개정판발행 2025. 11. 28

초판2쇄발행 2023. 02. 15

초판발행 2021.  01. 27

개정판 머리말

길은 어디에도 없는데

쉬지 않고 길을 내고

낸 길은 또 미련을 두지 않고 지운다

즐기면서 길을 내고 낸 길을 버리는 물고기들에게 

나는 배운다

시인 맹문재 님의 「물고기에게 배우다」 맹문재, 시집 『물고기에게 배우다』 (실천문학사, 2002년), 15쪽 

 中에서 

2021년 2월 새 길을 내는 마음으로 민사기록에 관한 교재를 발간하였다. 법학전문대학원에서 수학 중인 법조 후배들이 민사기록을 이해하고 법률문서를 작성하는 데 미력하나마 힘이 되고 싶었다. 감사하게도 독자 여러분들께서 초판에 보여주신 많은 관심 덕분에 이렇게 개정판 작업에 이르게 되었다. 독자 여러분들께 지면을 빌려 다시금 감사의 말씀을 전한다. 

이번 개정판 작업부터 고려대학교 법학전문대학원에서 민사법을 가르치고 계시는 이경호 교수님이 함께 하시게 되었다. 이 교수님의 합류로, 이 책이 변호사시험을 대비해야 하는 법학전문대학원생들의 필요에 더욱 근접하게 되었다고 생각된다. 이 책의 주요 개정내용은 다음과 같다. 첫째, 모의기록을 12개로 확대·개편하였다. 기초적 원리의 설명에 주안점을 둔 초판에 비하여 변호사시험을 준비하는 데 적합하도록 난이도를 상향조정하였을 뿐만 아니라, 대여금, 매매, 채권양도, 취득시효, 채권자대위소송, 임대차, 채권자취소소송, 추심금, 전부금 기록에 더하여, 부동산인도·철거·퇴거청구, 근저당권말소청구, 유치권부존재확인청구 기록을 새롭게 추가하였다. 둘째, 최근에 선고된 판례들에서 다루어지거나 실무에서 자주 등장하는 쟁점들을 초판보다 풍부하게 소개하였고 셋째, 변호사시험의 민사기록형의 형태에 맞추어 소장을 작성하는 것을 원칙으로 하되, 실무 형태에 적합한 답변서와 준비서면, 반소장을 작성하거나 재판연구원들이 작성하는 검토보고서를 연습할 수 있는 문제들도 함께 제시하였다. 넷째, 초판 발간 후 민사합의부 사건의 소가가 상향조정된 점, 민사항소심에서 항소이유서 제출제도가 신설된 점 등을 반영하였다.

어디에도 없는 길을 내는 것도 어려운 일이고 이미 낸 길을 미련 없이 지우는 것 또한 어려운 일임을 다시금 깨닫게 된다. 아무쪼록 이번 개정판으로 독자 여러분들이 민사기록을 독해하고 민사 법률문서를 작성하는 데 있어 조금이라도 도움이 될 수만 있다면, 더할 나위 없이 감사하겠다. 여러 예비 법조인들의 건승을 기원한다.

2025년 11월

박광서, 송백현, 이경호, 최종원 쓰다.

머리말

“그의 가슴에 비수를 꽂았다.” 이 문장을 소설 속에서 만났다면 흥미롭게 긴장감을 즐길 수도 있겠다. 그러나 이 문장을 수사기록에서 만났다면 이야기가 달라진다. 무슨 글이든 문맥이 중요하다. 같은 맥락에서, 독자가 누구인지 생각하지 않고 글을 쓴다는 것은 무모한 행동이다. 법률가의 글쓰기도 마찬가지다. 내가 작성하고자 하는 법률문서가 어떠한 문맥 속에 자리하는지, 그 문서의 독자가 누구인지, 그 문서가 어떤 기능을 하는지를 고려하지 않을 경우 그 문서는 내가 얻고자 하는 목표를 이루는 데 별 도움이 되지 못한다.

필자들은 2017년 2월부터 2020년 2월까지 사법연수원과 법학전문대학원에서 민사재판실무를 비롯한 실무과목들을 가르쳐 보는 행운을 누렸다. 강의현장에서 특히 민사재판실무 강좌에서 느낀 안타까운 점은, 학생들이 배우고자 하는 법률문서, 이를테면 소장, 답변서, 준비서면과 검토보고서가 어떠한 문맥 속에 위치하는지, 그 독자가 누구인지, 그 문서가 어떤 기능을 하는지에 대한 인식이 명료하지 않을 뿐만 아니라 그 문서의 작성원리에 관하여 배울 수 있는 기회가 많지 않다는 사실이었다. 

이 책은 민사재판과 관련하여 법학전문대학원 학생들을 비롯한 예비 법조인들이 작성하게 될 소장, 답변서, 준비서면과 재판연구원이 작성하는 검토보고서의 작성원리를 다룬다. 현재 시중에 나와 있는 민사기록 교재는 변호사시험이나 모의시험의 기출문제에 관하여 답안을 제시하고 설명하는 내용이 주류를 이루고 있다. 민사기록을 처음 대하는 법학전문대학원 학생들이 곧바로 복잡하고 다양한 논점이 뒤섞여 있는 기출문제를 접하고 학습하는 것은 쉬운 일이 아니다. 그러나 어려운 문제도 쟁점 단위별로 나누어 살펴보면 쉬운 문제들의 집합이라는 사실을 알 수 있다. 이 책은 실무에서 자주 다루어지는 대표적이고도 전형적인 민사적 쟁점별로 모의기록을 제시함으로써 이에 관한 법률문서 작성의 원리를 이해하고 그 기초를 다지는 데 주안점을 두었다. 

이 책의 구성은 다음과 같다. 제1장은 변호사의 입장에서 당사자로부터 제시받은 상담자료들을 검토하는 원리를 다루고, 제2장은 소장, 답변서, 준비서면, 반소장 및 항소장의 작성원리를 설명한다. 제3장은 민사기록을 검토?분석하는 원리를, 제4장은 재판연구원이 작성하는 검토보고서의 작성원리를 다룬다. 제5장에서는 앞서 살펴본 상담자료와 기록의 검토원리를 기초로 소장, 검토보고서 등의 법률문서를 실제로 작성하여 볼 수 있도록 총 10개의 민사 모의기록을 제시하였다. 제5장은 대체로 변호사시험 민사기록형의 형태를 감안하여 상담일지와 첨부자료들을 제시하고 이를 토대로 먼저 소장을 작성하게 하고, 피고의 답변서를 추가로 제시한 후 이를 반박하는 취지의 준비서면을 작성하게 한 다음, 다시 변론조서를 추가로 제시하여 검토보고서를 작성하는 형태를 취하고 있다. 상대방의 주장이나 항변을 예상하여 이를 반박하는 내용도 반영하여 소장을 작성하도록 하는 것이 변호사시험 민사기록형 문제의 주류적 추세이기는 하나, 실제 법조인으로서 작성해야 할 법문서의 형태와는 차이가 있어서 실무를 익히는 데에는 이와 같이 연습하는 것이 필요하다고 보았기 때문이다. 다만, 변호사시험을 대비할 수 있도록 변호사시험 민사기록형 형태와 동일하게 피고의 예상되는 주장이나 항변을 소장 안에 반영하여 기재하도록 하는 문항도 모의기록별로 별도로 제시하여 두었다. 끝으로 제5장 뒤에 [부록]으로 실무상 자주 등장하는 소송물이나 항변에 관하여 요건사실을 어떠한 방식으로 기재하는지에 관하여 기재례를 소개하여 두었다.

지난 2020년 8월에 출간된 ??형사기록의 이해??에 보내어 준 독자 분들의 성원에 깊은 감사의 말씀을 드린다. 이 책의 기획 역시 사법연수원과 법학전문대학원에서 만난 예비 법조인들의 실무적 학습에 대한 열망에서 비롯되었다고 하여도 과언이 아니다. 지면을 빌려 법학전문대학원에서 수학하고 있는 여러 후배님들과 이 책의 가장 큰 밑거름이 되어 주신 사법연수원을 거쳐 간 여러 교수님들께 감사의 말씀을 드리고 싶다. 이 책의 편집?교정?출판 작업을 맡아 주신 박영사의 여러 관계자 분들께도 감사의 말씀을 전한다.

아무쪼록 이 책이 예비 법조인들에게 민사사건 법률문서를 작성함에 있어 그 원리를 이해하는 데 안내자 역할을 하기를 바라고, 다른 한편 변호사시험에서 민사기록형 시험을 준비하는 여러 후배님들에게 도움이 되기를 기대해 본다. 

2021년 2월

수원, 순천, 전주 법원에서

박광서, 송백현, 최종원

저자약력

박광서

서울대학교 법과대학 사법학과 졸업

서울대학교 대학원 법학과 수료

제43회 사법시험 합격

사법연수원 33기

제7회, 제9회 변호사시험 출제위원

전 사법연수원 교수(2017~2020)

현 수원고등법원 고법판사

송백현

서울대학교 법과대학 법학과 졸업

서울대학교 대학원 법학과 졸업

제43회 사법시험 합격

사법연수원 33기

제8회 변호사시험 출제위원

전 사법연수원 교수(2017~2020)

전 수원지방법원 부장판사

현 법무법인(유한) 동인 변호사

이경호

고려대학교 법과대학 법학과 졸업

고려대학교 대학원 법학과 수료

제42회 사법시험 합격

사법연수원 32기

제8회 변호사시험 출제위원

전 사법연수원 교수(2016~2019, 2021~2024)

전 대구지방법원 김천지원 부장판사

현 고려대학교 법학전문대학원 민법 교수

최종원

서울대학교 법과대학 사법학과 졸업

서울대학교 대학원 법학과 졸업

제43회 사법시험 합격

사법연수원 33기

제59회 사법시험 출제위원

제9회 변호사시험 출제위원

전 사법연수원 교수(2017~2020)

현 수원고등법원 고법판사

차례

제1장

상담자료의 검토

Ⅰ. 서론 3

Ⅱ. 의뢰인으로부터 수집해야 할 정보 3

1. 사실관계의 파악 4

2. 희망사항의 정리 8

Ⅲ. 법적 논증의 검토 순서 9

1. 물권의 성립 여부 9

2. 채권의 성립 여부 10

Ⅳ. 필요한 의사표시나 절차의 준수 여부 11

Ⅴ. 상대방의 특정과 사건의 구성 12

Ⅵ. 예제 13

제2장

소장, 답변서, 준비서면 등의  작성원리

Ⅰ. 소장 17

1. 소장의 성격 17

2. 소장의 기본적 구조 18

3. 당사자 19

4. 청구취지 23

5. 청구원인 35

6. 그 밖의 기재사항 등 42

Ⅱ. 답변서 43

1. 답변서의 기본구조 43

2. 표제(①) 45

3. 사건번호 및 사건명(②) 45

4. 당사자표시 및 답변 문언(③, ④) 45

5. 청구취지에 대한 답변(⑤) 45

6. 청구원인에 대한 답변(⑥, ⑦, ⑧) 46

7. 그 밖의 기재사항 49

Ⅲ. 준비서면 50

1. 준비서면의 기본구조 50

2. 표제, 사건번호, 당사자표시, 준비서면 문언(①∼④) 52

3. 준비서면의 실질적 내용(⑤∼⑦) 52

4. 나머지 기재사항(⑧∼⑩) 등 기타 주의사항 53

Ⅳ. 반소장 53

1. 반소장의 구조 53

2. 기재사항 55

Ⅴ. 항소장 55

1. 항소장의 구조 55

2. 구성요소별(①∼④) 기재사항 57

3. 항소의 취지 57

4. 항소의 이유 62

5. 그 밖의 기재사항 62

6. 그 밖에 항소심에서 주의해야 할 것들 62

Ⅵ. 결론: 3단논법 64

제3장

민사기록의 검토

Ⅰ. 민사소송절차와 민사기록 67

Ⅱ. 민사기록의 구성 68

Ⅲ. 기록 구성요소들의 검토요령 69

1. 기록표지 69

2. 사건별 송달현황 72

3. 기록목록 74

4. 증거목록 76

5. 소장, 답변서 및 준비서면의 검토 82

6. 변론조서의 검토 90

7. 기타 서류들의 검토 96

Ⅳ. 전자소송기록의 검토 105

1. 서설 105

2. 전자소송기록에의 접근 105

3. 전자소송기록의 전체적인 구조 105

제4장

검토보고서의 작성원리

Ⅰ. 검토보고서의 작성원리와 관련된 민사재판의 심리과정 109

1. ‘법률효과’를 얻기 위한 과정으로서의 민사재판 109

2. 민사재판의 심리과정과 요건사실 110

Ⅱ. 검토보고서의 전체적인 구조 112

Ⅲ. 【검토】 영역의 작성방식 115

1. 체계의 구성 115

2. 󰡔결론󰡕 작성하기 116

3. 󰡔논거󰡕 작성하기 117

Ⅳ. 단계별 검토요령 130

1. 소송요건의 개요 130

2. 소송요건(본안 전 판단)에 대한 검토요령 131

3. 본안판단 중 청구원인 단계의 검토요령 137

4. 본안판단 중 항변 단계의 검토요령 143

5. 본안판단 중 재항변 이하 단계의 검토요령 150

6. 증거항변이 있는 경우 153

제5장

유형별 기록검토

Notice 158

기록 1(대여 및 보증 /사기 취소,불공정행위 무효항변) 160

【문제 1】 161

【문제 1 해설】 166

【문제 1 모범답안】 168

【문제 2】 171

【문제 2 모범답안】 175

【문제 3】 178

【문제 3 모범답안】 179

【문제 4】 182

【문제 4 모범답안】 186

【문제 5】 191

【문제 5 해설】 195

【문제 5 모범답안】 198

기록 2(매매 / 해제, 가압류, 동시이행항변, 해약금 해제와 이행의 착수시기) 201

【문제 1】 202

【문제 1 해설】 210

【문제 1 모범답안】 214

【문제 2】 219

【문제 2 모범답안】 223

【문제 3】 228

【문제 3 해설】 236

【문제 3 모범답안】 239

기록 3(채권양도 / 양도통지, 시효소멸, 가압류된 채권의 양도) 245

【문제 1】 246

【문제 1 해설】 259

【문제 1 모범답안】 263

【문제 2】 268

【문제 2 해설】 276

【문제 2 모범답안】 278

기록 4(대지 인도, 건물 철거, 부당이득반환 / 공유물의 배타적 사용, 유치권, 법정지상권) 281

【문제 1】 282

【문제 1 해설】 289

【문제 1 모범답안】 292

【문제 2】 296

【문제 2 해설】 313

【문제 2 모범답안】 317

기록 5(취득시효 / 제2차 취득시효, 취득시효중단, 기판력) 327

【문제 1】 328

【문제 1 해설】 334

【문제 1 모범답안】 337

【문제 2】 341

【문제 2 해설】 353

【문제 2 모범답안】 356

【문제 3】 361

【문제 3 모범답안】 377

기록 6(근저당권말소 / 물상보증, 소멸시효, 변제충당) 381

【문제 1】 382

【문제 1 해설】 390

【문제 1 모범답안】 394

【문제 2】 397

【문제 2 해설】 410

【문제 2 모범답안】 413

기록 7(채권자대위권 / 채권자대위소송의 소송요건, 중복제소금지원칙, 대위권의 행사와 채무자의 처분행위) 421

【문제 1】 422

【문제 1 해설】 431

【문제 1 모범답안】 434

【문제 2】 438

【문제 2 해설】 456

【문제 2 모범답안】 462

【문제 3】 467

【문제 3 모범답안】 484

기록 8(임대차 / 공제항변, 대항력, 묵시적 갱신) 489

【문제 1】 490

【문제 1 해설】 501

【문제 1 모범답안】 504

【문제 2】 509

【문제 2 해설】 528

【문제 2 모범답안】 535

기록 9(채권자취소권 / 수익자 선의 항변, 가액배상) 545

【문제 1】 546

【문제 1 해설】 556

【문제 1 모범답안】 558

【문제 2】 561

【문제 2 해설】 565

【문제 2 모범답안】 567

기록 10(추심금 / 임대차보증금 공제, 동시이행항변) 571

【문제 1】 572

【문제 1 해설】 582

【문제 1 모범답안】 583

【문제 2】 585

【문제 2 해설】 597

【문제 2 모범답안】 599

기록 11(전부금 / 상계항변, 압류의 경합) 605

【문제 1】 606

【문제 1 해설】 614

【문제 1 모범답안】 616

【문제 2】 619

【문제 2 해설】 631

【문제 2 모범답안】 632

기록 12(확인의 소 / 확인의 이익, 경매절차와 유치권) 635

【문제 1】 636

【문제 1 해설】 643

【문제 1 모범답안】 646

【문제 2】 650

【문제 2 해설】 657

【문제 2 모범답안】 659

부록 663

1. 주요 청구별 요건사실 기재례 664

2. 주요 항변별 기재례 669