관시켜 판례를 정확히 알아 두는 것이 가장 바람직한 것은 더 말할 나위가 없다.

헌법에 관한 단편적인 지식의 전달보다 헌법학의 큰 사상적 흐름을 정리해서 밝힐 목적으로 펴낸 이 책이 4년이라는 짧은 기간 내에 빠른 속도로 독자층을 넓혀 나가면서 헌법판례에 수용되는 등 우리 사회의 헌법적 의식구조에 적지않은 영향을 미치고 있는 점을 저자로서는 큰 영광으로 생각한다.

저자가 이 책을 펴낼 때만 하더라도 학문의 다양성과 교과서의 차별성에 대한 필요성을 절실히 느끼고 있었다. 저자로서 바랐던 것은 헌법학에 관한 다양한 교과서들이 각각의 특성과 차별성을 간직한 채 독자들에게 선택의 폭을 넓혀 줌으로써 경직되고 획일적인 헌법학의 풍토를 개선하는 데 기여했으면 하는 것이었다. 그러나 저자의 이러한 소망은 안타깝게도 실현되기가 어려운 것 같다. 이 책이 출판된 후 이 책의 편제와 내용을 모방한 교과서를 비롯해서 이 책의 내용을 요약한 문제집에 이르기까지 모방?표절 출판물이 꼬리를 물고 나오는 우리의 후진적인 학문풍토 속에서 이 책의 독창성과 차별성이 끝까지 지켜지기 어렵다고 느껴지기 때문이다. 그렇더라도 저자로서는 이 책의 독창성과 차별성을 계속해서 지켜 나가려고 노력하면서 同學者들의 학자적인 양식에 호소하고자 한다. 비록 교과서에 담긴 내용이라 하더라도 이 책의 내용이 그런 형식으로 표현되고 설명되기까지는 저자 나름의 많은 시간과 노력이 투자되었다는 점을 인식하고 이 책의 내용과 표현을 인용하는 경우에는 인용의 일반원칙을 존중하는 학문적 예의는 지켜 달라는 것이다.

이 책의 내용이 외국의 학설을 편향적으로 소개하고 있다는 일부의 비판에 대해서도 이 기회에 저자의 입장을 분명히 밝혀 두고자 한다. 이념법적 특성을 갖는 헌법학의 영역에서 헌법철학적인 접근을 하는 경우에 서구에서 생성? 발전된 국가철학과 헌법철학 그리고 사회철학을 무시하고 헌법학을 할 수 있다고 믿는 사람은 없을 것이다. 더욱이 우리가 추구하는 입헌주의와 자유민주주의 통치질서는 연혁적으로 서구적인 근원을 갖는 것이기 때문에 서구에서의 연구성과와 운용상황은 우리에게도 귀중한 교훈이 되는 것임을 부인할 수 없다. 따라서 근대화의 과정을 제대로 거치지 못한 우리나라에 입헌주의와 자유민주주의 통치질서를 뿌리내리게 하기 위해서는 자유민주주의의 선진국에서 검증을 거친 이론과 판례들을 수용해서 우리 실정에 맞게 발전시켜 나가야 한다고 생각한다. 조금 과장해서 표현한다면 헌법학에 관한 한 가장 독일적이고 가장 미국적인 이론과 판례가 우리의 이론과 판례로 정착될 때 우리나라의 자유민주주의도 비로소 튼튼한 뿌리를 가질 수 있다고 확신한다. 저자는 독일과 미국에서 자유민주주의 통치질서의 바탕이 되고 있는 학설과 판례를 저자 나름대로 소화해서 우리 실정에 맞게 발전시킨 우리의 헌법이론을 전개하고 있다는 사실을 이 기회에 분명히 밝힌다. 우리나라의 다른 헌법학 교과서에 언급되지 않던 내용이 이 책에 많이 들어 있는 까닭은 저자 나름대로 교과서의 차별성을 위해 현대적인 헌법학의 경향과 내용을 충실히 반영하려고 노력했기 때문이다. 다행히도 이제는 이 책에서 처음으로 소개되거나 정립된 개념과 이론들이 우리나라에서도 학설과 판례를 통해 보편적인 인식으로 굳어지고 있다는 점을 저자로서는 큰 보람으로 느끼면서 더 큰 책임감을 통감한다.

이 신정판이 나오기까지 많은 사람들의 도움을 받았다. 독일에서 유학을 마치고 귀국하자마자 처음부터 끝까지 비판적인 안목으로 내용검토를 해 준 李悳衍 박사의 도움을 비롯해서 방주작업을 부분적으로 도와 준 한림대 교수 全光錫 박사, 판례의 쟁점을 정리해 주고 색인작성도 도와준 金旭 박사, 그리고 각주검토와 색인작성을 맡아 준 박사과정의 丁錦禮 석사 등의 협력이 이 책의 출판에 큰 힘이 되었다. 이 자리를 빌어 다시 한 번 머리숙여 고마움을 표한다.

博英社 安鍾萬 사장님의 성원과 편집부 宋逸根 부장님의 전문적이고 책임감 있는 일처리, 그리고 기획부 任龍模 과장님의 의욕적인 기동성도 이 책이 나오는 데 큰 공헌을 했다. 유난히도 무더운 날씨 속에 이 책의 출판을 위해서 헌신적으로 봉사한 모든 분들에게 감사한 마음을 전한다.

1994년 8월

역삼동 서재에서

著者　Y.H.

 책 머리에

憲法哲學이라는 말은 우리나라에서 아직은 생소하게 들린다. 著者가 이 생소한 學問分野에 뜻을 두고 憲法學의 哲學的 뿌리를 찾아 나선 지도 벌써 25 년이 지났다. 시골 처녀의 수줍은 서울 나들이처럼 두려움과 설레임을 안고 憲法學의 심오한 思想的 根源을 찾아 수많은 문헌을 뒤적이며 터득하게 된 조그마한 결실을 그 동안 「憲法理論과 憲法」(上)(中)(下)의 세 권에 담아 펴냈었다. 1980년 3월 「憲法理論과 憲法」(上)을 처음 출판할 때만 해도 이 책이 우리나라에서 어떤 평가를 받을 것인지에 대해서는 별로 신경을 쓰지 않았다. 그저 독일에서의 오랜 學者生活을 마감하고 귀국하면서 무엇인가 새로운 憲法學의 경향을 책으로 엮어 내놓고 싶은 강한 충동에 따랐을 뿐이었다. 그렇기 때문에 비록 7년이라는 긴 세월이 걸리기는 했지만 1987년 「憲法理論과 憲法」의 세 번째 책(下)이 막상 출판되었을 때 著者로서는 더 없는 기쁨과 홀가분함을 느꼈었다.

이렇게 탄생된 「憲法理論과 憲法」(上)(中)(下)은 처음부터 考試受驗生들을 대상으로 쓴 것이 아니었기 때문에 고시수험생들이 보기에는 그 내용이 다소 어려웠고 너무 깊게 다룬 부분이 많다. 그럼에도 불구하고 의외로 많은 수험생들이 그 책을 이해하려고 고생한다는 사실을 알게 된 著者로서는 뜻하지 않게 고시수험생들에게 큰 빚을 진 셈이 되고 말았다. 고시수험생을 비롯해서 많은 同學의 후배들이 어차피 읽고자 하는 책이라면 보다 이해하기 쉽게 그리고 시험준비서로서 알맞은 편제를 갖추고 우리 憲法을 빠짐없이 다룬 새로운 책을 내놓아야 하겠다는 생각을 하게 된 것도 그 때문이었다.

여기 내놓는 이 책은 바로 그러한 동기에서 시작된 흔히 말하는 ‘고시수험용 교과서’로 쓰여진 것이다. 다만 책의 편제와 내용은 著者 나름의 구상에 따른 것이기 때문에 다른 수험용 교과서와는 차이점이 많다. 學問의 다양성은 學問發展의 촉진제일 뿐 아니라, 고시수험생들도 내용과 성격이 전혀 다른 이 책을 통해서 다른 수험용 교과서의 내용을 더 잘 이해할 수 있게 되리라고 기대한다.

이 책에서는 우리의 헌법을 단순히 해석하고 설명하는 것보다 그렇게 규정된 憲法哲學的인 이유를 밝힘으로써 헌법해석의 當爲的인 근거를 제시하는 데 역점을 두었다. 똑같은 헌법규정이나 제도에 대한 설명이라도 그 방법과 내용이 기존의 교과서와는 다른 이유가 그 때문이다. 著者가 「憲法理論과 憲法」에서 이미 밝힌 憲法觀은 이 책에서도 일관되게 지켜 나가도록 노력했다.

이 책은 이미 나와 있는 「憲法理論과 憲法」(上)(中)(下)의 단순한 合本이 아니라 완전히 다른 기준과 집필목적에 따라 새로 쓴 것이기 때문에 「憲法理論과 憲法」에서는 다루지 않은 내용이 적지 않게 들어 있고 또 그 책에서 다룬 내용이 이 책에서는 빠져 있는 부분도 많이 있다. 따라서 「憲法理論과 憲法」과 이 책은 내용면에서 서로 補完的인 관계에 있다고 볼 수 있다. 이 책에서 설명한 내용에 대해서 보다 깊이 있는 공부를 하고 싶은 사람은 「憲法理論과 憲法」을 참고하면 큰 도움이 되리라고 믿는다.

이 책은 1990년 3월 19일 현재의 法令과 判例를 기초로 한 것이고 특히 우리 憲法裁判所의 判例를 관련부분에서 빠짐없이 언급했기 때문에 내용면에서 그 어느 다른 책보다도 up to date한 것이라고 자부한다.

이 책이 출판되기까지 여러 해 동안 이 책의 출판을 독려해 주시고 인내심을 가지고 기다려 주신 많은 독자들에게 이 자리를 빌어 깊은 감사를 드린다.

이 책은 法學碩士 黃致連 助敎와 法學碩士 明載眞 君의 헌신적인 도움에 힘입은 바 크다. 두 사람의 무궁한 學運을 빌면서 다시 한번 고마움을 표한다.

博英社의 安洹玉 會長님과 安鍾萬 社長님의 특별한 배려와 李明載 常務님의 한결같은 성원과 私心 없는 채찍, 그리고 宋逸根 次長님의 성실하고 전문가다운 일처리는 이 책의 출판을 촉진시키는 귀중한 밑거름이 되었다. 博英社의 숨은 일꾼들과 인쇄소의 협력도 큰 힘이 되었다. 감사한 마음으로 출판의 기쁨을 그 분들과 함께 나누고자 한다.

1990년 3월

라인강변의 정치적 기적이 이 땅

에도 이루어지기를 기원하며

著者　Y.H.

저자약력

경희대학교 법과대학 졸업

독일 München대학교에서 법학박사학위(Dr. jur.) 취득

독일 München대학교 공법연구소 연구위원

독일 Saarbrücken대학교 법경대학 조교수

독일 Bonn대학교 법과대학 초청교수

독일 Bayreuth대학교 법경대학에서 공법정교수자격 취득

독일 Bayreuth대학교 법경대학 교수(계약)

독일 München대학교 법과대학 교수(계약)

경희대학교 교수 역임

사법시험위원, 행정․외무고등고시위원

한국공법학회 회장

독일 Bonn대학교에서 명예법학박사학위(Dr. jur. h. c.) 수령(2007)

연세대학교 법과대학 교수 정년퇴임

헌법재판소 초대 헌법재판연구원장(2011~2013)

경희대학교 법학전문대학원 석좌교수(2013~2025)

상　훈

독일 훔불트 국제학술상(1997) 목촌 법률문화상(2011)

제54회 한국법률문화상(2023) 국민훈장무궁화장(2024)

저　서(국내출판)

한국헌법론 헌법이론과 헌법

헌법소송법론 헌법학

사례헌법학 판례헌법(공저)

헌법의 이해

논　문(독일발표 독문 주요논문)

Begegnung europäischer und ostasiatischer Rechtskultur, in: H. Krüger(Hrsg.),

Verfassung und Recht in Übersee, Hamburg, 1977, S.117ff.

Rechtsstaatliche Grenzen der Sozialstaatlichkeit?, in: Der Staat, 1979, S. 183ff. in: Neue

Entwicklungen im öffentlichen Recht, Stuttgart, 1979, S.281ff.

Parallelen im deutsch–koreanischen Rechtsdenken, in: FS. f.H. Pfeiffer, 1987, S.46ff.

Die Grundzüge der neuen koreanischen Verfassung von 1987, JÖR Bd. 38, 1989, S.565ff.

Sechs Jahre Verfassungsgerichtsbarkeit in der Republik Korea, JÖR Bd. 45, 1997, S.535ff.

Zur neueren Entwicklung des Verfassungsrechts in der Republik Korea, JÖR Bd. 48, 2000, S.471ff.

Parteienstaat, repräsentative Demokratie und Wahlsystem, JÖR Bd. 51, 2003, S.695ff.

Brücken zwischen der europäischen und koreanischen Rechtskultur, JÖR Bd. 52, 2004, S.93ff.

Entwicklung und Stand der Verfassungsgerichtsbarkeit in Korea, in: Ch. Starck(Hrsg.),

Fortschritte der Verfassungsgerichtsbarkeit in der Welt–Teil 1, 2004, S.85ff.

Demographischer Wandel in Korea als sozialstaatliche Herausforderung, in: Ch. Starck–Festschrift,

2007, S.813ff.

Präsidialsystem und kontrollmechanismen, in: FS f. Josef Isensee, 2007, S.459ff.

60 Jahre Grundgesetz aus der Sicht Koreas, JÖR Bd.58, 2011, S.199ff.

Digitale Entwicklung der Medien als rechtliche Herausforderung, in: Klaus Stern (Hrsg.), Medien und Recht, Thyssen Symposium Asien/Deutschland, Bd. 2, Carl Heymanns Verlag, Köln, 2014, S.19ff. 

Rezeption und gegenseitige Befruchtung des Rechts, in: Hess/Hopt/Sieber/Starck(Hrsg.),

Unternehmen im globalen Umfeld, Fünftes internationales Symposion der Fritz Thyssen Stiftung,

Carl Heymanns Verlag, Köln 2017, S. 37ff.

차례

제1편　헌법의 원리

제1장　헌법학의 과제

1. 국가현상과 헌법학 3

Ⅰ. 헌법과 국가 3

Ⅱ. 헌법학과 국가론 3

Ⅲ. 헌법학과 국법학 4

2. 정치현상과 헌법학 4

Ⅰ. 정치현상과 사회통합 4

Ⅱ. 정치생활의 규범화 5

3. 사회현상과 헌법학 5

Ⅰ. 국가와 사회 5

Ⅱ. 국가와 사회의 상호영향관계 6

제2장　헌법학의 접근방법

1. 해석적 접근방법 7

Ⅰ. 해석법학적 헌법해석학 7

Ⅱ. 해석적 접근방법에 대한 평가 8

2. 기능적 접근방법 8

Ⅰ. 의지적 접근방법 9

Ⅱ. 가치적 접근방법 9

Ⅲ. 기능적 접근방법에 대한 평가 10

3. 경험적 접근방법 11

Ⅰ. 헌법현실의 비교․분석 11

Ⅱ. 경험적 접근방법에 대한 평가 11

(1) 헌법의 토착성과 역사성 11

(2) 사실의 학문과 규범의 학문 12

제3장　헌법의 본질

1. 헌법의 의의 13

Ⅰ. 규범주의적 헌법관 13

(1) 헌법의 근본규범성 13

(2) 헌법의 규범성과 경직성 14

(3) 실정법만능주의 14

Ⅱ. 결단주의적 헌법관 14

(1) 국민의 정치결단적 의지 14

(2) 헌법의 정당성근거 15

(3) 헌법과 헌법률 15

(4) 헌법제정권력과 헌법개정권력 15

(5) 정치적 결단과 선재조건 16

(6) 정치적 결단의 결과와 과정 16

Ⅲ. 통합과정론적 헌법관 17

(1) 헌법과 사회통합 17

(2) 사회통합의 과정적 성격 17

(3) 사회통합의 본질 18

(4) 헌법의 규범성 18

Ⅳ. 사　　견 19

(1) 헌법의 정치결단적 요소 19

(2) 헌법의 규범적 요소 19

(3) 헌법의 가치적 요소 20

2. 헌법의 기능 20

Ⅰ. 국가창설적 기능 20

Ⅱ. 정치생활주도기능 21

Ⅲ. 기본권보장을 통한 사회통합기능 21

Ⅳ. 수권 및 권능제한적 기능 22

Ⅴ. 정치적 정의실현기능 23

(1) 정책결정과 국민적 합의 23

(2) 평화적 정권교체의 보장 23

3. 헌법의 특성 23

Ⅰ. 헌법의 최고규범성 24

(1) 최고규범성의 이념적 근거․보장수단․효과 24

(2) 최고규범성의 한계 24

Ⅱ. 헌법의 정치규범성 25

(1) 유 동 성 25

(2) 추 상 성 25

(3) 개 방 성 26

(4) 미완성성 26

Ⅲ. 헌법의 조직규범성 26

(1) 국가의 조직 및 기능구조 26

(2) 조직규범성의 한계 27

Ⅳ. 헌법의 생활규범성 28

(1) 생활규범성의 내용과 성격 28

(2) 생활규범적 효력의 전제 28

(3) 생활규범성과 헌법실현 29

(4) 헌법실현과 상반구조적 입법기술 29

(5) 헌법현실과 헌법변천 30

Ⅴ. 헌법의 권력제한규범성 31

(1) 권력제한의 의미와 기능 31

(2) 권력통제의 수단 31

Ⅵ. 헌법의 역사성 32

4. 헌법의 유형 32

Ⅰ. 고전적 분류방법 32

(1) 흠정헌법․군민협약헌법․민정헌법 33

(2) 연방국헌법․단일국헌법 33

(3) 규범적 헌법․명목적 헌법․장식적 헌법 33

Ⅱ. 현실적 분류방법 34

(1) 성문헌법과 불문헌법 34

1) 성문헌법╱34 2) 불문헌법╱36

(2) 연성헌법과 경성헌법 37

1) 연성헌법╱37 2) 경성헌법╱37

(3) 유형적으로 본 우리나라 헌법 38

제4장　헌법의 성립 및 제정과 개정

1. 헌법의 성립 39

Ⅰ. 헌법성립의 의의와 역사적 성격 39

Ⅱ. 헌법성립의 전제조건 39

2. 헌법의 제정 40

Ⅰ. 헌법제정의 의의 40

Ⅱ. 헌법제정주체―헌법제정권력―헌법제정권력의 정당성 40

(1) Abbé Sieyès의 헌법제정권력론 41

1) 제헌의회론╱41 2) 헌법제정권력의 시원성╱41

3) 헌법제정권력과 국가권력의 구별╱42

(2) C. Schmitt의 결단주의적 관점 42

(3) 비판 및 이데올로기적 이론정립 42

1) Sieyès이론의 문제점╱42 2) C. Schmitt이론의 문제점╱43

3) 이데올로기적 이론정립╱43

Ⅲ. 헌법제정권력의 한계 44

(1) 고전적 이론과 한계의 문제 44

1) 한계부인설╱44 2) 한계논의무용설╱44

(2) 비판 및 결론 44

1) 이데올로기적 한계╱45 2) 법원리적 한계╱46

3) 국제법적 한계╱46 4) 자연법적 한계론에 대한 비판╱46

Ⅳ. 헌법제정절차 47

(1) 단일국가의 제헌절차 47

(2) 연방국가의 제헌절차 47

3. 헌법의 개정 48

Ⅰ. 헌법개정의 개념 48

(1) 헌법개정의 의의 48

(2) 헌법개정과 구별되는 개념 49

1) 헌법의 변질(천)╱49 2) 헌법침식╱49

3) 헌법의 폐지와 헌법의 제거╱49

Ⅱ. 헌법의 특질과 헌법의 변질 및 개정과의 상관관계 50

(1) 헌법의 유동성과 헌법개정 50

(2) 헌법의 변질과 개정의 함수관계 50

1) 헌법의 변질과 개정의 상호보완작용╱50

2) 헌법의 변질과 법실증주의╱51 3) 헌법변질의 불가피성╱51

Ⅲ. 헌법개정의 방법과 절차 51

(1) 헌법개정방법과 헌법의 규범력 51

(2) 헌법개정방법의 유형 52

1) 헌법의회의 소집에 의한 방법╱52 2) 국민투표에 의한 방법╱53

3) 일반입법기관에 의한 방법╱54 4) 연방제의 개헌방법╱54

(3) 개헌안공고절차와 Konsens형성 54

Ⅳ. 헌법개정의 한계 55

(1) 헌법개정의 한계의 의의 55

(2) 헌법개정의 실정법적 한계와 그 실효성의 문제 55

(3) 헌법개정의 헌법내재적 한계에 대한 헌법이론(헌법관) 56

1) 규범주의 내지 법실증주의와 한계부인론╱56

2) 결단주의와 한계인정론╱57 3) 통합과정론과 한계인정론╱57

4) 비판 및 결론╱58

(4) 헌법개정의 헌법초월적 한계 60

Ⅴ. 헌법개정에 대한 우리나라 현행헌법규정 60

(1) 헌법상의 개정절차 60

(2) 개정절차의 헌법철학적 의미 61

(3) 헌법개정의 한계 61

제5장　헌법의 해석

1. 헌법해석의 의의와 특성 63

Ⅰ. 헌법해석의 의의 63

(1) 광의의 헌법해석과 협의의 헌법해석 63

(2) 헌법해석의 유형 63

1) 헌법소송을 전제로 하는 헌법해석╱63

2) 헌법소송과 무관한 헌법해석╱64

Ⅱ. 헌법해석의 특성 64

(1) 헌법의 이념법적 성격 64

(2) 헌법해석의 기능적 특성 65

(3) 헌법규범의 구조적 특성 65

(4) 헌법해석의 기준적 특성 65

2. 헌법해석의 방법 66

Ⅰ. 고전적․해석법학적 방법 66

(1) 사비니의 4단계해석방법과 그 영향 66

(2) 고전적 해석방법의 문제점 66

Ⅱ. 고유한 헌법적 해석방법 67

(1) 현실기준적 해석방법 68

(2) 법학적 관점론 68

Ⅲ. 절충적 해석방법 69

Ⅳ. 비판 및 결론 70

(1) 해석방법의 상대성 70

(2) 각 해석방법의 허실(장․단점) 70

(3) 해석방법선택의 유연성 71

3. 헌법해석의 지침 71

Ⅰ. 헌법의 통일성 72

(1) 이익형량의 원칙 72

(2) 조화의 원칙 73

Ⅱ. 헌법의 기능적 과제 73

Ⅲ. 헌법의 사회안정적 요인 74

4. 법률의 합헌적 해석 74

Ⅰ. 합헌적 법률해석의 의의 및 그 이론적 근거 74

(1) 합헌적 법률해석의 의의 74

1) 소극적 의미와 적극적 의미╱74

2) 법률의 합헌적 해석과 규범통제의 상호관계╱75

(2) 합헌적 법률해석의 이론적 근거 76

1) 헌법의 최고규범성에서 나오는 법질서의 통일성╱76

2) 권력분립의 정신╱77

3) 법률의 추정적 효력(favor legis)╱77

4) 국가간의 신뢰보호╱78

Ⅱ. 합헌적 법률해석의 한계와 기술 78

(1) 합헌적 법률해석의 한계 78

1) 문의적 한계╱78 2) 법목적적 한계╱79

3) 헌법수용적 한계╱79

(2) 합헌적 법률해석의 기술 80

1) 법률의 부분무효의 경우╱80

2) 법률내용의 제한 또는 보완을 통해서만 합헌이라고 볼 수 있는 경우╱80

제6장　헌법의 보호

1. 헌법보호의 개념 82

Ⅰ. 헌법보호의 의의 82

Ⅱ. 헌법의 보호와 국가의 보호 82

Ⅲ. 헌법의 보호와 헌법의 보장 83

2. 헌법의 수호자 문제 83

Ⅰ. 헌법의 수호자에 관한 논쟁 83

Ⅱ. 헌법수호문제의 의지적 접근 84

3. 헌법보호의 수단 84

Ⅰ. 하향식헌법침해에 대한 보호수단 85

(1) 헌법개정권력에 대한 헌법의 보호 85

(2) 기타 국가권력에 대한 헌법의 보호 86

1) 헌법소송제도╱86 2) 권력분립제도╱86

3) 국민소환제도╱86 4) 우리나라의 제도╱86

(3) 헌법보호수단으로서의 저항권 86

1) 저항권의 본질╱86 2) 저항권의 초실정법성╱87

3) 저항권의 행사요건╱88

Ⅱ. 상향식헌법침해에 대한 보호수단 89

(1) 헌법내재적 보호수단 90

1) 기본권의 실효제도╱90 2) 위헌정당해산제도╱91

(2) 헌법외적 보호수단 92

1) 형사법적 보호수단╱92 2) 행정법적 보호수단╱92

4. 국가비상사태와 헌법의 보호 93

Ⅰ. 국가비상사태와 헌법보호의 비상수단 93

Ⅱ. 헌법장애상태와의 구별 94

Ⅲ. 국가긴급권의 한계 94

5. 헌법보호의 한계 95

제2편 한국헌법의 역사와 기본원리

제1장　한국헌법의 성립 및 제정과 개정

1. 제1공화국헌법 99

Ⅰ. 헌법제정의 과정과 건국상황 99

(1) 헌법제정의 과정 99

1) 8․15광복과 제헌국회╱99 2) 헌법내용의 논의╱99

(2) 대한민국건국상황 100

1) 헌법성립의 역사적 상황╱100 2) 헌법제정권력을 제약한 상황╱101

Ⅱ. 헌법의 내용과 헌정의 실제 101

(1) 헌법의 내용 101

(2) 헌정의 실제 102

1) 제1차 헌법개정(발췌개헌)╱102

2) 제2차 헌법개정(사사오입개헌)╱103

2. 제2공화국헌법 105

Ⅰ. 제2공화국헌법의 제정과정 105

(1) 제2공화국을 탄생시킨 정치상황 105

(2) 헌법제정의 과정 106

Ⅱ. 헌법의 내용과 헌정의 실제 106

(1) 헌법의 내용 106

(2) 헌정의 실제 107

1) 정치력의 부재와 과도기적 징후╱107

2) 반민주행위자처벌을 위한 헌법개정╱107

3) 제2공화국의 종말╱108

3. 제3공화국헌법 108

Ⅰ. 제3공화국헌법의 제정과정 108

(1) 5․16 군사쿠데타와 헌정중단 108

(2) 헌법제정의 과정 108

(3) 헌법제정인가, 헌법개정인가 109

Ⅱ. 헌법의 내용과 헌정의 실제 109

(1) 헌법의 내용 109

(2) 헌정의 실제 110

1) 쿠데타주도세력의 민정참여╱110

2) 장기집권을 위한 헌법개정╱111 3) 독재체제의 강화╱111

4. 제4공화국헌법 112

Ⅰ. 제4공화국헌법의 제정과정 112

(1) ‘10․17비상조치’와 헌정중단 112

(2) ‘유신헌법’의 제정 112

(3) 유신헌법제정의 성격 112

Ⅱ. 헌법의 내용과 헌정의 실제 114

(1) 헌법의 내용 114

(2) 헌정의 실제 114

1) 유신통치의 실상╱114 2) 긴급조치에 의한 통치╱115

3) 유신독재의 몰락╱115

5. 제5공화국헌법 116

Ⅰ. 제5공화국최초헌법의 제정과정 116

(1) 10․26사태 이후의 정치상황 116

(2) 제5공화국최초헌법의 제정 117

(3) 제5공화국최초헌법제정의 성격 117

(4) 제5공화국최초헌법의 내용 118

(5) 제5공화국의 출범 119

Ⅱ. 제5공화국개정헌법(이른바 제6공화국헌법)의 제정과정 119

(1) 전대통령시대의 정치상황 119

1) 통치권의 민주적 정당성에 대한 회의╱119

2) 열악한 통치기반과 ‘힘의 통치’╱120

3) 2․12총선거에서의 민의의 표출╱120

4) 개헌공방과 ‘6․29선언’╱120

(2) 제5공화국개정헌법(이른바 제6공화국헌법)의 제정 121

1) 대통령직선제개헌의 성공╱121

2) 대통령직선과 노태우정권 탄생╱121

(3) 제9차 헌법개정의 성격과 노정권의 호칭문제 122

1) 제9차 헌법개정의 성격╱122

2) 제5공화국인가, 제6공화국인가╱123

Ⅲ. 제5공화국개정헌법(이른바 제6공화국헌법)의 내용과 헌정의 실제 124

(1) 헌법의 내용 124

(2) 헌정의 실제 125

1) 노대통령시대의 정치상황╱125

2) 김영삼대통령시대의 정치상황╱126

3) 김대중대통령시대의 정치상황╱128

4) 노무현대통령시대의 정치상황╱132

5) 이명박대통령시대의 정치상황╱137

6) 박근혜대통령시대의 정치상황╱141

7) 문재인 대통령 시대의 정치상황╱150

8) 윤석열 대통령 시대의 정치상황╱166 9) 이재명 정부의 탄생╱173

제2장　한국헌법의 근본이념과 기본원리

1. 헌법전문의 내용과 성격 174

Ⅰ. 헌법전문의 의의와 헌법상 좌표 174

Ⅱ. 헌법전문의 성격과 효력 174

(1) 법실증주의헌법관이 주장하는 선언적 성격 174

(2) 결단주의헌법관이 주장하는 법적 규범력 175

(3) 통합과정론이 주장하는 규범적 효력 175

(4) 사　　견 175

Ⅲ. 우리 헌법전문의 내용 176

(1) 사회통합의 당위성․방향․방법․목표 176

(2) 헌법상의 인간상 176

(3) 헌법이 추구하는 근본이념의 표명 177

2. 국민주권의 이념과 그 실현원리 178

Ⅰ. 국민주권의 이념 178

(1) 국민주권의 본질 178

1) 국민주권의 본질에 관한 고전적 설명╱178

2) 국민주권의 본질에 관한 현대적 설명╱179

3) 비판 및 사견╱180

(2) 국민주권규정의 의미 182

Ⅱ. 국민주권의 실현원리 182

(1) 기본권에 기속되는 통치권 182

(2) 자유민주주의원리 183

1) 국민투표제도╱183 2) 대의제도╱183

3) 선거제도╱184 4) 복수정당제도╱184

5) 지방자치제도╱185

(3) 법치주의원리 185

1) 법치주의의 의의와 내용╱186 2) 우리 헌법상의 법치주의제도╱188

3. 정의사회의 이념과 그 실현원리 192

Ⅰ. 정의사회의 이념 192

Ⅱ. 정의사회의 실현원리 193

(1) 사회적 기본권의 보장 193

1) 사회적 기본권의 내용╱193

2) 사회적 기본권보장의 의의와 성격╱194

(2) 사회국가원리 195

1) 사회국가원리의 법적 성격╱195 2) 사회국가의 내용╱196

3) 사회국가실현의 방법적 한계╱198 4) 사회국가원리와 참여권╱201

(3) 수정자본주의원리(사회적 시장경제질서) 202

1) 수정자본주의원리의 의의 및 탄생배경╱202

2) 우리 헌법상의 사회적 시장경제질서╱203

4. 문화민족의 이념과 그 실현원리 206

Ⅰ. 문화민족의 이념 206

Ⅱ. 문화민족이념의 실현원리 207

(1) 문화국가원리 207

1) 문화국가원리와 국가의 문화정책╱207

2) 우리 헌법상의 문화국가제도╱208

(2) 혼인․가족제도 209

1) 혼인․가족제도보장의 의의와 성격╱209

2) 우리 헌법이 보장하는 혼인․가족제도의 내용╱212

5. 평화추구의 이념과 그 실현원리 213

Ⅰ. 평화추구의 이념 213

Ⅱ. 평화추구이념의 실현원리 214

(1) 평화통일의 원칙 214

(2) 국제법존중의 원칙 215

1) 침략적 전쟁의 금지╱215 2) 조약 및 국제법규의 국내법수용╱216

3) 외국인의 법적 지위보장╱223

제3장　대한민국의 존립기반과 국가형태

1. 대한민국의 존립기반 224

Ⅰ. 대한민국의 인적 존립기반 224

(1) 대한민국국민 225

1) 국적의 취득╱225 2) 국적의 상실과 회복․재취득╱226

(2) 재외국민 227

Ⅱ. 대한민국의 공간적 존립기반 228

(1) 영토․영해․영공 229

(2) 영토의 변경 229

(3) 북한지역 230

Ⅲ. 대한민국의 권력적 존립기반 232

2. 대한민국의 국가형태 233

Ⅰ. 국가형태의 개념 233

Ⅱ. 국가형태의 분류 234

(1) 국가형태분류의 의의와 분류방법 234

(2) 국가형태의 분류에 관한 고전적 이론 234

1) 고전적인 2분법과 3분법╱234

2) 고전적 분류법의 영향과 국체․정체의 구별╱236

(3) input와 output를 기준으로 한 국가형태분류 237

1) 전체주의적 모델╱238 2) 자유민주주의적 모델╱238

3) 권위주의적 모델╱238 4) 제도적 모델╱238

Ⅲ. 현행헌법상의 우리나라 국가형태 239

(1) 국가형태에 관한 헌법규정과 고전적 분류방법에 따른 해석 239

1) 학　　설╱239 2) 비판 및 사견╱239

(2) input와 output를 기준으로 한 Modell정립의 시도 240

1) 현행헌법의 2원론적 구조╱240

2) 현행헌법상의 input와 output╱241

제3편 기 본 권

제1장　기본권의 일반이론

1. 인권사상의 유래와 인권의 헌법적 수용 245

Ⅰ. 인권사상의 유래 245

(1) 인권사상의 철학적․신학적 기초 245

(2) 자유주의인권사상 246

Ⅱ. 인권의 헌법적 수용 247

(1) 영국에서의 인권선언 247

(2) 미국에서의 인권선언 248

(3) 프랑스에서의 인권선언 249

(4) 독일에서의 인권보장 250

Ⅲ. 인권보장의 현대적 추세 250

(1) 자유권의 생활권화현상 251

(2) 인권문제에 대한 국제적 관심의 증가 251

(3) 기본권의 직접적 효력에 대한 인식 증대 252

(4) 정보통신기술과 생명공학의 발달로 인한 인권보호영역의 확대 252

Ⅳ. 인권의 한국헌법에의 수용 254

2. 기본권의 본질과 기능 256

Ⅰ. 법실증주의적 헌법관에서 본 기본권 256

(1) H. Kelsen의 기본권관 256

1) 법률 속의 자유╱256 2) 주관적 공권의 부정╱256

(2) G. Jellinek의 기본권관 257

1) 지위이론╱257 2) 주관적 공권의 인정╱257

(3) 비　　판 257

1) 선재적인 국가권력과 지배객체로서의 국민╱257

2) 자연법의 부인과 기본권의 선언적 성격╱258

3) 우리 기본권규정의 반법실증주의적 성격╱258

Ⅱ. 결단주의적 헌법관에서 본 기본권 259

(1) C. Schmitt의 자유주의적 기본권관 259

1) 천부적인 ‘국가로부터의 자유’╱259

2) 사회적 기본권의 상대성╱259

3) 자유권 중심의 기본권이론╱260

4) 기본권과 법치국가원리╱260

5) 기본권과 통치구조╱260

6) 기본권과 제도적 보장의 구별╱260

(2) 비　　판 262

1) 탈법실증주의적 기본권이론정립╱262

2) 기본권의 비정치적 성격╱262

3) 기본권의 대국가적 효력╱263

4) 사회적 기본권에 대한 인식╱263

5) 국민의 헌법상 지위론╱263

6) 자유주의적 기본권사상╱264

Ⅲ. 통합과정론적 헌법관에서 본 기본권 264

(1) R. Smend의 기본권관 264

1) 사회통합의 공감대적 가치질서╱264

2) 통치구조의 기본권실현기능╱265 3) 기본권의 양면성╱266

(2) P. Häberle의 제도적 기본권이론 266

1) 자유와 법제도의 연관성╱266 2) 기본권의 양면성╱266

3) 법률유보의 기능╱267

(3) 비　　판 267

1) R. Smend에 대한 비판╱267 2) P. Häberle에 대한 비판╱268

Ⅳ. 사　　견 270

(1) ‘국민의 지위’와 기본권의 관계 270

1) 법실증주의적 사고의 탈피╱270 2) 지위이론의 탈피╱270

3) 실정권설의 탈피╱271

(2) 자연권설(자연법론)의 문제점 271

1) 인간의 생활질서와 선국가적인 자유╱272 2) 자유의 한계성╱272

3) 배분의 원리의 한계╱272

(3) 기본권의 양면성(기본권의 내용과 성격) 273

1) 권리적 성격과 질서적 성격╱273

2) 객관적 질서와 국가권력의 한계╱274

3) 기본권의 양면성과 제도적 보장이론╱274

4) 양면성의 상호보완적 기능╱275

(4) 국가의 구조적 원리와 기본권의 상호관계 275

1) 기본권과 민주주의원리의 실현╱275

2) 기본권과 법치국가원리 및 사회국가원리의 실현╱275

(5) 우리 헌법상 기본권보장의 의의와 성격 276

1) 실정권설과 자연권설의 탈피╱276

2) 공감대적 가치의 보장╱276

3) 공감대적 가치로서의 인간의 존엄과 가치╱277

4) 기본권과 통치구조의 상호관계╱278

3. 기본권의 주체 278

Ⅰ. 기본권주체로서의 국민 278

(1) 국민의 범위 278

(2) 기본권능력과 기본권의 행사능력 279

1) 기본권능력과 기본권의 행사능력의 의의╱279

2) 민법상 능력과의 관계╱279

3) 기본권능력과 기본권의 행사능력의 관계╱280

4) 기본권의 행사능력에 대한 입법규제의 근거와 한계╱280

5) 미성년자의 기본권과 부모의 친권과의 관계╱281

Ⅱ. 외국인과 법인의 기본권주체성 282

(1) 외국인의 기본권주체성 282

1) 외국인의 기본권주체성 부정설╱282

2) 외국인의 기본권주체성 긍정설╱283 3) 비판 및 사견╱283

(2) 법인의 기본권주체성 286

1) 법인의 기본권주체성 긍정설╱286

2) 법인의 기본권주체성 부정설╱287 3) 비판 및 사견╱287

4. 기본권의 내용과 효력 291

Ⅰ. 기본권의 내용과 대국가적 효력 292

(1) H. Kelsen의 주관적 공권이론 292

(2) G. Jellinek의 주관적 공권이론 293

(3) C. Schmitt의 주관적 공권이론 293

(4) 비판 및 사견 294

1) 고전적 주관적 공권이론의 문제점╱294

2) 기본권의 양면성과 국가권력에 대한 기속력╱295

3) 기본권의 국가권력에 대한 기속력의 의미와 내용╱295

Ⅱ. 사인 간의 기본권효력 296

(1) 기본권의 대사인적 효력의 이념적 기초 297

(2) 사인 간의 기본권효력에 관한 이론구성 298

1) 미국헌법상의 기본권규정과 사인 간의 기본권효력╱298

2) 사인 간의 기본권효력에 관한 독일의 이론╱300

3) 우리의 현행헌법과 사인 간의 기본권효력╱303

Ⅲ. 기본권의 경쟁 및 상충관계 306

(1) 기본권의 경쟁관계 306

1) 기본권의 경쟁관계의 의의와 성질╱306

2) 기본권의 경쟁관계의 효과╱307

(2) 기본권의 상충관계 309

1) 기본권의 상충관계의 의의와 성질╱309

2) 기본권의 상충관계의 해결방법╱309

5. 기본권의 내재적 한계와 기본권의 제한 314

Ⅰ. 기본권의 내재적 한계와 제한의 구별 314

Ⅱ. 기본권의 내재적 한계 315

(1) 기본권의 내재적 한계의 본질 315

1) 절대적 기본권과 내재적 한계╱315

2) 내재적 한계논리의 당위성╱315

3) 내재적 한계논리의 위험성╱315

(2) 기본권의 내재적 한계의 논증형식 316

1) 3한계이론╱316 2) 개념내재적 한계이론╱316

3) 국가공동체유보이론╱316 4) 규범조화를 위한 한계이론╱317

5) 비판 및 사견╱317

(3) 우리 헌법과 기본권의 내재적 한계 318

1) 독일기본법과의 차이╱318 2) 내재적 한계이론 수용의 한계╱318

Ⅲ. 기본권의 제한 319

(1) 기본권의 헌법적 한계 320

1) 기본권의 헌법적 한계의 의의╱320

2) 기본권의 헌법적 한계의 실례╱320

3) 기본권의 헌법적 한계의 기능과 효과╱322

(2) 법률에 의한 기본권의 제한 323

1) 법률유보의 의의╱323 2) 법률유보의 유형╱324

3) 법률유보의 순기능과 역기능╱325

4) 법률에 의한 기본권제한의 한계╱326

5) 기본권의 법률유보에 관한 우리 헌법규정╱332

(3) 기본권형성적 법률유보 336

1) 기본권의 법률유보와의 구별╱336

2) 기본권형성적 법률유보의 필요성╱336

3) 우리 헌법상의 기본권형성적 법률유보╱337

(4) 소위 ‘특별권력관계’와 기본권의 제한 338

1) 고전적인 ‘특별권력관계’이론의 내용과 그 이념적 기초╱338

2) ‘특별권력관계’이론의 동요(근대적인 ‘특별권력관계’이론)╱339

3) ‘특별권력관계’에 대한 새로운 이론적 접근(현대적인 ‘특별권력관계’
이론)╱340

4) 비판 및 사견╱340 5) 우리 헌법과 특수한 신분관계╱341

(5) 국가긴급권에 의한 기본권의 제한 343

1) 국가긴급권에 의한 기본권제한의 의의와 성질╱343

2) 국가긴급권에 의한 기본권제한의 한계와 대응수단╱344

3) 우리 헌법상의 국가긴급권에 의한 기본권제한╱344

6. 기본권의 보호 347

Ⅰ. 기본권의 기속력과 기본권의 보호 347

Ⅱ. 입법기능과 기본권의 보호 348

(1) 입법권에 대한 기본권의 보호 348

1) 법률의 합헌성추정╱348 2) 입법권자의 형성의 자유╱349

3) 입법권자의 부작위╱349

4) 현행헌법상 입법권에 대한 기본권보호수단╱352

(2) 입법권에 의한 기본권의 보호 354

1) 절차법제정에 의한 기본권의 보호╱354

2) 청원처리에 의한 기본권의 보호╱355

3) 인권위원의 활동에 의한 기본권의 보호╱355

Ⅲ. 집행기능과 기본권의 보호 356

(1) 집행권에 대한 기본권의 보호 356

1) 탄핵심판에 의한 기본권의 보호╱356

2) 사법절차에 의한 기본권의 보호╱357

3) 명령․규칙의 위헌심사에 의한 기본권의 보호╱358

(2) 집행권에 의한 기본권의 보호 358

1) 대통령에 의한 기본권의 보호╱358

2) 국무총리와 국무위원에 의한 기본권의 보호╱360

3) 행정공무원에 의한 기본권의 보호╱361

Ⅳ. 사법기능과 기본권의 보호 361

(1) 사법권에 대한 기본권의 보호 362

1) 심급제도에 의한 기본권의 보호╱362

2) 형사보상청구에 의한 기본권의 보호╱362

3) 대통령의 사면권에 의한 기본권의 보호╱362

4) 법관에 대한 탄핵심판에 의한 기본권의 보호╱362

5) 헌법소원에 의한 기본권의 보호╱363

(2) 사법권에 의한 기본권의 보호 363

1) 법률의 위헌결정제청권에 의한 기본권의 보호╱363

2) 명령․규칙의 위헌심사에 의한 기본권의 보호╱364

3) 재판에 의한 기본권의 보호╱364

Ⅴ. 헌법재판기능과 기본권의 보호 364

(1) 헌법재판에 대한 기본권의 보호 364

(2) 헌법재판에 의한 기본권의 보호 365

1) 헌법재판에 의한 간접적인 기본권의 보호╱365

2) 헌법재판에 의한 직접적인 기본권의 보호╱366

Ⅵ. 기본권보호의 최후수단―저항권 368

7. 기본권의 분류 369

Ⅰ. 고전적 분류방법의 문제점 369

Ⅱ. 생활영역에 따른 기본권의 분류 370

제2장　우리 헌법상의 개별적 기본권

1. 기본권의 이념적 기초로서의 인간의 존엄성 372

Ⅰ. 인간의 존엄과 가치 372

(1) ‘인간의 존엄과 가치’에 관한 헌법규정 372

(2) ‘인간의 존엄과 가치’의 규범적 의미 373

1) ‘인간의 존엄과 가치’의 의미╱373 2) 헌법상의 인간상╱374

(3) ‘인간의 존엄성’ 규정의 헌법상 의의 375

1) 기본권보장의 가치지표╱375 2) 기본권실현의 목적╱375

3) 헌법질서의 최고가치╱375 4) 국가작용의 가치적 실천기준╱376

(4) ‘인간의 존엄성’ 규정에 대한 판례와 비판 376

1) 판　　례╱376 2) 비　　판╱379

(5) ‘인간의 존엄성’ 규정과 제37조의 관계 379

1) 제37조 제1항과의 관계╱379 2) 제37조 제2항과의 관계╱380

Ⅱ. 행복추구권 381

(1) 행복추구권에 관한 헌법규정 381

(2) 행복추구권의 본질과 내용 381

(3) 행복추구권에 대한 판례와 문제점 382

1) 헌법재판소의 판시내용╱382 2) 비판 및 사견╱384

2. 기본권실현의 방법적 기초로서의 평등권 385

Ⅰ. 평등권보장의 헌법상 의의 385

Ⅱ. 평등권의 의미와 기능 386

(1) 평등권의 의미 386

(2) 평등권의 기능 386

Ⅲ. 평등권의 내용 386

(1) 평등권의 주체(평등권과 외국인) 386

1) 부 정 설╱386 2) 제한적 긍정설╱387

3) 상황적 제한설╱387 4) 비판 및 사견╱387

(2) 평등권의 입법권기속 여부와 입법형성권의 범위 388

(3) 평등의 규범적 의미 390

Ⅳ. 평등권의 효과(개별적 평등권) 391

(1) 차별대우금지 392

(2) 사회적 특수계급제도의 금지 398

(3) 특권제도의 금지 402

(4) 혼인과 가족생활에서의 남녀평등 403

(5) 교육의 기회균등 403

(6) 선거권의 평등 404

(7) 경제질서에서의 사회적 평등 405

Ⅴ. 평등권의 제한 405

(1) 법률에 의한 제한 405

(2) 평등권의 헌법적 한계 406

(3) 평등권침해법률에 대한 구제방법의 특수성 407

3. 인 신 권 408

Ⅰ. 인신에 관한 실체적 권리 408

(1) 생 명 권 408

1) 생명권의 헌법이론적 근거╱408 2) 생명권보장의 의의╱409

3) 생명권침해의 헌법적 한계╱411

4) 생명권과 특수한 신분관계╱412

(2) 신체의 자유 412

Ⅱ. 인신보호를 위한 헌법상의 기속원리 및 사법절차적 기본권 414

(1) 인신보호를 위한 헌법상의 기속원리 414

1) 적법절차원리╱414 2) 죄형법정주의╱419

3) 이중처벌의 금지(일사부재리의 원칙)╱423

4) 사전영장주의╱426 5) 연좌제금지╱429

6) 자백의 증거능력제한╱430

7) 유죄확정시까지의 무죄추정원칙╱431

(2) 인신보호를 위한 사법절차적 기본권 434

1) 고문을 받지 아니할 권리 및 불리한 진술거부권╱434

2) 영장제시요구권╱436 3) 변호인의 도움을 받을 권리╱436

4) 체포․구속시 이유와 권리를 고지받을 권리╱440

5) 체포․구속적부심사청구권╱441

6) 정당하고 공정한 재판을 받을 권리╱443

7) 형사보상청구권╱451

4. 사생활영역의 보호 456

Ⅰ. 주거의 자유 456

(1) 주거의 자유의 의의 456

1) 사생활공간의 보호╱456 2) 주거의 범위╱457

3) 주거의 자유의 주체╱457

(2) 주거의 자유의 내용 457

1) 거주자의 동의 없는 침입금지╱457

2) 가택수색과 영장주의╱458

3) 단순한 주거제한과 영장주의의 예외╱458

4) 주거 내의 도청장치금지╱459

(3) 주거의 자유의 제한과 한계 459

Ⅱ. 사생활의 비밀과 자유 460

(1) 사생활의 비밀과 자유의 의의 460

1) 헌법규정╱460

2) 사생활보호의 헌법상 의의와 기능╱460

(2) 사생활의 비밀과 자유의 내용 461

1) 사생활내용의 보호╱461

2) 사생활의 자유와 사생활의 비밀╱461

3) 혼인과 가족관계의 사생활╱462

4) 사생활침해와 법적 책임╱462

(3) 사생활의 비밀과 자유의 한계 462

1) 공적 인물의 사생활과 공익적 한계╱462

2) 가벼운 사생활제한과 수인의무╱463

3) 여론 및 행정조사와 사생활의 자유╱463

(4) 사생활의 비밀과 자유의 제한 468

Ⅲ. 통신의 비밀 469

(1) 통신의 비밀보장의 의의와 헌법상 기능 470

1) 통신의 비밀보장의 의의╱470

2) 통신의 비밀보장의 헌법상 기능╱470

(2) 통신의 비밀보장의 내용과 한계 471

1) 통신의 비밀보장의 내용╱471 2) 통신의 비밀보장의 한계╱472

(3) 통신의 비밀의 제한 473

1) 법률유보와 과잉금지원칙╱473 2) 실정법상의 통신제한조치╱473

3) 전화도청과 영장주의╱473

5. 정신․문화․건강생활영역의 보호 475

Ⅰ. 양심의 자유 475

(1) 양심의 자유의 의의 및 그 헌법상의 기능 476

1) 양심의 자유의 의의╱476 2) 양심의 자유의 헌법상 기능╱477

(2) 양심의 자유의 양면성 478

(3) 양심의 자유의 내용 479

1) 양심형성 및 결정의 자유╱479 2) 양심을 지키는 자유╱479

3) 양심실현의 자유╱481

(4) 양심의 자유의 제한형태 482

1) 제한의 2원적 구조╱482 2) 양심실현의 한계╱484

3) 양심의 자유의 본질적 내용╱486

Ⅱ. 종교의 자유 487

(1) 종교의 자유의 의의 487