초판발행 2015.01.10

제2판발행 2018.03.20

제3판발행 2022.05.30

제4판발행 2025.09.25

제4판  머리말

헌법소송법 제3판을 발간하고서 세월이 3년 가까이 흘렀다. 

그동안 2025. 1. 31. 헌법재판소법이 개정되어 같은 날짜부터 시행되었으므로 개정된 법령의 반영이 필요하였다. 또한 헌법재판소에서 많은 결정들을 선고하였고, 헌법재판 관련사항에 대하여 다수의 대법원 판결이 선고되었다. 이 책에서는 2022. 1. 1.부터 2025. 4. 10.까지 사이에 선고된 헌법재판소의 주요결정들뿐만 아니라 헌법재판 관련사항에 대하여 판시한 대법원 판결들을 빠짐없이 관련 항목에 압축하여 반영하기로 하였고, 아울러 헌법재판소가 2023. 3. 발간한 헌법재판 실무제요 제3개정판도 참조하여 관련 항목에 필요한 내용들을 보완하기로 하였다. 그리고 위헌법률심판 항목에 있던 ‘심판대상의 확정’ 부분을 일반심판절차 항목으로 옮기고, 헌법소원심판 절차 항목에 있던 가처분 절차 부분을 일반심판절차의 가처분 부분과 중복된다는 이유로 삭제하였으며, 재정신청의 대상 범죄가 모든 범죄로 확대되어 2008. 1. 1.부터 시행된 개정 형사소송법이 적용되기 이전의 검사의 처분에 대한 헌법재판소의 판례에 대한 설명 부분은 삭제하였다. 

그런데 제21대 국회에서는 당시 여당이었던 더불어민주당이 안동완, 손준성, 이정섭 검사 및 이상민 행전안전부 장관에 대한 탄핵소추안을 가결하였으나 안동완 검사, 이정섭 검사 및 이상민 장관에 대한 탄핵심판청구를 기각하는 헌법재판소의 결정이 있었다. 저자는 안동완 검사와 손준성 검사에 대한 탄핵소추심판 사건의 대리인으로서 변론절차 등에 적극적으로 참여하였는바, 이 책에서 위 탄핵심판사건들의 주요 쟁점에 대한 헌법재판소의 판시취지를 관련 항목에 자세히 반영하였다. 또한 제22대 국회에 들어와서는 거대 야당이 된 더불어민주당이 현직 검사 4명과 방송통신위원장, 감사원장에 대한 탄핵소추안을 발의하였다. 더불어민주당이 현직 검사에 대한 탄핵소추안을 연이어 발의하자 법조계에서는 명확한 근거 없이 정치적 압박용으로 탄핵소추권을 남용한다는 지적이 있다는 언론 보도가 있었고, 헌법학계의 원로교수 한 분은 언론 기고문에서 “당대표 방탄용 탄핵을 통해 수사기관과 사법부를 겁박하는 정치행태는 탄핵제도를 악용하는 위헌적 처사”라고 개탄하기도 하였다.

한편 국회에서 국회 추천 몫 3인 재판관을 여야가 몇 명을 추천할지를 두고 대립하여 재판관들의 임기 만료 시까지 결론을 내지 못하자 2024. 10. 18.부터는 재판관이 6인밖에 재직하지 않게 되어 헌법재판소법 제23조 제1항 소정의 심리정족수를 채우지 못하는 사태에 이르렀다. 그러자 헌법재판소는 2024. 10. 14. 헌법재판소법 제23조 제1항 효력정지 가처분 사건에서 “헌법재판소법 제23조 제1항 중 헌법재판소 재판관이 임기만료로 퇴직하여 재판관의 공석 상태가 된 경우에 적용되는 부분의 효력은 헌법재판소 2024헌마900 헌법소원심판 사건의 종국결정 선고 시까지 정지한다.”는 가처분 인용결정을 하였다.

그런데 2024. 12. 3. 22:30경 윤석열 대통령이 비상계엄을 선포하였다가 국회의 의결로 계엄해제 요구가 있자 선포 후 6시간여 만에 비상계엄을 해제하는 사태가 벌어졌다. 뒤이어 12. 7. 대통령(윤석열) 탄핵소추안이 발의되었으나 정족수 미달로 불성립되었고, 일주일 뒤인 12. 14. 제2차 탄핵소추안이 발의되어 재적의원 300인 중 204인의 찬성으로 가결되었다. 대통령(윤석열) 탄핵소추안은 대통령의 12?3 비상계엄 선포가 실체적, 절차적 요건을 구비하지 못한 위헌, 위법한 행위이고, 윤대통령이 계엄선포권을 남용하여 국헌을 문란할 목적으로 폭동하는 내란죄를 범하였다는 내용이었다. 헌법재판소에서는 건국 이래 세 번째의 대통령 탄핵심판 사건을 심리하게 되었다. 뒤이어 대통령 권한대행자인 한덕수 국무총리에 대한 탄핵소추안이 국회재적의원 과반수의 찬성으로 가결되었는데, 국무총리로서 행한 업무와 관련된 탄핵사유로는 ① 김건희 여사 특검법, 채해병 특검법 재의요구권 행사 방치 ② 비상계엄 내란행위 공모?묵인?방조 ③ 한동훈?한덕수 공동운영체제 등이고, 대통령 권한대행 업무와 관련된 탄핵사유로는 ① 내란상설특검 임명회피 ② 헌법재판관 임명거부가 적시되었다. 헌법재판소는 2025. 3. 24. 5인의 다수의견으로(기각의견 5인, 각하의견 2인, 인용의견 1인) 한덕수 국무총리에 대한 탄핵심판청구를 기각하였고, 2025. 4. 4. 대통령(윤석열)에 대한 탄핵심판청구에 대하여 재판관 8인 전원일치로 인용결정을 하였다. 

한편 국회는 한덕수 국무총리에 대한 탄핵소추로 인하여 대통령 권한대행이 된 최상목 부총리 겸 기획재정부 장관이 국회가 선출한 헌법재판소 재판관 마은혁을 임명하지 아니한 거부 또는 부작위가 청구인의 권한을 침해하였다는 취지로 권한쟁의심판을 최상목 대통령 권한대행을 상대로 청구하였고, 저자는 이 사건의 최상목 대통령 권한대행의 대리인으로 활동하였다. 헌법재판소는 결정 선고 2시간 전에 변론을 재개하는 우여곡절을 거친 끝에 2025. 2. 27. 위 권한쟁의심판 사건에서, 피청구인이 마은혁 후보자를 재판관으로 임명하여야 할 헌법상 구체적 작위의무를 부담함에도 불구하고 피청구인의 임명부작위는 청구인의 재판관 선출을 통한 헌법재판소 구성권을 침해하였다고 8인의 인용결정(국회가 헌법상 권한대행으로서 다른 국가기관을 상대로 권한쟁의심판을 청구하기 위해서는 본회의 의결을 거쳐야 한다는 3인의 별개의견)을 하였다. 

마지막으로, 처음부터 이 책의 발행을 격려해 주시던 이시윤 전 감사원장 겸 재판관께서 얼마 전 안타깝게 유명을 달리 하셨다. 이시윤 재판관님께서는 저자의 대학 재학 시 민사소송법 교수이시고, 석사학위 지도교수님이었을 뿐만 아니라 저자가 평생 법관 또는 변호사로서 살아오는 동안 올바른 법조인의 자세가 어떠해야 하는지를 지도해 주시던 인생의 스승님이셨다. 재판관님께서는 인생의 마지막에 이르기까지 열정을 가지시고 국내뿐만 아니라 외국의 민사소송법 발전 동향을 파악하여 민사소송법 교과서 개정판을 매년 발간하시는 에너지 넘치는 분이셨다. 저자는 민사소송법 공부도 할 겸 수년에 걸쳐 해마다 민사소송법 교과서 내용을 정독하면서 오탈자나 수정할 부분이 있는지를 검토하여 재판관님께 갖다 드렸다. 재판관님께서는 신민사소송법 제17판 서문에서, 저자와의 관계를 대학원의 사제관계에서 나이 들어 친우관계가 되었다고 표현하시기도 하였다. 정말 훌륭하시고 실력 있는 법조계의 거목이 떠나셨다. 재판관님의 명복을 빈다. 

2025. 7. 

분당 우거에서

이 동 흡

저자약력

이 동 흡

학 력

서울대학교 법과대학 학사

한국방송통신대학교 일문학사, 중문학사, 영문학사

서울대학교 대학원 민사법 석사

죠지타운대학교 대학원(미국) 법학 석사

경 력

제15회 사법시험 합격

사법연수원 수료(제5기)

군법무관

부산지방법원 판사

서울고등법원 판사

대법원 재판연구관

대구지방법원 부장판사

헌법재판소 헌법연구부장 파견

사법연수원 교수

대법원 사법제도발전위원회 제2분과위 위원

인천지방법원 부천지원 지원장

서울고등법원 부장판사

서울고등법원 수석부장판사

서울가정법원 법원장

수원지방법원 법원장

사법제도개혁추진위원회 실무위원

헌법재판소 재판관

아시아 헌법재판소연합 창립 준비위원회 위원장

위드 피플 법률사무소 고문변호사

대한상사중재원 국내 및 국제 중재인

헌법재판소 국선대리인

주요 저서

헌법소송, 사법연수원, 2001

주석 행정소송법(공저)

주석 민사소송법(공저)

세계로 나아가는 한국의 헌법재판, 박영사, 2011

세계로 나아가는 한국의 헌법재판Ⅱ, 박영사, 2015

차　　례

제1편 헌법재판 총론

제1장 헌법재판 3

제1절 헌법재판의 의의 3

제2절 헌법재판의 기능 3

1. 헌법보호기능 3

2. 권력통제기능 4

3. 기본권 보호기능 4

4. 정치적 평화보장기능 5

5. 헌법의 규범력과 실효성 보장기능 5

6. 교육적 기능 6

제3절 헌법재판의 법적 성격 6

1. 정치작용설 7

2. 입법작용설 7

3. 사법작용설 7

4. 제4의 국가작용설 7

5. 사 견 8

제2장 우리나라 헌법재판제도의 역사 9

제1절 제헌헌법(제1공화국 헌법) 9

1. 헌법규정 9

2. 헌법위원회에 의한 위헌법률심사와 구체적 규범통제의 이원화 9

3. 헌법위원회의 활동 10

4. 탄핵재판소 10

제2절 1960년 헌법(제2공화국 헌법) 11

1. 헌법재판소의 설치 11

2. 헌법재판소의 관장사항 12

가. 헌법규정 12

나. 규범통제 12

다. 헌법에 관한 최종적 해석 13

라. 국가기관간 권한쟁의심판 13

마. 정당해산심판 13

바. 탄핵재판 14

사. 대통령․대법원장․대법관의 선거에 관한 소송 14

3. 헌법재판의 실제 14

제3절 1962년 헌법(제3공화국 헌법) 14

1. 대법원의 헌법재판 14

가. 개　 설 14

나. 대법원의 구성 15

다. 구체적 규범통제 15

라. 위헌정당해산심판 15

2. 탄핵심판위원회 16

가. 탄핵심판위원회의 구성 16

나. 탄핵심판 16

3. 헌법재판의 실제 16

제4절 1972년 헌법(유신헌법, 제4공화국 헌법) 18

1. 헌법위원회의 구성 18

2. 헌법위원회의 관장사항 19

가. 구체적 규범통제 19

나. 탄핵심판 19

다. 위헌정당해산심판 20

3. 헌법위원회의 활동 20

제5절 1980년 헌법(제5공화국 헌법) 20

1. 헌법위원회의 구성 20

2. 헌법위원회의 관장사항 21

3. 헌법위원회의 활동 21

제6절 1987년 헌법(현행헌법) 22

제2편　헌법재판소

제1장 헌법재판소의 구성 25

제1절 구성 방식 25

제2절 재판관 임명의 절차 26

제3절 재판관의 자격과 신분 28

1. 재판관의 자격 28

2. 재판관의 임기와 정년 29

3. 재판관의 신분보장과 전념의무 30

제2장 헌법재판소의 조직 32

제1절 헌법재판소장 32

제2절 재판관회의 32

제3절 사 무 처 33

1. 심판지원총괄과 34

2. 심판민원과 35

3. 심판사무과 35

제4절 헌법연구관 등 35

제5절 헌법재판연구원 38

제3장 헌법재판소의 권한 40

제1절 헌법재판소의 재판권 40

제2절 헌법재판소의 규칙제정권과 입법의견의 제출 40

1. 규칙제정권 40

2. 규칙제정의 대상과 범위 41

3. 규칙과 내규의 차이점 41

4. 규칙제정의 방법과 절차 42

5. 입법의견의 제출 42

제4장 헌법재판소와 법원의 관계 43

제3편　일반심판절차

제1장 총　　설 49

제2장 재 판 부 51

제1절 전원재판부 51

1. 구　 　성 51

2. 심판정족수 51

제2절 지정재판부 53

1. 구　 　성 53

2. 재 판 장 54

제3절 재판관의 제척․기피․회피 54

1. 헌법재판에서의 특성 54

2. 제　 　척 54

가. 의　 의 54

나. 절　 차 56

(1) 신청방법 / 56

(2) 제척신청의 각하 / 56

(3) 신청과 소송절차의 정지 / 56

(4) 제척신청에 대한 재판관의 의견서 제출 / 57

(5) 제척신청에 대한 심판 / 57

3. 기　 　피 57

4. 회　 　피 59

5. 헌법연구관, 사무처 공무원에 대한 준용 여부 60

제3장 헌법소송의 당사자 62

제1절 헌법재판과 당사자의 지위 62

1. 위헌법률심판 62

2. 탄핵심판 63

3. 정당해산심판 64

4. 권한쟁의심판 64

5. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판 64

6. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 65

제2절 당사자의 지위와 권리 65

1. 당사자의 지위 65

2. 당사자의 권리 66

3. 피청구인의 기재 66

제3절 당사자변경의 허용 여부 68

1. 임의적 당사자변경 68

2. 피청구인의 직권변경 69

3. 당사자 표시정정 69

제4절 이해관계인 및 참가인 70

1. 이해관계인 70

2. 참 가 인 72

제4장 대표자․대리인 77

제1절 정부가 당사자인 경우 77

제2절 국가기관 또는 지방자치단체가 당사자인 경우 77

제3절 사인이 당사자인 경우 78

1. 총　 　설 78

2. 소송대리인이 없는 사인이 한 소송행위의 효과 79

3. 소송대리인의 사임과 기존소송행위의 효력 79

4. 대리인 선임 보정명령 80

제4절 대리권의 증명 등 80

제5절 대표대리인 83

제5장 심판의 청구 84

제1절 심판서류의 작성방법 등 84

제2절 심판청구의 방식 84

제3절 심판서류의 접수와 보정권고 등 85

제4절 청구서의 송달 86

제5절 심판청구의 보정 86

제6절 심판청구의 효력발생과 효과(중복제소금지) 87

제7절 답변서의 제출 88

제6장 심판대상의 확정 89

제1절 심판대상의 확정과 헌법재판의 특수성 89

제2절 심판대상의 한정 91

1. 원　 　칙 91

2. 형벌규정의 경우 94

제3절 심판대상의 확장 96

1. 헌법재판소법 제45조 단서의 적용에 의한 경우 96

2. 동일 심사척도가 적용되는 경우 97

3. 체계적으로 밀접불가분한 경우 101

4. 심판대상조항의 적용의 전제가 되는 경우 105

5. 개정법률 등 유사법률조항에 대한 확장의 문제 107

6. 기　 　타 108

제4절 심판대상의 변경 109

제5절 심판대상법령의 표시 방법 114

1. 정확한 법령표시의 필요성 114

2. 실무상 기준 115

(1) 최소단위까지 세분화 / 115

(2) 연혁의 특정 / 115

제7장 심리의 방식 118

제1절 구두변론과 서면심리 118

제2절 변론의 진행 119

1. 변론의 순서 119

2. 변론의 방식과 제한 119

3. 변론관행의 개선방안 120

제3절 준비절차 122

제4절 심　　문 123

제5절 참고인 진술 124

1. 참고인 지정 124

2. 참고인 지정결정의 송달 124

3. 참고인 의견서의 제출 124

4. 참고인의 진술과 심문 125

제6절 석명권의 행사 및 석명처분 125

제7절 의견서의 제출 126

제8절 증거조사 127

1. 서 론 127

2. 당사자신문 128

3. 증인신문 129

가. 의　 의 129

나. 신　 청 129

다. 증인신문사항의 제출 129

라. 증인의 출석요구 129

마. 불출석의 신고와 증인이 출석하지 아니한 경우 130

바. 증인신문의 방법 130

4. 서　 　증 131

가. 의　 의 131

나. 서증신청의 방식 131

다. 문서의 직접제출 131

라. 문서제출명령 131

마. 문서의 송부촉탁 132

바. 문서 있는 장소에서의 서증조사 133

사. 협력의무 134

아. 문서제출방법 등 134

5. 감　 　정 135

6. 검　 　증 135

제9절 국가 또는 공공단체에 대한 자료제출요구 136

제10절 심판의 장소 및 공개 138

제11절 심판의 지휘와 심판정경찰권 138

1. 재판장의 심판지휘권 138

2. 재판장의 심판정 질서유지권 139

제12절 심판정의 언어와 녹화 등의 금지 140

제8장 평　　의 141

제1절 평의의 절차 141

제2절 심판정족수와 평결방식 142

제3절 여러 의견이 분립되는 경우의 주문결정 143

1. 주문의 선택 143

2. 결정문의 기재순서 148

제9장 가 처 분 150

제1절 가처분의 의의와 필요성 150

제2절 현행법상 가처분의 허용 여부 150

1. 가처분에 관한 명문규정 150

2. 재판정지, 권한행사정지에 관한 규정과의 구별 151

3. 헌법소원 등 그 외의 심판절차와 가처분 151

제3절 가처분신청 등 153

1. 신청 또는 직권 153

2. 신청방식과 신청기간 154

3. 가처분신청사건의 접수 및 송달 154

제4절 가처분의 적법요건 156

1. 당 사 자 156

2. 본안심판과의 관계 156

3. 권리보호이익 158

4. 변호사강제주의의 적용 및 국선대리인 선정의 효력 159

제5절 가처분의 실체적 요건 159

1. 본안심판의 승소가능성 고려 여부 159

2. 가처분의 필요성 161

가. 회복하기 어려운 손해의 예방 161

나. 긴급한 필요 161

다. 이익형량 163

3. 가처분신청 인용 사례 164

제6절 가처분신청사건의 심리 169

1. 구두변론의 여부 169

2. 증거조사 및 자료제출요구 170

3. 심판정족수 170

제7절 가처분에 관한 결정 171

1. 신청 각하 및 기각 결정 171

2. 가처분결정(가처분신청의 인용결정) 171

3. 가처분결정의 형식 172

4. 가처분 인용결정의 주문례 173

5. 가처분결정의 효력 175

가. 확 정 력 175

나. 형 성 력 176

다. 기 속 력 176

제8절 가처분결정 이후의 절차 176

1. 가처분결정의 송달, 공시 176

2. 가처분결정에 대한 이의신청 176

3. 가처분결정의 취소 177

제10장 종국결정 178

제1절 결정서의 작성과 재판관 의견의 표시 178

제2절 종국결정의 선고 179

제3절 종국결정의 송달과 공시 180

제4절 사건의 병합 180

제11장 결정의 효력 182

제1절 개　　설 182

제2절 확 정 력 182

1. 불가변력(자기 기속력) 183

2. 불가쟁력(형식적 확정력) 183

3. 기판력(실체적 확정력) 183

제3절 기 속 력 185

1. 의의 및 법적 근거 185

2. 기속력의 내용 187

3. 법률의 위헌 여부를 판단한 결정의 기속력 187

가. 위헌결정 187

나. 합헌결정 188

다. 한정위헌․한정합헌결정 188

라. 헌법불합치결정 189

4. 기속력의 범위 191

가. 객관적 범위 191

나. 주관적 범위 192

제4절 법규적 효력(일반적 구속력) 193

제5절 재심의 허용 여부 194

1. 개　 　설 194

2. 위헌법률심판, 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판 및
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판 중 법령에 대한
헌법소원심판의 재심허용 여부 195

3. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판 중
권리구제형 헌법소원심판의 재심허용 여부 196

4. 정당해산결정에 대한 재심의 허용 여부 198

5. 재심의 청구와 심판절차 199

제6절 결정의 경정 199

1. 의　 　의 199

2. 요　 　건 200

3. 절　 　차 200

제12장 심판비용 201

제1절 원칙적 국가부담 201

제2절 예비적 당사자의 비용부담과 공탁금 202

제13장 심판기간 204

제4편　특별심판절차

제1장 위헌법률심판 207

제1절 개 　관 207

1. 규범통제심판의 유형 207

2. 위헌법률심판 개관 209

제2절 위헌제청절차 210

1. 당사자의 위헌제청신청 210

가. 제청신청권자 210

나. 제청신청서의 제출 210

다. 제청신청에 대한 법원의 결정 212

라. 제청신청에 대한 법원의 기각결정과 재신청금지 212

2. 법원의 직권제청 214

3. 법원의 위헌제청결정 및 송부 214

4. 위헌제청서의 기재사항 215

5. 위헌제청서의 예시 216

6. 당해사건의 재판 정지 219

제3절 위헌법률심판절차 219

1. 사건의 접수 219

2. 위헌제청서의 송달과 의견서 제출 220

3. 자료제출요구 220

4. 위헌제청의 철회 221

제4절 위헌법률심판의 적법요건 224

1. 제청권자 224

가. 법　 원 224

나. 법률의 위헌성에 대한 의심의 정도 225

다. 직권에 의한 위헌법률심판의 가능성
(다른 심판절차에서의 부수적 규범통제 가능성) 226

2. 위헌제청의 대상적격이 있는 법규범 228

가. 법　 률 228

(1) 대한민국의 형식적 의미의 법률 / 228

(2) 시행되어 효력이 발생한 법률 / 228

(3) 유효한 법률 / 228

(4) 입법부작위의 경우 / 230

(5) 심판대상 법률규정의 해석과 적용의 문제가 헌법재판소의
심판대상이 될 수 있는지 여부 / 232

나. 긴급재정․경제명령 및 긴급명령 또는 긴급조치 234

다. 조　 약 235

라. 헌법규정 236

마. 명령․규칙․조례 237

바. 관 습 법 239

3. 재판의 전제성 240

가. 재판의 ‘전제성’ 240

(1) 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것 / 241

(2) 위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에
적용되는 것일 것 / 246

(3) 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해사건을
담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우일 것 / 267

(4) 특수문제: 평등원칙위반과 재판의 전제성 / 295

나. ‘재판’의 의미 299

(1) 개　 　요 / 299

(2) ‘재판’의 개념과 관련된 특수 문제들 / 300

다. 재판의 전제성 요건의 심사 306

(1) 제청법원 견해의 존중 / 306

(2) 법원의 견해와 다르게 헌법재판소가 판단한 경우 / 308

라. 전제성판단 기준시점과 사정변경 311

(1) 기준시점 / 311

(2) 제청 후의 사정변경과 그 법적 효과 / 312

(3) 재판의 전제성이 없는 경우의 헌법적 해명의 필요성 / 315

4. 이미 심판을 거친 법률조항에 대한 위헌제청(헌법소원심판)과
결정의 기속력 317

가. 위헌결정의 경우의 기속력 317

(1) 개　 　설 / 317

(2) 법원에 대한 기속력 / 318

(3) 행정기관과 지방자치단체에 대한 기속력 / 321

(4) 입법부에 대한 기속력 / 321

(5) 헌법재판소에 대한 기속력 / 324

나. 합헌결정의 경우의 기속력 324

다. 한정합헌결정의 경우의 기속력 326

라. 한정위헌결정의 경우의 기속력 328

마. 헌법불합치결정의 경우의 기속력 335

제5절 위헌법률심판의 절차 및 심사기준 338

1. 개　 　설 338

2. 입법사실의 조사와 입법자의 예측판단에 대한 심사 338

3. 위헌법률심판의 심사기준 339

가. 헌법의 모든 규정 339

나. 헌법원칙 340

다. 헌법관습법 341

라. 조약이나 국제법규 341

마. 위헌심사의 관점 342

제6절 종국결정 및 그 효과 343

1. 종국결정의 기본적 유형 343

2. 합헌결정 344

가. 의　 의 344

나. 위헌불선언결정의 문제 344

다. 입법개선촉구결정(立法改善促求決定) 345

3. 위헌선언의 범위 345

가. 원　 칙 345

나. 위헌선언 범위의 확장 346

4. 위헌결정의 효력의 시간적 범위 349

가. 원칙적인 장래효와 장래효의 기산점 349

나. 예외적인 소급효 351

(1) 법정 소급효, 재심청구 및 그 범위 / 351

(2) 해석에 의한 소급효 / 356

(3) 대법원의 입장 / 357

5. 변형결정 362

가. 변형결정의 의의 362

나. 변형결정의 유형 362

(1) 한정합헌 / 363

(2) 한정위헌 / 365

(3) 합헌적 법률해석의 한계 및 법원의 법령해석권과의 관계 / 371

(4) 헌법불합치 / 373

다. 변형결정의 기속력 413

제7절 결정정본의 송달과 당해 소송절차의 속개 414

제2장 헌법소원심판 416

제1절 총　　설 416

1. 헌법소원심판의 의의 416

2. 헌법소원심판의 종류와 성격 417

3. 헌법소원심판의 기능 420

가. 주관적 권리구제 기능 420

나. 객관적인 헌법질서 수호․유지 기능 420

제2절 헌법소원심판의 대상 421

1. 개　 　설 421

2. 입법권의 작용 427

가. 법　 률 427

나. 조약․국제법규와 헌법의 개별 조항 430

다. 입법부작위 431

(1) 의　 　의 / 431

(2) 입법의무가 부인된 사례 / 433

(3) 입법의무가 인정된 사례 / 442

(4) 부진정 입법부작위의 경우 / 444

라. 입법기관의 부작위 451

마. 입법기관의 내부행위 452

바. 입법기관의 처분 453

3. 행정권의 작용 453

가. 통치행위 453

나. 행정입법(법규명령․규칙 등) 455

(1) 헌법 제107조 제2항과 행정입법의 심사 / 455

(2) 헌법소원의 대상이 되는 행정입법(법규명령의
헌법소원 대상성) / 456

(3) 행정규칙의 경우 / 457

(4) 행정규칙에 대해 헌법소원 대상성을 인정한 사례 / 460

(5) 행정규칙에 대해 헌법소원 대상성을 부인한 사례 / 463

다. 행정청의 행위 464

(1) 권력적 사실행위 / 464

(2) 행정기관의 내부적 의사결정행위 또는 감독작용 / 471

(3) 국민의 신청에 대한 행정청의 거부행위 / 473

라. 행정권력의 부작위 475

(1) 의　 　의 / 475

(2) 헌법소원의 대상이 되는 행정권력의 부작위로 인정된 사례 / 476

(3) 헌법소원의 대상이 되는 행정권력의 부작위로 인정되지
아니한 사례 / 477

마. 재판을 거친 경우의 원행정처분 487

바. 자치입법(조례 등) 491

사. 행정계획, 행정지도 및 공고 493

(1) 행정계획 / 493

(2) 행정지도 / 495

(3) 공　 　고 / 497

아. 행정입법부작위 501

(1) 개　 　설 / 501

(2) 행정입법부작위에 해당한다고 본 사례 / 502

(3) 행정입법부작위에 해당하지 않는다고 본 사례 / 504

자. 행정청의 사법상의 행위 506

차. 단순한 사실의 고지 508

카. 각종 위원회의 결정 등 509

타. 검사의 처분 512

(1) 총　 　설 / 512

(2) 범죄피해자인 고소인이 청구하는 헌법소원 / 512

(3) 고소하지 않은 범죄피해자가 청구하는 헌법소원 / 513

(4) 피의자가 청구하는 헌법소원 / 514

(5) 고발인이 청구하는 헌법소원 / 517

(6) 기소처분 / 517

(7) 공소취소처분 / 518

(8) 진정(내사)공람종결처분 / 518

(9) 수사재기결정 / 519

4. 사법권의 작용 519

가. 재　 판 519

(1) 재판소원의 원칙적 금지 / 519

(2) 법원의 재판의 의미 / 521

(3) 헌법소원의 대상이 될 수 있는 법원의 재판 / 522

(4) 헌법소원의 대상이 되지 않는 법원의 재판 / 525

나. 사법권력의 부작위 530

다. 재판 이외의 처분 532

(1) 법원행정처장의 질의회신 또는 각급 법원장에 대한 예산집행에
관한 지시 / 532

(2) 법원사무관 등의 접수처분 / 533

(3) 재판장의 소송지휘 또는 재판진행 / 533

(4) 법원의 녹취불허결정 등 / 534

(5) 공판정 심리의 녹음물 폐기행위 / 534

(6) 대법원장의 법관에 대한 인사처분 / 534

(7) 청원에 대한 대법원 법정국장의 심사결과 통지 / 535

(8) 법원 접수담당 공무원의 협의이혼의사확인신청서 반려행위 / 535

(9) 대법원 실무편람 / 535

라. 사법입법 및 입법부작위 535

5. 기타 공권력의 행사가 아닌 것 537

가. 민원회신 537

나. 기　 타 538

제3절 헌법소원심판의 요건 543

1. 청구권자 543

가. 자 연 인 544

(1) 원 칙 / 544

(2) 외 국 인 / 545

(3) 태아․배아 및 사자(死者)의 청구인 능력 / 547

나. 사법인과 기타 사적 결사, 단체의 내부기관 548

다. 국가, 지방자치단체나 그 기관 및 공법인 등 550

2. 공권력행사 또는 불행사의 존재 553

3. 기본권의 침해 555

가. 헌법상 보장된 기본권 555

(1) 의　 　의 / 555

(2) 기본권성이 부인된 사례 / 558

(3) 기본권성이 인정된 사례 / 561

나. 기본권의 침해가능성 564

(1) 의　 　의 / 564

(2) 기본권 침해가능성이 부인된 사례 / 568

(3) 기본권 침해가능성이 인정된 사례 / 587

4. 법적 관련성 588

가. 자기관련성 589

(1) 개　 　설 / 589

(2) 자기관련성이 인정된 사례 / 592

(3) 자기관련성이 부인된 사례 / 596

(4) 제3자 소송담당의 문제 / 606

나. 현 재 성 607

(1) 개　 　설 / 607

(2) 현재성을 인정한 사례 / 608

(3) 현재성을 부인한 사례 / 609

(4) 주기적으로 반복되는 선거와 현재성 / 612

다. 직접성(直接性) 613

(1) 개　 　설 / 613

(2) 직접성을 인정한 사례 / 632

(3) 직접성을 부인한 사례 / 636

5. 보 충 성 649

가. 의　 의 649

나. 보충성과 재판소원금지 650

다. 다른 법률의 구제절차의 예 651

(1) 검사 또는 군검찰관의 불기소처분에 대한 헌법소원의 경우 / 651

(2) 행정권의 작용에 대한 헌법소원의 경우 / 656

(3) 사법권의 작용에 대한 헌법소원의 경우 / 661

라. 보충성의 예외 661

(1) 법률상 권리구제절차가 없는 경우 / 662

(2) 사전에 구제절차를 거칠 것을 기대하기가 곤란한 경우 / 670

6. 청구기간 680

가. 의　 의 680

나. 청구기간의 법적 성격 682

다. 유　 형 683

(1) 다른 법률에 의한 구제절차가 없는 경우 / 683

(2) 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 경우 / 687

(3) 부작위에 대한 헌법소원의 경우 / 687

(4) 일정기간 계속되는 공권력의 행사 / 688

라. 법령에 대한 헌법소원심판의 청구기간 689

(1) 개　 　설 / 689

(2) 현재성 요건으로서 상황성숙이론과 청구기간과의 관계 / 691

(3) 현재관련성 확장과 청구기간 / 693

(4) 법령시행과 관련된 유예기간이 있는 경우 청구기간의
기산점 / 693

(5) 기본권침해가 주기적으로 반복되는 경우와 청구기간 / 694

(6) 처벌조항과 청구기간 / 695

(7) 당연퇴직 조항과 청구기간 / 696

(8) ‘사유가 발생한 날’의 구체적 적용례 / 697

(9) ‘사유가 있음을 안 날’의 구체적 적용례 / 704

(10) 헌법소원심판청구의 청구취지 추가 또는 변경이 이루어진
경우 청구기간 준수 판단 기준시점 / 711

(11) 부진정 입법부작위(불완전입법)를 대상으로 한 헌법소원 / 711

마. 청구기간의 도과와 정당한 사유 712

바. 국선대리인선임신청과 청구기간 714

7. 변호사강제주의 715

가. 의　 의 715

나. 변호사강제주의의 위헌여부 716

다. 국선대리인 제도 718

(1) 의의 및 신청절차 / 718

(2) 국선대리인예정자 명부 / 721

(3) 국선대리인의 선정 / 721

(4) 국선대리인의 심판청구서 제출 / 722

(5) 선정의 취소 및 재선정 / 722

(6) 국선대리인에 대한 보수지급 / 723

(7) 보수지급확인 / 724

8. 권리보호이익 724

가. 개　 설 724

(1) 권리보호이익의 의의 / 724

(2) 헌법소원심판 청구 당시 권리보호이익의 흠결 / 725

나. 공소시효와 권리보호의 이익 728

(1) 불기소처분의 대상이 된 피의사실에 대한 공소시효가
완성된 경우 / 728

(2) 공소시효 경과 후에도 피의자에게 보다 유리한 처분이
기대되는 경우 / 729

(3) 공소시효 완성으로 인한 공소권없음 처분에 대한 헌법소원 / 729

(4) 헌법소원사건 심판회부 시 심판대상인 피의사실에 대한
공소시효가 정지되는지 여부 / 730

(5) 대통령 재직 중 공소시효의 진행이 정지되는지 여부 / 731

(6) 공소시효가 완성된 경우의 공정거래위원회의 심사불개시 결정
등의 취소를 구할 권리보호이익 / 731

다. 심판청구 후 사정변경으로 권리보호이익이 없어진 경우 732

라. 권리보호이익이 인정된 사례 740

마. 침해반복의 위험이 있거나 헌법적 해명이 긴요한 사항인 경우
심판의 이익의 예외적 인정 743

(1) 예외적 심판이익 인정사례 / 748

(2) 예외적 심판이익을 부인한 사례 / 758

9. 일사부재리 770

가. 의의 및 제도의 취지 770

나. 동일한 사건 771

다. 각하결정과 일사부재리 772

라. 재심청구와 일사부재리 773

제4절 헌법소원심판청구의 절차 773

1. 심판청구서의 제출 773

2. 심판청구서의 기재사항 774

가. 개　 설 774

나. 청구인 및 대리인의 표시 775

다. 피청구인 777

라. 침해된 권리 778

마. 침해의 원인이 되는 공권력의 행사 또는 불행사 779

바. 청구이유 780

사. 기타 필요한 사항 780

아. 기재사항에 관한 보정명령 780

3. 심판청구서의 예시 781

제5절 헌법소원심판의 절차 786

1. 심판절차의 개관 786

2. 사전심사 787

가. 지정재판부에 의한 각하 787

나. 심판회부 791

다. 통　 지 792

3. 심판절차 792

가. 서면심리원칙 792

나. 증거조사, 자료제출요구 등 792

다. 심판의 장소 및 공개 792

4. 종국결정 793

가. 개　 관 793

나. 종국결정의 유형 795

다. 인용결정 796

(1) 개　 　요 / 796

(2) 인용결정의 효력 / 798

(3) 인용결정의 유형 / 800

라. 심판절차종료선언 806

(1) 청구인의 사망 / 806

(2) 심판청구의 취하 / 808

5. 기　 　타 810

가. 심판비용 810

(1) 심판비용의 의의 / 810

(2) 심판비용 국가부담주의 / 811

(3) 심판비용 부담과 재판 / 811

나. 준용법령 812

(1) 개　 　설 / 812

(2) 민사소송법의 준용 / 813

(3) 행정소송법의 준용 / 815

(4) 형사소송법의 준용 / 816

다. 재　 심 816

(1) 개　 　설 / 816

(2) 권리구제형 헌법소원에 있어서 판단유탈이 재심사유가
되는지 여부 / 816

(3) 법령소원의 경우 재심이 허용되는지 여부 / 819

제6절 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원(위헌소원) 819

1. 개　 　설 819

가. 의　 의 819

나. 위헌심판제청신청의 제한 821

다. 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 법적 성격과
적법요건 822

2. 위헌소원심판의 대상 824

가. 법　 률 824

나. 유효한 법률 828

다. ‘위헌제청신청기각’ 결정의 대상법률 828

라. 헌법의 개별규정 829

마. 긴급재정․경제명령과 긴급명령 또는 긴급조치 829

바. 조　 약 830

사. 관 습 법 830

아. 조　 례 831

3. 재판전제성 831

4. 권리보호의 이익 837

가. 의　 의 837

나. 권리보호이익이 부인된 사례 837

다. 권리보호의 이익이 인정된 사례 838

라. 헌법적 해명의 필요, 침해반복의 위험과 심판의 이익 840

5. 청구기간 841

가. 의　 의 841

나. 청구기간의 경과와 정당한 사유 843

6. 심판청구서의 기재사항 843

가. 개　 설 843

나. 법률조항에 대한 한정위헌의 판단을 구하는 청구의 적법여부 844

(1) 개　 　설 / 844

(2) 한정위헌청구가 적법한 경우 / 846

(3) 한정위헌청구의 적법성에 관한 선례변경 결정과 그에 대한 비판 / 847

7. 종국결정 856

가. 개　 설 856

나. 종국결정의 유형 856

(1) 개　 　설 / 856

(2) 인용결정의 유형 / 858

다. 종국결정의 효력 861

(1) 일반적 효력 861

(2) 당해사건에 대한 재심청구 및 그 범위 861

8. 기　 　타 864

제3장 권한쟁의심판 866

제1절 개　　관 866

1. 권한쟁의심판제도의 의의 866

2. 권한쟁의심판제도의 특징 867

제2절 권한쟁의심판의 종류와 당사자 868

1. 개　 　설 868

2. 국가기관 상호간의 권한쟁의 869

가. 의　 의 869

나. 독일에서의 당사자범위의 확장 869

다. 권한쟁의의 당사자인 ‘국가기관’의 해당 기준 및 범위 871

3. 국가기관과 지방자치단체 간의 권한쟁의 877

4. 지방자치단체 상호간의 권한쟁의 880

제3절 권한쟁의심판권의 범위 887

1. 소극적 권한쟁의 887

2. 헌법재판소의 권한쟁의심판권과 법원의 행정재판 관할권 890

가. 권한쟁의심판과 기관소송 890

나. 권한쟁의심판과 지방자치법상의 소송 890

(1) 지방자치법 제188조의 소송(위법․부당한 명령․처분의 취소) / 890

(2) 지방자치법 제189조의 소송(지방자치단체의 장에 대한
직무이행명령) / 891

(3) 지방자치법 제5조 제9항의 소송 / 891

다. 권한쟁의심판과 행정소송법상 항고소송 및 당사자소송 893

(1) 권한쟁의심판과 항고소송 / 893

(2) 권한쟁의심판과 당사자소송(또는 민사소송) / 895

제4절 심판청구의 절차 896

1. 심판청구서의 제출 896

2. 심판청구서의 기재사항 896

가. 청구인 또는 청구인이 속한 기관 및 심판수행자 또는
대리인의 표시 896

나. 피청구인의 표시와 피청구인 경정 896

다. 심판의 대상이 되는 피청구인의 처분 또는 부작위 897

라. 청구취지 897

(1) 권한의 유무 또는 범위 확인 / 897

(2) 처분의 취소 또는 무효확인 / 898

마. 청구이유 898

바. 그 밖에 필요한 사항 899

3. 심판청구서의 예시 899

4. 사건의 접수 및 통지 899

제5절 심판청구의 적법요건 902

1. 당 사 자 902

가. 당사자능력 902

나. 당사자적격 902

다. 제3자 소송담당 905

2. 피청구인의 처분 또는 부작위의 존재 906

가. 처　 분 907

나. 부 작 위 909

3. ‘권한의 침해 또는 현저한 침해위험’의 가능성 911

4. 청구기간 923

5. 심판의 이익 925

제6절 심리 등 927

1. 변　 　론 927

2. 소송참가 927

3. 가 처 분 928

제7절 종국결정 930

1. 심판정족수 930

2. 종국결정의 유형 931

3. 본안결정의 내용 및 결정주문 932

가. 권한의 유무 또는 범위 확인 932

나. 처분의 취소 또는 무효확인 936

다. 심판절차종료선언 941

라. 권한쟁의심판청구가 인용된 주요사례 942

4. 결정의 효력 944

가. 개　 설 944

나. 입법절차의 흠으로 권한침해를 확인한 인용결정의 기속력 944

다. 취소결정의 효력제한 946

제4장 탄핵심판 947

제1절 총　　설 947

1. 탄핵심판제도의 의의 947

2. 우리나라 탄핵심판제도의 연혁 947

3. 탄핵제도에 관한 규범 948

4. 탄핵심판제도의 성질과 기능 948

5. 탄핵심판제도의 운용실태 951

제2절 탄핵의 대상과 사유 952

1. 탄핵의 대상이 되는 공직자 952

2. 탄핵의 사유 954

가. 직무집행의 의미 958

나. ‘헌법이나 법률을 위배한 경우’의 의미 960

제3절 탄핵의 소추 968

1. 탄핵소추의 발의 968

가. 발의정족수 및 구비요건 968

나. 발의 후의 절차 969

다. 발의의 기간제한 여부 970

라. 탄핵소추권의 남용 여부 971

2. 탄핵소추의 의결 973

가. 의결정족수 973

나. 의결사항 973

다. 의결방식 974

라. 소추의결서 정본의 송달 975

3. 탄핵소추의 효과 977

가. 권한행사의 정지 977

나. 사직원 접수, 해임의 금지 977

다. 피소추자가 탄핵심판이 개시된 단계에서 사임․퇴임한 경우 978

라. 소추위원의 탄핵심판청구 의무 980

제4절 탄핵심판 981

1. 탄핵심판의 청구 981

가. 소추의결서 정본의 제출 981

나. 사건의 접수 981

다. 심판청구의 효과 981

라. 심판절차의 중단 982

마. 심판청구의 취하 982

2. 탄핵심판의 절차 983

가. 탄핵심판절차의 성격 983

나. 탄핵심판의 심판대상과 탄핵소추사유의 추가 984

(1) 탄핵심판의 심판대상 / 984

(2) 탄핵소추사유의 추가․철회 및 변경 / 985

다. 탄핵심판의 심리 987

(1) 탄핵심판의 당사자 / 987

(2) 심의정족수 규정(헌법재판소법 제23조 제1항)에 대한
효력정지 가처분 / 988

(3) 심리의 방식 / 988

(4) 증거조사 / 990

(5) 최종의견 진술 / 991

(6) 심판절차의 정지 / 991

3. 탄핵심판의 종국결정 992

가. 각하결정 992

나. 기각결정 992

다. 탄핵결정 996

(1) 탄핵결정의 내용과 주문형식 / 996

(2) 탄핵결정의 효력 / 998

라. 소수의견의 공표 1000

마. 종국결정의 효력 1000

바. 탄핵결정에 대한 재심 1001

사. 탄핵심판이 기각 또는 각하되었을 때 피청구인에 대한
비용보상 1002

제5장 정당해산심판 1003

제1절 총　　설 1003

1. 정당해산심판의 의의 1003

2. 정당해산심판제도의 목적 1003

3. 정당해산심판제도의 연혁 1004

4. 독일의 정당해산심판의 사례 1005

제2절 정당해산심판의 청구 1006

1. 심판청구의 주체 1006

가. 청구절차 1006

나. 심판청구권행사의 성격 1006

2. 심판청구의 절차 1007

제3절 정당해산심판의 절차 1007

1. 사건의 접수 및 통지 1007

2. 심판청구 후의 자진해산, 분당․합당 1008

3. 심판청구의 취하 1008

가. 청구취하의 가능성 1008

나. 청구취하에 대한 피청구인의 동의 1008

다. 청구취하에도 불구하고 예외적으로 본안결정을 할 수 있는지
여부 1009

4. 가 처 분 1009

5. 정당해산심판의 심리 1011

제4절 정당해산심판의 대상이 되는 정당 1012

제5절 정당해산의 사유 1015

1. ‘민주적 기본질서’의 의미 1015

2. 목적이나 활동의 민주적 기본질서 위배 1016

3. 비례원칙의 준수 1019

제6절 정당해산심판의 결정과 그 효력 1020

1. 정당해산심판의 종국결정의 유형 1020

2. 정당해산심판의 종국결정의 일반적 효력 1021

3. 해산결정의 효력 1022

가. 정당의 해산 1022

나. 잔여재산의 국고귀속 1022

다. 대체정당의 금지 및 동일 당명 사용금지 1023

라. 해산정당 소속 국회의원의 자격상실 1023

마. 해산정당 소속 지방의회의원의 자격상실 여부 1024

4. 결정서의 송달과 정당해산결정의 집행 1026

가. 결정서의 송달 1026

나. 정당해산결정의 집행 1026

5. 정당해산결정에 대한 재심의 허용 여부 1027

부록(헌법재판소법․헌법재판소 심판 규칙) 1031

색인(판례색인․사항색인) 1063