초판발행 2022. 01. 01

개정판발행 2026. 01. 10

개정판 서문

‘디지털’이란 신호와 정보를 0과 1이라는 비트의 연속으로 표현하는 방식일 뿐이다. 그러나 이 비트의 세상은, 오랜 세월 원자로 이루어진 유체물을 기반으로 발전해 온 법과 형사사법 절차에 근본적인 변화와 질문을 던지고 있다.

2022년 1월 1일, 디지털 증거에 관한 법률적 쟁점을 종합적으로 다룬 단행본이 전무하던 시기에 이 책의 초판을 선보였다. 초판이 대한민국 학술원 우수학술도서로 선정되는 영광을 얻은 것은, 디지털 시대의 새로운 법적 쟁점에 대한 갈증이 얼마나 컸는지 보여주는 방증이라 생각한다. 하지만 당시 참고할 만한 자료가 부족했던 탓에, 초판은 디지털 증거의 핵심 쟁점 외에 형사소송법에 관한 일반적인 내용이 포함되어 있었던 반면, 데이터에 관한 권리, 실질적 피압수자 개념에 대한 비판, 디지털 미란다 원칙, 파일 복구행위의 법적 성격과 복구한 파일의 반환 문제 등 중대한 논의들을 미처 담아내지 못하는 한계를 안고 있었다.

초판 발행 이후, 우리 대법원은 디지털 증거에 대한 수많은 새로운 판례들을 쏟아내며 법적 지형을 변화시켰다. 이에 저자들은 초판의 부족한 부분을 보완하고, 격변하는 법 현실을 반영해야 한다는 절박한 필요를 느꼈다. 이번 개정판은 다음과 같은 핵심 변화에 집중했다.

최신 대법원 판례들을 체계적으로 정리하여 수록했다.

데이터에 대한 권리, 참여권 보장 법리, 실질적 피압수자 개념, 디지털 미란다 원칙, 복구 파일의 반환 등 초판에서 다루지 못했던 주요 쟁점들을 깊이 있게 논했다.

파일 복구행위의 법적 성격에 대한 새로운 장을 추가하고, 초판의 불필요한 부분을 과감히 정리했다.

이 책은 디지털 증거의 개념적 토대부터 법 적용의 세밀한 문제까지 총 15개의 장을 통해 논리적인 흐름으로 구성되었다.

1장: 디지털 증거가 형사절차에 어떤 변화를 가져오는지 다룬다.

2장: 데이터에 내재된 프라이버시, 통신 비밀 등 데이터에 관한 권리를 강조한다.

3장: 데이터와 정보의 개념을 명확하게 정의하는 데 집중한다.

4장: 디지털 증거가 기존의 유체물 증거와 어떻게 다른지 그 특성을 설명하고 분류하며 기존의 형사소송법이 디지털 증거에 그대로 적용될 수 있는지 검토한다.

5장: 디지털 증거가 과학적 증거와 대등하게 다루어질 필요가 있는지 논증한다.

6장: 디지털 증거의 증거능력 인정 요건에 대한 우리나라, 미국, 독일의 태도를 비교하며 진정성이 핵심임을 강조한다.

7장: 디지털 증거 압수수색 시 수색 단계에서부터 프라이버시 침해를 최소화해야 함을 역설한다.

8장: 수색 범위를 한정하기 위해 자동 검색 기술을 활용한 선별 수색이 필요함을 주장한다.

9장: 디지털 증거 압수수색에서의 참여권 보장 법리에 대한 대법원 판례의 변천을 비판적으로 검토한다.

10장: 실질적 피압수자 개념을 비판하고, 정보주체의 권리 보호와 수사 밀행성의 조화를 위한 입법 방향을 제시한다.

11장: 역외 압수수색이 법의 확장 해석 없이도 논리적으로 가능함을 논증한다.

12장: 저장매체를 임의제출할 때 자기부죄거부특권이 보장되어야 함을 주장하며 디지털 미란다 원칙 개념을 제안한다.

13장: 디지털 포렌식에 의한 파일 복구행위의 법적 성격을 논하고 복구한 파일을 피압수자에게 반환해야 할 필요성을 논한다.

14장: 디지털 데이터의 효율적인 수사를 위해 법원에 인정된 자료 제출명령 제도를 수사기관에도 도입해야 함을 주장한다.

15장: 결론에 해당하는 장으로, 디지털 증거를 위한 별도의 법제 제정 또는 형사소송법 전면 개정의 필요성을 역설한다.

개정판은 초판에 비해 디지털 증거에 관하여 더욱 심도 있게 다루려 노력했다. 하지만 디지털 증거에 대한 쟁점이 계속 부각되고 있고 각 쟁점에 대한 해석도 서로 다를 수 있기 때문에 저자들의 입장이 더욱 옳거나 낫다고 단정할 수는 없다. 향후 형사소송에서 디지털 증거가 차지하는 비중이 높아질 것은 자명하기 때문에 개정판을 통해 디지털 증거에 대한 심도 있는 논의가 더욱 촉발되고 저자들의 주장에 대한 비판도 왕성하게 논의되면서 저자와 독자들의 학문적 성숙도가 높아지기를 기대한다.

공저자 약력

이관희

경찰대학교 법학과 졸업(법학사)

고려대학교 정보보호대학원 공공보안정책학과 졸업(공학석사)

고려대학교 정보보호대학원 정보보호학과 졸업(공학박사)

마포경찰서 조사계 조사반장

서울경찰청 수사과 조사반장

서울경찰청 수사직무학교장

경남경찰청 혁신팀장

경남경찰청 사이버범죄수사대장

창원서부·마산중부경찰서 경제범죄수사팀장

김해중부경찰서 강력범죄수사팀장

경찰수사연수원 수사학과 교수

경찰대학 로스쿨 교수팀 연구원

주케냐 대사관 2등서기관

충남지방경찰청 수사지도관

경찰청 수사구조개혁단 연구원

경찰대학 국제협력계장 및 UN PKO 교육센터장

경찰대학 경찰학과 교수

국제사이버범죄연구센터장

마산동부경찰서 수사과장

한국디지털포렌식학회 이사

경찰학연구 편집위원

LG전자 준법조사팀장

현재 고려대학교 정보보호대학원 연구교수

이상진

고려대학교 이과대학 수학과 졸업(이학사)

고려대학교 일반대학원 수학과 졸업(이학박사)

한국전자통신연구원 선임연구원

고려대학교 정보보호대학원 원장

한국디지털포렌식학회 회장

한국정보보호학회 암호연구회 위원장

한국정보보호학회 디지털포렌식연구회 위원장

대검 디지털수사자문위원회 위원

산자부 산업기술보호위원회 위원

현재 고려대학교 학부대학 학장

제1장: 디지털과 형사절차

제1절: 디지털 흔적 2

1. 디지털 2

2. 디지털 컨버전스 4

3. 디지털 흔적의 확대 5

제2절 디지털과 형사절차의 변화 9

1. 강제수사 영역의 확대 9

2. 데이터 압수․수색과 통신 수사 영역의 중첩 11

제2장: 데이터와 권리

제1절 프라이버시 15

1. 인생의 기록 15

2. 프라이버시의 개념 16

3. 프라이버시권의 발생 17

4. 프라이버시권의 발전과 확대 18

5. 프라이버시 침해유형 19

제2절 통신의 비밀 21

1. 기본권으로서의 통신비밀 21

2. 통신의 불가침 22

제3절 개인정보자기결정권 23

제4절 지적재산권 24

제5절 데이터 소유권 26

1. 데이터의 비경합성 26

2. 데이터 소유권 논의의 필요성 27

3. 데이터 소유권의 기능 27

제3장: 데이터와 정보 개념에  대한 이해

제1절 앎의 바탕이 되는 재료들의 개념 정의 필요성 32

제2절 정보 개념의 규범적 해석 34

제3절 정보 개념을 이해하기 위한 선행 질문 36

1. 정보는 메시지를 담고 있는가? 36

2. 진실한 것만이 정보인가? 37

3. 기록된 것만이 정보인가? 37

4. 정보량은 측정이 가능한가? 38

제4절 정보에 대한 이해 39

1. 인식 과정으로써의 정보 39

2. 정보처리자에 의해 부여되는 정보 가치 40

3. 규범적 정의가 필요한 경우 41

제4장: 디지털 증거의 개념․특성․분류와 형사소송법 적용의 쟁점

제1절 디지털 증거의 개념 46

제2절 디지털 증거의 특성 48

1. 이진성․복제 용이성․사본의 구별 곤란성․매체 독립성 49

2. 잠재성․은닉성․비가시성․비가독성 49

3. 취약성․변조 가능성․휘발성 49

4. 전문성․다양성 50

5. 대량성․대규모성 50

6. 네트워크 관련성․초국경성 51

7. 기존 분류에 대한 검토 51

제3절 디지털 증거의 분류 54

1. 사람에 의한 처리 과정의 유무에 따른 분류 54

2. 증거의 문서화 가능 여부에 따른 분류 54

3. 증거로서의 의미에 따른 분류 55

4. 데이터의 휘발성 정도에 따른 분류 55

5. 데이터의 기밀성에 따른 분류 56

6. 분류 기준에 대한 검토 57

제4절 디지털 증거와 형사소송법 적용의 쟁점 58

1. 압수의 대상 58

2. 수색의 범위 59

3. 개봉 기타 필요한 처분의 범위 60

4. 집행 중지와 필요한 처분 62

5. 야간집행의 제한 62

6. 영장의 제시 63

7. 영장 집행 시 주거주 등의 참여 65

8. 데이터의 반환 67

제5장: 디지털 증거와 과학적 증거

제1절 과학적 증거의 개념 70

제2절 과학적 증거의 분류 72

제3절 과학적 증거의 판단기준 72

1. 미국 판례의 입장 72

2. 우리 판례의 입장 74

3. 미국 판례와 우리 판례의 비교 78

제4절 디지털 증거의 상대적 객관성 79

1. 과학적 증거의 위험성 79

2. 과학적 증거에서 디지털 증거의 위치 81

3. 디지털 증거에 적합한 과학적 증거의 기준 84

제6장: 디지털 증거의 증거능력 인정 요건

제1절 디지털 증거의 출현 88

제2절 디지털 증거의 활용 가치 90

제3절 특별한 증거능력의 필요성 여부 91

제4절 학자들의 견해 94

제5절 판례의 태도와 시사점 100

1. 영남위원회 사건 100

2. 일심회 및 왕재산 판결 102

3. 시사점 112

제6절 미국 연방증거규칙상 관련성과 진정성 검토 113

1. 검토 필요성 113

2. 관련성 115

3. 진정성 117

4. 시사점 121

제7절 증거능력 인정의 핵심 요소 121

1. 진정성 증명 121

2. 진정성 증명 방법 123

제8절 소결 124

제7장: 디지털 증거의 압수와 수색

제1절 일반영장의 금지와 선별 압수 128

1. 영장주의의 본질 128

2. 과학기술의 발달에 따른 영장주의 적용의 변화 130

3. 선별 압수 정책 138

4. 선별 압수 정책의 실효성 141

제2절 디지털 증거 압수의 의미 145

1. 견해의 정리 146

2. 국외 입법 사례 148

3. 디지털 증거를 압수물로 보는 경우의 문제 151

4. 디지털 증거 탐색의 법적 의미 157

5. 수색으로 보는 경우의 문제 인식 162

6. 소결 164

제3절 디지털 저장매체 압수․수색에서 정보(데이터) 개념의 적용 166

1. 강제처분의 대상이 되는 정보(데이터) 166

2. 정보(데이터)에 대한 압수 가능성 167

3. 원격 접속을 통해 데이터를 열람하는 행위의 의미 169

4. 데이터를 열람하는 방법의 문제점 170

제4절 수색의 공간으로서의 디지털 저장매체 172

1. 데이터에 대한 영장주의의 핵심 172

2. 저장매체의 집적도와 프라이버시 민감성의 증가 174

3. 파일을 열어보는 행위의 의미 176

4. 소결 178

제8장: 디지털 증거의 자동 검색

제1절 수색 범위 한정의 기준 182

1. 관련성과 필요성 182

2. 압수 관련성과 수색 필요성의 구분 185

3. 관련성에 관한 판례 소개 187

제2절 수색을 위한 별개의 영장 신청 200

제3절 영장 제도에 의한 제한 206

1. 수색 방법과 기간의 특정 206

2. 데이터 보존조치와 2단계 압수․수색의 활용 208

3. 탐색 과정의 규제와 감사 210

제4절 자동 검색 기술에 의한 선별 수색 211

1. 키워드 검색 212

2. 문서유사도 검색 213

3. 자동 선별 시스템의 도입 215

4. 선별 수색의 예외 219

제5절 플레인 뷰 원칙 적용 가능성과 별건 증거의 처리문제 221

1. 플레인 뷰 원칙-영장 없는 압수의 허용 221

2. 판례의 입장 222

3. 디지털 저장매체에서 플레인 뷰 원칙의 적용 가능성 230

4. 디지털 저장매체에서 플레인 뷰 원칙 적용을 위한 선결 조건 234

5. 소결 241

제9장: 압수․수색에서 참여권 보장 법리에 대한 비판

제1절 문제의 제기 246

제2절 참여권에 관한 독일․프랑스․일본 형사소송법 비교 247

1. 독일․프랑스․일본의 법 247

2. 우리의 법 250

3. 소결 252

제3절 판례의 변천과 그로 인한 혼돈 253

1. 참여권 논쟁의 시작 253

2. 참여권에 대한 사법부의 입장 변화 254

3. 입법과 사법이 야기한 혼돈 260

4. 소결 262

제4절 참여권 법리의 재구성 263

1. 수색과 압수의 명확한 구분 263

2. 수색에 대한 ‘통제’와 압수에 대한 ‘통지’의 구분 264

3. 참여권 보장 근거의 명확화 265

4. 논의의 방향 268

제5절 참여권 관련 입법 필요성 271

제10장: 실질적 피압수자 개념에 대한 비판적 검토

제1절 문제의 제기 274

제2절 실질적 피압수자 개념의 창설 275

1. 피압수자 참여권의 인정 근거 275

2. 실질적 피압수자의 개념 277

3. 인터넷서비스 이용자의 참여권 278

4. 피의자가 소유․관리하는 저장매체의 요건 279

5. 전속적인 관리처분권의 유무 281

6. 실질적 피압수자 참여권의 예외 282

제3절 실질적 피압수자 개념에 대한 비판 285

1. 현행법 해석의 오류 285

2. 형사소송법에 근거가 없는 용어의 창설 287

3. 금융정보․통신사실확인자료․이메일에 대한 압수와의 모순 287

4. 재판과 수사의 차이점에 대한 고려 부재 289

5. 모호한 실질적 피압수자 판단의 기준 291

제4절 데이터 관리주체의 참여권 보장을 위한 법리 제안 297

1. 피압수자와 피의자 개념의 분리 297

2. 물건인 저장매체와 탐색 대상인 저장매체 개념의 구분 299

3. ‘실질적 피수색자’의 참여권 301

4. 소결 305

제5절 실질적 피압수․수색자 보호와 수사 밀행성의 조화 306

1. 피의자의 총체적․전인격적 데이터에 대한 보호 306

2. 조화로운 대안 마련을 위한 두 개의 축 307

3. 실질적 피압수자 개념에 부합하는 입법 방향 309

제11장: 역외 압수․수색의 가능성

제1절 역외 압수․수색의 개념과 필요성 314

1. 개념 314

2. 필요성 315

3. 사이버범죄의 대응과 기본권 보호의 조화 316

제2절 역외 압수․수색에 대한 국내외 판례의 태도 317

1. 국내 317

2. 국외 319

3. 시사점 320

제3절 역외 압수․수색에 관한 외국의 태도 321

1. 미국 321

2. 독일 322

3. 일본 322

4. 검토 323

제4절 역외 압수․수색의 가능성 323

1. 데이터에 대한 인식 323

2. 사이버공간에서 접속의 의미 324

3. 데이터에 대한 논리적 압수․수색 326

4. 소결 328

제5절 데이터에 대한 관리처분의 방법 328

1. 물건에 대한 지배 방법 328

2. 데이터에 대한 배타적 관리처분 방법 329

3. 역외 압수․수색에 관리처분권의 적용 330

제6절 역외 압수․수색의 보완 조건 334

1. 네트워크 환경에서 현행 영장 집행 규정의 부정합성 334

2. 압수․수색의 방법, 범위와 기간의 특정 339

3. 전문입회인 제도 도입 340

4. 사후 감사 제도의 도입 340

제7절 소결 342

제12장: 디지털 미란다 원칙

제1절 문제의 제기 344

제2절 디지털 저장매체 압수․수색에서 자기부죄거부특권의 보장 346

1. 자기부죄거부특권의 의의 346

2. 자기부죄거부특권의 범위 348

3. 자기부죄거부특권 고지의 필요성 350

4. 압수․수색에서 자기부죄거부특권의 보장 351

제3절 디지털 미란다 원칙 개념의 도입과 그 내용 353

1. 디지털 미란다 원칙 개념의 도입 353

2. 디지털 미란다 원칙의 통제기능 355

3. 디지털 미란다 원칙의 구체적 내용 359

제4절 시사점 361

제13장: 파일 복구행위의 법적 성격과 복구 파일의 반환

제1절 문제의 제기 364

제2절 파일의 개념과 파일에 내포될 수 있는 권리 365

1. 파일의 개념과 압수의 최소 단위로서의 지위 365

2. 파일에 대한 소유권 논쟁과 파일에 내포될 수 있는 권리 366

3. 파일 삭제와 관리처분권의 유보 370

제3절 디지털 포렌식에서 파일 복구의 위치와 법적 성격 372

1. 디지털 포렌식 절차에서 파일 복구의 위치 372

2. 파일 복구의 법적 성격 373

3. 삭제된 파일의 복구 행위는 여전히 영장의 집행과정이다 377

제4절 복구한 파일의 반환 가능성과 복구 시 필요한 조치 378

1. 복구 파일에 관한 규정의 부재 378

2. 판례와 행정규칙에 따른 반환 가능성 379

3. 파일 복구에 필요한 조치 381

제5절 소결 383

제14장: 자료 제출명령 제도의 도입

제1절 자료 제공요청과 영장주의 386

1. 영장주의가 적용되는 자료 제공요청 386

2. 영장주의 적용의 올바른 방향 388

제2절 사업자 보관 데이터의 유형 390

1. 분류 기준의 재정의 390

2. 컨텐츠 391

3. 거래사실 393

4. 시사점 395

제3절 데이터 취득 방식의 변화와 특성 396

1. 취득 방식의 변화와 취지 396

2. 취득의 특성 398

3. 시사점 403

제4절 사업자에 대한 영장 집행 절차와 방식의 현실화 404

1. 피의자 참여권 통지의 생략 404

2. 영장제시 방법의 현실화 407

제5절 보전명령, 제출명령 제도의 도입 412

1. 사업자의 수인의무 부여 필요성 412

2. 보전명령의 의의 413

3. 제출명령의 의의 414

4. 참조모델: 유럽평의회 사이버범죄협약 416

5. 소결 423

제6절 명령 제도의 투명성 확보 방안: 집행, 관리, 통지절차의 마련 424

1. 명령장 집행의 방식 424

2. 채록한 데이터에 대한 관리 426

3. 정보주체에 대한 통지 428

제15장: 데이터 지득․채록 법제의 정비와 통합

제1절 현재의 환경 432

1. 영장주의 적용 범위의 확대 432

2. 감청과 압수․수색 영역의 중첩 434

3. 국내 데이터 취득 법제의 현황 436

제2절 데이터 통제에 관한 현행 법제의 한계 437

1. 데이터 지득․채록에 대한 독자적 개념 부재 437

2. 물리적 장소 개념의 한계 438

3. 정보주체에 대한 통지의 공백 439

4. 데이터에 대한 처분 절차의 부재 439

제3절 데이터 취급 법제의 도입 441

1. 독자적 절차 도입의 필요성 441

2. 독자적인 처분의 대상으로 인정 443

3. 권리침해개념 또는 압수개념의 확대 444

4. 가칭 ‘정보영장’ 개념을 통한 포섭 445

제4절 법제의 구체적 방향과 내용 448

1. 데이터 지득․채록과 관련된 법률 체계 정비 448

2. 영장의 적용 대상에 검거와 범죄예방에 필요한 자료 포함 449

3. 지득과 채록 방법의 구체적인 명시 453

4. 참여권 보장과 사후 통지 제도 455

5. 범죄와 무관한 자료의 처리 456

6. 환부 개념 포기, 삭제․파기 신청권 및 복구 데이터 열람․등사 신청권 도입 457

7. 데이터의 파기와 유통금지 조치 460

8. 데이터 재사용의 제한 465

제5절 마치며 466

참고문헌 485

찾아보기 501