초판 발행 2022. 02. 15

제4판 발행 2026. 01. 15

제4판 서문

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형법은 피의자를 위해 존재하는 법이다. 형법은 헌법의 구체화규범으로서, 피해자를 위해서가 아니라 ‘피의자’를 위해서 존재하는 법이다. ‘법률 없이 범죄 없고, 법률 없이 형벌 없다’는 죄형법정주의가 바로 그 표어적 표현이다. 형벌은 한 개인의 사회적 실존을 완전히 초토화시킬 수 있는 무서운 위력을 갖고 찾아온다. 그러므로 국가형벌은 언제나 일정한 한계를 염두에 두지 않으면 안 된다. 형법의 오용과 남용을 방지하기 위해 국가형벌권은 엄격한 통제 하에 놓여 있어야 한다는 점을 항상 명심해야 한다. 실체형법과 절차형법 모두 역사적으로 보나 사리상으로 보나 헌법의 구체화규범이라는 점에서 마찬가지이다. 

많은 독자분들의 성원과 격려에 무거운 책임감을 느낀다. “형은 과거에 이미 저질러진 일을 징계하는 것이요, 법은 그 일을 미연에 방지하려는 것이다. 이미 저질러진 일을 징계함으로써 두려움을 알게 하는 것은, 그 일을 미연에 방지함으로써 피할 줄 알게 하는 것만 같지 못하다”(정인지, 고려사 형법). “죄를 정함으로써 죄를 그치게 하고(?以止?), 형을 정함으로써 형을 과하는 일이 없기를 기대함(刑期無刑)”이다(정도전, 삼봉집). 우리의 전통 형법사상을 되돌아보면서, 새로 쓰는 마음으로 처음부터 끝까지 내용을 가다듬었다. 죄형법정주의, 양벌규정, 인과관계, 결과적 가중범, 책임능력, 위법성조각사유 전제사실의 착오 등 서술을 손질한 것을 비롯하여, 기존 내용을 전부 재검토하여 그 내용을 고치고 표현도 다듬었다(총 17쪽 증가). 최신 판례는 2025. 12. 31.까지 선고된 헌법재판소 결정 및 대법원 판례(2026. 1. 1.자 판례공보 포함)를 반영했다. 이번 개정에 애쓰신 박영사 여러분과 수고를 아끼지 않으신 김선민 이사님께 감사드린다. 

“생활은 검소하게, 생각은 높게(Plain living, High thinking).” 이 책을 읽는 모든 이에게 큰 행운이 있기를 소망한다. 

2026.1.7. 

저자  드림

제3판 서문

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작년이 형법제정 70주년이라 바쁜 한해를 보냈던 것 같다. 형법은 사람을 처벌하는 법이다. ‘범죄’ 때문이 아니라 ‘형벌’ 때문에 존재하는 법이다. 형법은 형벌이라는 특수한 강제력을 사용하는 ‘수단의 특수성’이 있는 법이요, 그러한 형벌권을 오로지 국가에게 독점시킨 ‘공형벌(公刑罰) 체계’를 제도화한 법이다. 그러므로 형법은 마지막 수단으로 사용해야 하며, 절제되어야 할 가치체계인 것이다. 이것이 법치국가형법의 최후수단성·보충성 원칙이자 형법의 단편적·파편적 성격이다. 형법의 제1차 수신자는 개인이 아니다. 국가가 형법의 제1차 수신자이며, 형벌 권력의 속성을 우리는 항상 명심해야 한다. 헌법 구체화법으로서 형법의 문제의식을 잊지 않아야 할 것이다. 형법이 단지 수험법학이 되어서는 안 되는 이유가 여기에 있다.

초판 이래 매년 개정판을 내고 있다. 많은 성원과 격려에 진심으로 감사드린다. 이번 개정판에서는 바뀐 법령과 새 판례를 반영하고, 도표를 약간 추가·보완하고 설명도 좀 더 다듬었다. 즉, 최근 2023. 8. 8. 일부 개정된 형법 내용인 ‘사형의 집행시효 폐지’, ‘영아살해?영아유기죄 폐지’를 반영하고, 그간 선고된 ‘정당방위의 현재성 완화’, ‘정당행위 요건의 상호관계’ 등 주요 형법판례를 빠짐없이 소개하였다. 최신 판례는 2024. 1. 15.까지 선고된 대법원 판례 및 헌법재판소 결정이다. 아울러 형법 제1조 제2항의 ‘법률의 변경’의 해석과 관련하여, 판례의 ‘한시법의 추급효 인정’ 문제에 대한 분석과 비판을 추가하는 등 서술내용을 보완하였다. 

이 책을 아껴주시는 많은 독자분들과 이번 개정에 애쓰신 박영사 여러분들께 깊이 감사드린다. 

2024.1.19. 

저자 드림 

서  문

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약 10년간의 형사재판 경험을 뒤로 하고 2008. 3. 1. 형법교수 자리를 얻은 이래, 햇수로는 올해가 15년째로 접어든다. 지난 2020년 봄 오랜 기다림 끝에 바야흐로 ‘법학전문대학원’에서 ‘형법총론’을 강의할 기회가 찾아왔다. 봄이 되고 학생들의 호응도 적지 않았으나, 학부 수업과는 달리 학생들이 배움의 잎을 한껏 피우기에는 한계가 있었다. 모두에게 그러했고 앞으로도 당분간 그러하겠지만, 비대면수업이라는 새로운 어려움도 마주하였다. 그리고 총론을 가르쳐 보아야 진짜 형법을 알 수 있다는 말씀이 늘 새로운 의미로 다가왔다. 이러한 여러 계기에서, 학생들의 요청에 부응하여 형법총론에 관한 ‘실용적인 책’을 내기로 했다. 여기에는 법학도에게 가장 중요한 공부인 방대한 민법 공부에 더하여, 짧은 기간에 어려운 형법총론 공부까지 해야 하는 학생들의 학습부담도 감안하지 않을 수가 없었다. 

책을 준비하면서 짧지 않은 작업과정에서 내내 무엇을 가르칠 것인가, 어떻게 설명할 것인가, 어디까지 안내할 것인가를 늘 고민하였다. 그렇지만 천학비재한 몸으로서 해석론의 새로운 지평이나 어떤 창발을 크게 제시할 만한 형편은 되지 못했다. 단지 형법을 처음 배우는 학생의 심정을 십분 헤아려, 가급적 통설과 판례에 따라 ‘중요한 기본법리에 대한 알기쉬운 이해’를 돕고자 했다. 그리고 명확한 이해를 위해 무엇보다 ‘서술의 명료성과 정확성’에 중점을 두었다. 나아가 이론적 측면에서는 ‘도그마틱의 엄격성’을 견지하고자 했고, 실무적 측면에서는 책임론과 공범론, 특히 죄수론 및 형벌론 부분의 보강에 주력하였다. 이곳 고려대학에서 처음 교편을 잡던 그 시절부터 너무나도 많은 가르침을 주신 김일수 명예교수님을 비롯하여, 우리 형사법학계의 학회 활동을 통해 성장과 발전에 큰 도움을 주신 여러 형법이론의 선생님들께 깊은 감사의 말씀을 올린다. 미흡한 점이 적지 않지만, 여기서 멈추지 않고 앞으로 더욱 정치한 구성으로 다듬고 보완하여, 그 쓰임의 도리를 다하고자 한다. 

몇 가지 양해 사항이 있다. 첫째, 쉽고 정확한 이해를 위해 중요사항은 적극 도표화했다. 그리고 다양한 예를 풍부하게 언급하였다. 둘째, 학생들의 희망에 따라 판례의 정확한 소개에 비중을 두었고 가급적 판례의 원문을 직접 인용하는 방식을 시도했다. 큰따옴표로 판례임을 알리면서 원문 그대로 싣는 것을 원칙으로 하되, 내용을 훼손하지 않는 한도에서 끊어 읽기, 핵심추출, 술어축약 등 약간 다듬었다. 상세한 내용은 원문을 정확하게 확인하면 좋을 것이다. 다만, 판례라고 해서 진리인 것은 아니라는 점만큼은 꼭 유념해야 한다. 이를테면 판례는 해석권력의 다수결에 의해 정해진 일종의 규칙이자 강제통용력 있는 선언일 뿐이다. 지금 이 순간에도 그 규칙은 변경되고 또한 변경이 논의되고 있을 것이다. 한편, 학설은 개설서임을 감안하여 개요 정도만 소개했고 문헌의 인용표시도 과감히 생략했다. 독자들의 너그러운 양해를 구하는 바이다. 최신 판례는 2021. 12. 31. 선고된 것까지 주요내용을 반영하였다. 셋째, 학습부담을 감안하여 큰 글씨 부분과 작은 글씨 부분으로 구분하여 서술했다. 큰 글씨가 주된 내용이고 작은 글씨?각주는 참고용이다. 요컨대 구성요건론, 위법성론, 책임론 등은 큰 글씨 부분을 위주로 학습하면 된다. 작은 글씨 부분은 부차적인 내용에 대한 보완 설명이거나 판례사례의 정리 또는 향후 뒷부분에서 등장할 중요 쟁점에 대한 사전예고용이다. 큰 부담 갖지 말고 그냥 건너뛰거나, 취향에 따라 가볍게 읽고 넘어가면 된다. 마찬가지로 죄수론도 일단 큰 글씨 부분을 위주로 학습하기를 권한다. 작은 글씨 부분은 개별 범죄의 죄수와 관련하여 중요한 내용을 정리한 것인데, 먼저 형법각칙의 개별 구성요건과 특별형법의 특별 구성요건을 공부하고 나아가 형사소송법까지 공부한 다음, 다시 죄수론으로 되돌아와 보면 그 전모가 더욱 쉽게 드러날 것이다. 

책이 나오기까지 도움을 주신 분들께 감사드린다. 이 책의 출간에 대한 영감과 함께 적극적으로 성원해 주신 박영사의 안종만 회장님, 기획에서부터 큰 도움을 주신 조성호 이사님, 무엇보다도 편집과 교정에 많은 수고를 아끼지 않으신 김선민 이사님, 그리고 디자인과 출간에 애써 주신 박영사의 모든 직원분들께도 감사드린다. 아울러 박영사의 무궁한 발전을 진심으로 기원한다. 아무쪼록 이 책이 실체형법 공부에 조금이나마 도움이 되었으면 하는 마음과 노력을 담는다. 새해 독자 여러분께 큰 행운이 있기를 소망한다. 

2022.1.3. 

저자 드림 

저자약력

이주원(李柱元). 柳泉

서울대학교 법과대학 사법학과 졸업

고려대학교 대학원 법학과 졸업(법학석사)

독일 Frankfurt a. M. 대학 Visiting Scholar

일본 北海道大學 객원연구원

제31회 사법시험 합격, 사법연수원 제21기 수료

청주, 수원, 인천 각 지방법원 판사, 서울고등법원 판사

대법원 재판연구관(판사), 광주지방법원 부장판사

광주광역시 광산구선거관리위원회 위원장

고려대학교 법과대학 부교수

고려대학교 법학전문대학원 학생부원장

고려대학교 교원윤리위원회 위원장

근로복지공단 정책자문위원회 위원

대법원 양형위원회 위원(제6기, 제7기)

법무부 검찰인사위원회 위원

고위공직자범죄수사처 자문위원회 위원

사법연수원 법원실무제요[형사] 발간위원회 위원

한국법학교수회 부회장 겸 형사법연구위원회 위원장

한국형사법학회 회장(제44대)

한국형사판례연구회 부회장(현)

대법원 형사실무연구회 부회장(현)

대법원 양형연구회 회장(현)

대법원 국선변호정책심의위원회 위원장(현)

법무부 형사법개정특별위원회 위원(현)

고려대학교 법학연구원 원장(현)

고려대학교 범죄와양형 연구센터 소장(현)

現在 고려대학교 법학전문대학원 교수

     (형법 및 형사소송법 담당)

주요 저서

형법총론, 박영사, 2022-2026(총4판)

형법각칙[Ⅳ]-국가, 박영사, 2026

특별형법, 홍문사, 2011-2025(총11판)

형사소송법, 박영사, 2019-2026(총7판)

주석 형법총칙(공저), 한국사법행정학회, 2020

형법주해[Ⅱ] 총칙(2)(공저), 박영사, 2024

특별형법 판례 100선(공편저), 박영사, 2022 

제1편  형법의 기초

제1장  형법과 죄형법정주의

제1절  형법의 기본개념 3

Ⅰ. 형법의 의의와 기능 3

1. 의의 3

(1) 형법의 뜻/3

(2) 형식적 의미의 형법과 실질적 의미의 형법/4

(3) 형법총칙의 지위: 제8조/5

2. 법적 성격 5

(1) 법체계적 지위/5 (2) 규범적 성격/5

3. 형법의 기능 6

(1) 보호적 기능/6 (2) 보장적 기능/6

Ⅱ. 형법이론과 형법학파 8

1. 형법이론 8

(1) 범죄이론/8 (2) 형벌이론/8

2. 형법학파 9

제2절  죄형법정주의 11

Ⅰ. 의의 11

Ⅱ. 파생원칙 13

1. 법률주의 13

(1) 의의/13 (2) 위임입법의 예외적 허용/13

(3) 관습형법금지/14

2. 명확성 원칙 16

(1) 의의/16 (2) 구성요건의 명확성/16

(3) 제재의 명확성/18

3. 소급효금지 원칙 19

(1) 의의/19 (2) 내용/19

(3) 적용범위/19

4. 유추적용금지 원칙 23

(1) 의의/23 (2) 내용/24

(3) 확장해석과 유추적용/26 (4) 목적론적 축소해석/28

5. 적정성 원칙 30

(1) 의의/30 (2) 내용/31

제2장  형법의 적용범위

제1절  형법의 시간적 적용범위 32

Ⅰ. 의의 32

Ⅱ. 형법의 태도 33

1. 원칙: 행위시법주의 33

(1) 행위시법주의(제1항)/33 (2) 행위시의 의미/33

2. 예외: 재판시법주의 및 형집행의 특칙 34

(1) 재판시법주의(제2항)/34

(2) 형의 집행에 관한 특칙(제3항)/43

Ⅲ. 한시법 44

1. 의의 44

2. 한시법의 추급효 45

(1) 학설/45 (2) 판례/45

3. 백지형법과 보충규범의 개폐 문제 47

제2절  형법의 장소적․인적 적용범위 48

Ⅰ. 형법의 장소적 적용범위 48

1. 의의 48

2. 입법형식 48

(1) 속지주의/48 (2) 속인주의/49

(3) 보호주의/50 (4) 세계주의/52

(5) 외국에서 집행된 형의 산입/52

Ⅱ. 형법의 인적 적용범위 53

1. 의의 53

2. 예외 53

(1) 국내법상 예외/53 (2) 국제법상 예외/53

제2편  범  죄  론

제1장  범죄론 일반

제1절  범죄의 의의와 종류 57

Ⅰ. 범죄의 개념 57

Ⅱ. 범죄의 종류 58

1. 각칙상 범죄유형 58

(1) 결과범과 거동범/58 (2) 침해범과 위험범/59

(3) 즉시범․계속범 및 상태범/59 (4) 일반범과 신분범/61

(5) 목적범과 경향범/62 (6) 단일범과 결합범/62

2. 총칙상 범죄유형 63

(1) 고의범과 과실범/63 (2) 작위범과 부작위범/64

(3) 기수범과 미수범/64

(4) 단독범과 공범(공동정범, 교사․방조범)/65

Ⅲ. 범죄의 성립요건․처벌조건․소추조건 65

1. 범죄의 성립요건 65

2. 처벌조건․소추조건 66

(1) 처벌조건/66 (2) 소추조건/67

제2절  행위론과 범죄체계론 69

Ⅰ. 행위론 69

1. 의의 69

2. 내용 69

Ⅱ. 범죄체계론 71

1. 의의 71

2. 내용 71

제3절  범죄의 주체 73

Ⅰ. 의의 73

Ⅱ. 법인의 범죄능력 74

1. 의의 74

2. 학설과 판례 74

(1) 학설/74 (2) 판례/75

(3) 검토/75

Ⅲ. 양벌규정 76

1. (양벌규정에 의한) 법인의 처벌 76

2. 양벌규정의 적용 77

(1) 행위자/77 (2) 사업주(법인 또는 개인)/78

3. 수범자 범위 확대기능: (수범자 아닌) 행위자의 처벌 79

제2장  구성요건론

제1절  구성요건 이론 81

Ⅰ. 의의 81

Ⅱ. 구성요건이론의 발전 82

Ⅲ. 구성요건과 위법성과의 관계 83

Ⅳ. 구성요건의 유형과 구성요건요소 84

1. 구성요건의 유형 84

(1) 기본구성요건/84 (2) 변형구성요건/84

2. 구성요건요소 85

(1) 기술적 구성요건요소와 규범적 구성요건요소/85

(2) 객관적 구성요건요소와 주관적 구성요건요소/85

(3) 기술된 구성요건요소와 기술되지 않은 구성요건요소/86

제2절  인과관계 86

Ⅰ. 의의와 유형 86

1. 의의 86

2. 유형 88

Ⅱ. 인과관계 이론 89

1. 학설 89

(1) 조건설/89 (2) 상당인과관계설/90

(3) 합법칙적 조건설/91

2. 판례 : 상당인과관계설 92

Ⅲ. 객관적 귀속이론 93

1. 객관적 귀속의 판단기준 93

(1) 위험증대이론/93 (2) 위험실현이론/94

(3) 규범의 보호목적이론/96

2. 객관적 귀속이론의 한계 97

Ⅳ. 제17조의 해석 98

1. 검토 98

2. 판례사례: 비유형적 인과관계 사례 99

제3절  고의범 102

Ⅰ. 구성요건적 고의 102

1. 개념 102

(1) 의의/102 (2) 본질/103

2. 대상 104

(1) 지적 요소/104 (2) 의지적 요소/106

3. 종류 107

(1) 확정적 고의/107 (2) 불확정적 고의/107

Ⅱ. 구성요건적 착오 110

1. 의의 110

2. 유형 111

(1) 구체적 사실의 착오와 추상적 사실의 착오(객체의 가치)/111

(2) 객체의 착오와 방법의 착오(착오의 양상)/112

3. 형법적 효과 112

(1) 구체적 부합설/112 (2) 법정적 부합설/113

(3) 판례: 법정적 부합설/115

(4) 가중적 구성요건요소에 대한 착오: 제15조 제1항/115

4. 인과과정의 착오 116

(1) 의의/116

(2) 유형①: 결과의 중간발생(교각살해 사례)/117

(3) 유형②: 결과의 조기발생/118

(4) 유형③: 결과의 지연발생(개괄적 고의 사례)/118

제4절  과실범 120

Ⅰ. 과실의 의의 120

1. 개념 120

2. 종류 121

(1) 인식 없는 과실과 인식 있는 과실/121

(2) 업무상과실과 중과실/121

Ⅱ. 과실범의 구성요건 123

1. 객관적 주의의무위반 123

(1) 주의의무의 내용과 근거/123

(2) 주의의무위반의 판단기준: 객관설/124

2. 결과발생 126

3. 인과관계 126

Ⅲ. 객관적 주의의무의 제한원리: 허용된 위험과 신뢰의 원칙 127

1. 허용된 위험 127

2. 신뢰의 원칙 128

(1) 의의/128 (2) 적용범위/128

(3) 적용한계/131

Ⅳ. 관련문제 132

1. 위법성과 책임 132

2. 과실범의 미수 134

제5절  결과적 가중범 135

Ⅰ. 의의 135

1. 개념 135

2. 유형 136

(1) 진정 결과적 가중범/136 (2) 부진정 결과적 가중범/136

Ⅱ. 결과적 가중범의 구성요건 139

Ⅲ. 관련문제 141

1. 위법성과 책임 141

2. 결과적 가중범의 미수 141

제6절  부작위범 144

Ⅰ. 의의 144

1. 부작위와 부작위범 144

(1) 뜻/144 (2) 작위와 부작위의 구별/144

2. 부작위범의 유형 147

Ⅱ. 부작위범의 구성요건 148

1. 객관적 구성요건 148

(1) 구성요건적 상황/148 (2) 부작위/149

(3) 행위가능성/149 (4) 결과발생 및 인과관계/149

2. 주관적 구성요건 150

Ⅲ. 부진정부작위범의 특유한 구성요건 150

1. 보증인지위 150

(1) 보증인지위의 의의/150 (2) 보증인지위의 발생근거/152

(3) 보증인지위․보증인의무의 발생/153

2. 행위정형의 동가치성 158

3. 기타 구성요건요소 161

(1) 객관적 구성요건요소/161 (2) 주관적 구성요건요소/162

Ⅳ. 관련문제 163

1. 위법성과 책임 163

2. 미수 163

제3장  위법성론

제1절  위법성 이론 165

Ⅰ. 의의 165

Ⅱ. 위법성의 본질과 평가방법 166

1. 위법성의 본질: 형식적 위법성론과 실질적 위법성론 166

2. 위법성의 평가방법: 주관적 위법성론과 객관적 위법성론 167

Ⅲ. 위법성조각의 원리 168

1. 위법성조각사유 168

2. 위법성조각의 원리 168

3. 형법의 태도 169

Ⅳ. 주관적 정당화요소 170

1. 의의 170

2. 주관적 정당화요소의 흠결: 불능미수설 170

제2절  정당방위 171

Ⅰ. 의의 171

Ⅱ. 성립요건 172

1. 정당방위상황 172

(1) 현재의 부당한 침해/172 (2) 자기 또는 타인의 법익/177

2. 방위행위 177

(1) 방위행위/177 (2) 방위의사/178

3. 상당한 이유 178

4. 정당방위의 제한 180

(1) 사회윤리적 제한/180 (2) 싸움/181

(3) 자초한 침해/182

Ⅲ. 효과 183

Ⅳ. 과잉방위 183

1. 과잉방위의 유형: 질적 과잉과 양적 과잉 183

2. 과잉방위의 효과 184

제3절  긴급피난 186

Ⅰ. 의의 186

Ⅱ. 성립요건 188

1. 긴급피난상황 188

(1) 자기 또는 타인의 법익/188 (2) 현재의 위난/188

2. 피난행위 190

(1) 피난행위/190 (2) 피난의사/190

3. 상당한 이유 191

Ⅲ. 효과 193

Ⅳ. 과잉피난 193

Ⅴ. 의무의 충돌 194

1. 의의 194

2. 성립요건 196

(1) 의무의 충돌상황/196 (2) 충돌피난의사/196

(3) 상당성/196

3. 효과 197

제4절  자구행위 198

Ⅰ. 의의 198

Ⅱ. 성립요건 199

1. 자구행위 상황: 법정절차에 의한 청구권 보전의 불능 상태 200

(1) 청구권의 존재/200

(2) 법정절차에 의한 보전이 불가능한 상태/200

2. 자구행위: 청구권의 실행불능․실행현저곤란 회피행위 201

(1) 자구행위/201 (2) 자구의사/203

3. 상당한 이유 203

Ⅲ. 효과 204

Ⅳ. 과잉자구행위 204

제5절  피해자의 승낙 205

Ⅰ. 의의 205

1. 피해자의 승낙 205

2. 승낙과 양해의 구별: 피해자의 양해 205

Ⅱ. 성립요건 208

1. 처분할 수 있는 자의 유효한 승낙 208

(1) 승낙주체/208 (2) 처분할 수 있는 법익/209

(3) 유효한 승낙/210

2. 승낙에 의한 법익훼손행위 211

(1) 법익훼손행위/211 (2) 승낙에 대한 인식/213

3. 법률에 특별규정이 없을 것 213

4. 사회윤리적 제한: 사회상규 213

Ⅲ. 효과 214

Ⅳ. 추정적 승낙 214

1. 의의 214

2. 유형 215

3. 성립요건 215

(1) 피해자 승낙과 공통되는 요건/215

(2) 추정적 승낙에 고유한 요건/215

Ⅴ. 안락사와 존엄사 216

제6절  정당행위 218

Ⅰ. 의의 218

Ⅱ. 법령에 의한 행위 219

1. 공무원의 직무집행행위 219

(1) 법령에 의한 직무집행행위/219 (2) 상관의 명령에 의한 행위/219

2. 징계행위 220

(1) 법령에 의한 징계행위/220 (2) 체벌 문제/220

3. 노동쟁의행위 222

4. 사인의 현행범인 체포행위 223

5. 기타 법령에 의한 행위 224

Ⅲ. 업무로 인한 행위 225

1. 의사의 의료행위 225

2. 변호사 등의 업무행위 226

Ⅳ. 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 227

1. 의의 227

2. 판단기준 228

제4장  책 임 론

제1절  책임 이론 233

Ⅰ. 의의 233

Ⅱ. 책임의 근거와 본질 235

1. 책임의 근거: 도의적 책임론과 사회적 책임론 235

2. 책임의 본질: 심리적 책임론과 규범적 책임론 236

Ⅲ. 책임요소 238

제2절  책임능력 239

Ⅰ. 책임능력 239

1. 의의 239

2. 판단방법 240

(1) 혼합적 방법/240

(2) 판례: 심신장애 판단의 규범성(감정의견과 규범적 판단)/243

Ⅱ. 책임무능력자 244

1. 형사미성년자 245

2. 심신상실자 246

Ⅲ. 한정책임능력자 248

1. 심신미약자 248

2. 청각 및 언어 장애인(농아자) 249

Ⅳ. 원인에 있어서의 자유로운 행위 249

1. 의의 250

2. 가벌성의 근거 및 실행의 착수시기 250

(1) 이론적 문제/250 (2) 가벌성의 근거/251

(3) 실행의 착수시기/252

3. 성립요건 252

(1) 원인행위/252 (2) 결과행위/255

(3) 인과관계/256

4. 유형 257

(1) 유형론/257 (2) 판례상 유형/259

5. 효과 260

제3절  위법성의 인식 262

Ⅰ. 의의와 체계적 지위 262

1. 위법성의 인식 262

2. 체계적 지위 263

(1) 고의설/264 (2) 책임설/264

(3) 판례/266

Ⅱ. 위법성의 착오 266

1. 의의 266

2. 착오유형과 법률의 부지 267

(1) 직접적 착오/267 (2) 간접적 착오/268

(3) 법률의 부지 문제/268

3. 제16조와 착오의 효과 269

Ⅲ. 제16조: 정당한 이유 271

1. 판단기준 271

2. 구체적 판단기준 272

Ⅳ. 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오 275

1. 의의 275

2. 학설의 대립 276

(1) 고의설(책임요소인 고의 조각/책임도 조각)/276

(2) 엄격책임설(위법성인식은 ‘고의에 영향 없다’: 구성요건고의 인정/위법성착오)/277

(3) 제한책임설(위법성인식은 제한적으로 ‘고의에도 영향이 있다’: 과실범의 효과)/278

3. 판례의 태도: 위법성조각 282

제4절  기대가능성 285

Ⅰ. 기대가능성의 의의 285

Ⅱ. 기대불가능성의 판단기준과 착오 286

1. 기대불가능성의 판단기준 286

2. 기대불가능성의 착오 286

Ⅲ. 강요된 행위 287

1. 의의 287

2. 성립요건 287

(1) 객관적 요건/287 (2) 주관적 요건/289

3. 강요된 행위의 효과 289

Ⅳ. 초법규적 책임조각사유 290

1. 인정 여부 290

2. 유형 292

제5장  미 수 론

제1절  미수 이론 294

Ⅰ. 범죄의 실현단계 294

1. 범죄의 준비단계 294

2. 범죄의 미완성 단계 295

3. 범죄의 완성단계 295

Ⅱ. 미수범 개관 297

1. 미수범의 의의 297

2. 미수범의 처벌근거 298

3. 형법상 미수범체계와 공통된 성립요건 299

(1) 현행법상 미수범의 체계/299

(2) 미수범의 공통된 성립요건/299

제2절  장애미수 300

Ⅰ. 의의 300

Ⅱ. 성립요건 300

1. 기수의 고의 300

2. 실행의 착수 301

(1) 의의/301 (2) 학설/301

(3) 구체적 판단기준 및 판례의 태도/302

3. 장애에 의한 미수 306

Ⅲ. 처벌(임의적 감경) 310

제3절  중지미수 310

Ⅰ. 의의 310

Ⅱ. 성립요건 311

1. 자의성 311

(1) 학설/312

(2) 구체적 판단기준 및 판례/313

2. 실행행위의 중지 또는 결과발생의 방지 315

(1) 실행행위의 종료시기: 착수중지와 실행중지의 구별/316

(2) 착수중지: 실행행위의 중지(행위중단)+결과불발생/316

(3) 실행중지: 결과발생의 방지(결과방지)+결과불발생/316

Ⅲ. 처벌(필요적 감면) 318

제4절  불능미수 320

Ⅰ. 의의 320

Ⅱ. 성립요건 321

1. 실행의 착수 322

2. 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인한 결과발생의 불가능 322

(1) 실행의 수단 또는 대상의 착오/322

(2) 결과발생의 불가능/323

3. 위험성 323

(1) 의의/323

(2) 판단자료와 판단기준: 학설/325

(3) 판례/328

Ⅲ. 처벌(임의적 감면) 331

제5절  예비․음모죄 332

Ⅰ. 의의와 법적 성격 332

1. 의의 332

2. 법적 성격 334

(1) 기본범죄와의 관계/334 (2) 예비행위의 실행행위성/334

Ⅱ. 성립요건과 처벌 335

1. 예비죄의 성립요건 335

(1) 객관적 요건: 예비행위/335

(2) 주관적 요건: 고의 및 목적/336

2. 예비․음모의 처벌 337

3. 관련문제 337

(1) 예비죄의 공범/337 (2) 예비의 중지/338

(3) 예비죄의 죄수/341

제6장  공 범 론

제1절  공범 이론 342

Ⅰ. 공범의 의의 342

1. 범죄참가형태 342

2. 정범과 (협의)공범의 입법형식 344

Ⅱ. 정범과 (협의)공범의 구별 344

1. 정범의 개념 344

2. 정범과 (협의)공범의 구별기준 346

Ⅲ. 정범과 (협의)공범의 관계: 공범의 종속성 348

1. (협의)공범의 종속성 여부 349

2. (협의)공범의 종속 정도 350

3. (협의)공범의 처벌근거 352

Ⅳ. 필요적 공범과 동시범 354

1. 필요적 공범 354

(1) 의의/354 (2) 종류/354

(3) 총칙상 공범규정의 적용 여부/355

2. 동시범 357

(1) 의의/357 (2) 독립행위의 경합/358

(3) 상해죄의 동시범 특례/359

제2절  공동정범 361

Ⅰ. 공동정범의 의의와 본질 361

1. 의의 361

2. 본질: 공동정범의 성립범위 362

Ⅱ. 공동정범의 성립요건 363

1. 공동정범의 요건 364

(1) 공동의사(넓은 의미의 공모)/364

(2) 공동실행(공동의 실행행위 또는 실행행위의 분담)/366

(3) 한계/368

2. 주관적 요건의 완화: 승계적 공동정범 및 과실범의 공동정범 369

(1) 승계적 공동정범/369 (2) 과실범의 공동정범/372

3. 객관적 요건의 완화: 공모공동정범 378

(1) 공모공동정범/378 (2) 공모관계의 이탈/380

Ⅲ. 공동정범의 처벌 383

Ⅳ. 공동정범의 착오 385

1. 공모내용과 실행행위의 불일치 385

(1) 질적 차이: 질적 초과실행/385 (2) 양적 차이/386

(3) 특수문제: 결과적 가중범의 공동정범/386

2. 공동정범의 구성요건적 착오 387

Ⅴ. 합동범과 공동범 388

1. 합동범 388

(1) 의의와 본질/388 (2) 합동범의 성립요건/389

(3) 합동범의 공동정범 /389

2. 공동범 391

(1) 의의와 본질/391 (2) 공동범의 성립요건/392

(3) 공동범의 공동정범/393

제3절  간접정범 393

Ⅰ. 간접정범의 의의와 본질 393

Ⅱ. 간접정범의 성립요건 395

1. 이용자의 이용행위(우월한 의사지배)와 범죄 발생 396

(1) ‘교사 또는 방조’의 의미/396

(2) ‘범죄행위의 결과발생’의 의미/397

2. 피이용자의 범위: 생명 있는 도구 397

(1) ‘어느 행위로 인하여 처벌되지 않는 자’ 이용/397

(2) ‘과실범으로 처벌되는 자’ 이용/403

3. 이용자의 고의 403

Ⅲ. 간접정범의 처벌 404

Ⅳ. 간접정범의 착오 405

1. 피이용자의 초과실행 405

2. 간접정범의 착오 405

Ⅴ. 간접정범의 한계 406

1. 진정신분범과 간접정범 406

2. 자수범과 간접정범 408

제4절  교사범 409

Ⅰ. 교사범의 의의 409

Ⅱ. 교사범의 성립요건 410

1. 교사자의 교사행위 410

(1) 교사행위의 뜻/410 (2) 교사의 수단․방법/411

(3) 교사의 특정성: 특정 범죄의 교사/412

2. 피교사자의 실행행위 413

(1) 범행결의/413 (2) 실행행위/414

3. 교사자의 고의 415

(1) 이중의 고의/415 (2) 미수의 교사/415

(3) 교사자의 공범관계 이탈/416

Ⅲ. 교사범의 처벌 417

Ⅳ. 교사의 착오와 불일치 418

1. 교사내용과 실행행위의 불일치 418

(1) 질적 차이/418 (2) 양적 차이/418

2. 교사의 착오 419

(1) 피교사자에 대한 착오/419

(2) 피교사자의 구성요건적 착오/419

제5절  방조범 420

Ⅰ. 방조범의 의의 420

Ⅱ. 방조범의 성립요건 421

1. 정범의 실행행위 421

2. 방조자의 방조행위 423

(1) 방조의 뜻과 시기/423 (2) 방조의 수단․방법/424

(3) 방조행위와 정범의 범죄실현 사이의 인과관계/426

3. 방조자의 고의 431

Ⅲ. 방조범의 처벌 431

Ⅳ. 방조의 착오와 불일치 432

1. 정범의 실행행위와 방조자의 고의의 불일치 432

(1) 질적 불일치/432 (2) 양적 불일치/432

2. 방조의 착오 433

제6절  공범과 신분 433

Ⅰ. 신분범과 신분 433

1. 신분범 434

2. 신분 434

(1) 신분의 의의/434 (2) 신분의 특성/435

(3) 신분의 종류/436

Ⅱ. 제33조의 해석 일반론―학설과 판례 437

1. 문제의 소재: 제33조 본문과 단서의 관계 437

2. 학설과 판례 437

(1) 학설/437 (2) 판례/440

3. 검토 440

Ⅲ. 진정신분범과 공범 442

1. 진정신분범(1): 비신분자가 신분자에게 가담한 경우 442

2. 진정신분범(2): 신분자가 비신분자에게 가담한 경우 443

Ⅳ. 부진정신분범과 공범 444

1. 가중적 부진정신분범 444

(1) 제1유형: 비신분자가 신분자에게 가담한 경우―제33조 적용/444

(2) 제2유형: 신분자가 비신분자에게 가담한 경우―책임개별화 원칙/445

2. 감경적 부진정신분범 447

(1) 제3유형: 비신분자가 신분자에게 가담한 경우―책임개별화 원칙/447

(2) 제4유형: 신분자가 비신분자에게 가담한 경우―책임개별화 원칙/448

Ⅴ. 관련문제 449

1. 이중적 신분과 공범 449

2. 필요적 공범과 신분 451

3. 소극적 신분과 공범 452

(1) 불구성적 신분과 공범/452

(2) 책임조각적 신분과 공범/453

(3) 형벌조각적 신분과 공범/454

제7장  죄 수 론

제1절  죄수 이론 456

Ⅰ. 의의와 종류 456

1. 죄수론의 의의 456

2. 죄수의 종류 457

(1) 1죄/457 (2) 수죄/457

Ⅱ. 죄수결정의 기준 458

1. 학설의 대립 458

2. 판례의 태도 459

Ⅲ. 죄수론의 중요성 461

(1) 실체법(형법)/461 (2) 절차법(형사소송법)/461

제2절  일죄 462

Ⅰ. 일죄의 의의와 종류 462

Ⅱ. 법조경합 462

1. 의의 462

2. 법조경합의 종류 463

(1) 특별관계/463 (2) 보충관계/464

(3) 흡수관계―불가벌적 수반행위와 불가벌적 사후행위/465

(4) 택일관계/469

3. 법조경합의 효과 469

Ⅲ. 포괄1죄 469

1. 의의 469

2. 포괄1죄의 종류 470

(1) 결합범/470 (2) 계속범/471

(3) 접속범/471 (4) 연속범/473

(5) 집합범/476

3. 포괄1죄의 효과 478

(1) 실체법적 효과/478 (2) 소송법적 효과/479

제3절  수죄 480

Ⅰ. 수죄의 의의와 처벌 480

Ⅱ. 상상적 경합 480

1. 의의 481

2. 상상적 경합의 요건 482

(1) 1개의 행위/482 (2) 여러 개의 죄/486

3. 상상적 경합의 효과 493

(1) 실체법적 효과/493 (2) 소송법적 효과/493

4. 연결효과에 의한 상상적 경합의 문제 494

Ⅲ. 실체적 경합 496

1. 의의와 유형 496

2. 동시적 경합범(전단 경합범) 497

(1) 요건/497 (2) 전단 경합범의 처리/500

(3) 특별법상 예외/501

3. 사후적 경합범(후단 경합범) 502

(1) 요건/502 (2) 후단 경합범의 처리/505

(3) 후단 경합범 여부/506

4. 경합범의 형집행 508

5. 경합범의 소송법적 효과 509

제3편  형사제재론

제1장  형    벌

제1절  형벌의 의의 513

Ⅰ. 형벌과 형사제재 513

1. 형사제재 513

2. 형벌 513

Ⅱ. 형벌의 목적 514

제2절  형벌의 종류 515

Ⅰ. 사형 515

Ⅱ. 자유형 516

1. 징역 516

2. 금고 517

3. 구류 517

Ⅲ. 명예형 518

1. 자격상실 518

2. 자격정지 518

Ⅳ. 재산형 519

1. 벌금 519

2. 과료 521

3. 몰수 522

(1) 몰수의 의의/522 (2) 몰수의 종류/523

(3) 몰수의 대인적 요건/524

(4) 몰수의 대물적 요건(몰수의 대상)/525

(5) 비례원칙에 의한 제한/527

(6) 몰수의 효과/527

(7) 폐기: 물건 일부의 몰수/528

4. 추징 528

(1) 추징의 의의/528 (2) 추징의 요건/528

(3) 추징의 방법/530

제3절  형의 양정 532

Ⅰ. 양형의 의의 532

1. 양형의 단계 532

(1) 양형/532 (2) 양형의 단계/532

2. 법률상 가중․감경 사유 533

(1) 법률상 가중사유/533 (2) 법률상 감경사유/533

(3) 정상참작감경(재판상 감경)/534

Ⅱ. 누범: 법률상 가중사유 535

1. 누범의 의의 535

2. 누범가중의 요건 535

(1) 누범전과: 금고 이상의 형을 선고받았을 것/535

(2) 누범기간: 그 집행종료 또는 면제 후 3년 내의 재범일 것/536

(3) 누범: (선고형이) 금고 이상에 해당하는 죄를 지을 것/536

3. 누범의 효과 537

Ⅲ. 자수와 자복: 임의적 감면사유 539

1. 자수 540

2. 자복 540

Ⅳ. 형의 가중․감경: 그 순서와 방법 540

1. 가중․감경의 순서 540

2. 가중․감경의 방법 541

Ⅴ. 양형기준과 양형조건 542

1. 양형기준 542

2. 양형조건 543

Ⅵ. 미결구금일수의 산입․판결의 공시 544

제4절  선고유예․집행유예․가석방 545

Ⅰ. 선고유예 545

1. 의의 545

2. 요건 545

3. 선고유예와 보호관찰 547

4. 효과 547

5. 실효 548

Ⅱ. 집행유예 549

1. 의의 549

2. 요건 549

(1) 선고할 형: 3년 이하의 징역․금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형 선고/550

(2) 정상: 정상에 참작할 만한 사유가 있을 것/550

(3) 결격사유: 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터, 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의, 기간에 범한 죄에 대하여, 형을 선고하는 경우/550

(4) 형의 일부에 대한 집행유예: 1개의 형은 전부만 집행유예 가능/553

(5) 유예기간: 1년 이상 5년 이하/554

3. 집행유예와 보호관찰․사회봉사명령․수강명령 554

4. 효과 556

5. 집행유예의 실효와 취소 558

(1) 집행유예의 실효/558 (2) 집행유예의 취소/559

Ⅲ. 가석방 561

1. 의의 561

2. 가석방의 요건 562

3. 가석방의 효과 563

(1) 가석방기간과 보호관찰/563 (2) 실효와 취소/563

(3) 효과/563

제5절  형의 시효와 소멸, 기간 564

Ⅰ. 형의 시효 564

1. 의의 564

2. 시효기간 및 정지․중단 564

(1) 형의 시효기간/564 (2) 정지와 중단/565

3. 형 시효완성의 효과 565

Ⅱ. 형의 소멸 566

1. 형의 실효 566

2. 재판상 복권 570

3. 재판절차: 재판상 실효와 재판상 복권 571

Ⅲ. 기간 571

제2장  보안처분

제1절  보안처분의 의의와 본질 572

Ⅰ. 의의와 종류 572

Ⅱ. 보안처분과 형벌의 관계 574

제2절  현행법상 보안처분 575

Ⅰ. 치료감호법상 치료감호 575

Ⅱ. 보호관찰법상 보호관찰 576

Ⅲ. 전자장치부착법상 전자장치 부착 577

Ⅳ. 소년법상 보호처분 578

Ⅴ. 보안관찰법상 보안관찰 579

판례색인 581

사항색인 594