초판발행 2025.09.30

머 리 말

저는 1999. 9. 서울가정법원의 단독판사로서 가사사건을 처음 담당하게 되었습니다. 당시 가사단독판사는 이혼 및 위자료 사건, 친생자관계부존재확인사건 등을 중심으로 하는 가사소송사건뿐만 아니라, 상속포기, 한정승인, 실종선고, 이혼에 따른 재산분할청구사건을 비롯한 다양한 가사비송사건을 함께 처리했는데, 생소한 분야에 관하여 재판하면서 동료 및 선?후배 법관들로부터 많은 도움을 받았습니다. 그 후 사무분담 변경에 따라 2001. 9.부터 가사비송사건을 전담하면서 관련 실무에 관한 참고 문헌이 많지 않음을 절감하였습니다.

한편, 법원에서는 업무 개선을 도모하고 사무 처리의 통일성과 지속성을 유지할 목적으로 재판실무편람을 발간하고 있는데, 여러 가지로 부족한 제가 2004. 3. 발간된 가사비송재판실무편람(초판)과 2008. 2. 발간된 제1개정판의 집필진으로 참여하게 되었습니다. 이는 관련 실무에 관한 참고 자료가 부족한 상태에서 담당 판사들에게 조금이나마 도움이 될 수 있는 자료를 제공할 필요가 있다고 생각했기 때문입니다. 그 후 2010. 7. 발간된 법원실무제요 가사(제2개정판)의 집필에 참여할 당시에도 이러한 생각에는 변함이 없었습니다.

이혼 사건의 경우, 과거와 비교하여 볼 때 사건의 수가 훨씬 많아졌을 뿐만 아니라 관련되는 분쟁 양상도 매우 다양해졌습니다. 그런데 우리 법체계에 의하면, 이혼에 따른 위자료 산정이나 재산분할 문제 등에 관하여 법원이 일정 부분 재량권을 행사하는 구조가 형성됩니다. 따라서 담당재판부는 위자료 액수 및 재산분할의 비율 산정이나 분할대상 재산의 범위 등을 정하는 과정에서 전체적인 법체계를 토대로 한 법리적인 접근을 함으로써 그 재량권을 합리적으로 행사할 필요가 있고, 당사자들도 관련 요소들에 관한 적절한 주장과 증거 제출을 통하여 필요한 요소들이 적절하게 반영될 수 있도록 해야 합니다. 한편, 2000년 이후에 상속 관련 분쟁이 급격하게 늘어나면서 상속재산분할심판사건이나 유류분반환청구사건의 수가 현저히 증가하였을 뿐만 아니라 그 분쟁의 유형도 다양한 양상을 띠게 되었습니다. 즉, 양적?질적인 측면에서 상속 관련 분쟁의 규모가 커지면서 그 양상이 복잡하게 전개되고 있고, 이를 적절하게 해결하기 위해서는 다층적인 법리 검토가 필요하게 된 것입니다.

저는 2020. 2.부터 서울고등법원에서 조세소송 등을 담당하고 있다가 2022. 2. 사무분담 변경에 따라 가사소송 및 비송사건, 민사사건 중 유류분반환청구, 상속회복청구 등과 관련된 재판 업무를 전담하게 되었습니다. 그런데 20여 년 전과 비교하여 볼 때, 업무 관련 참고 자료가 상당히 증가하기는 하였지만 여전히 부족하다는 생각을 지울 수 없었습니다. 그래서 제가 재판 업무를 실제로 처리하면서 참고하였던 자료들이나 검토했던 내용 등을 나름대로 정리한 글들을 ‘대법원 가사소년재판부 커뮤니티’와 ‘대법원 가족법연구회 커뮤니티’의 게시판에 게시하기 시작하였습니다. 법적 안정성과 구체적 타당성의 조화 문제 등을 끊임없이 고민해야 하는 법관들에게 다소간 도움이 될 수 있는 자료를 제공하고자 하였던 것입니다. 그리고 관련 분야에 관심이 있는 대학 교수님이나 변호사님 등에게 게시물의 내용을 공유한 것은 해당 쟁점에 대한 추가적인 연구?검토가 이루어짐으로써 관련 논의를 활성화하는 것이 바람직하다고 생각했기 때문입니다.

그 후 많은 동료 및 선?후배 법관들로부터 관심을 가지고 제 글을 읽어보고 있다는 이야기를 듣거나 혹은 다른 재판부의 재판서에 게시물의 내용이 실제로 반영된 모습 등을 지켜보면서 나름대로 보람을 느끼고 있었습니다. 그러던 중 주변 지인들로부터 ‘작성한 게시물을 논문 형식으로 투고하거나 이를 모아서 책으로 출간하는 것이 좋겠다.’라는 권유를 받았는데, 이에 대하여 여러 가지 고민을 하게 되었습니다. 우선 저는 해당 분야를 전공한 학자가 아니라 관련 사건을 담당했던 실무가이고, 게시물들의 내용도 개별 사건의 사실관계를 토대로 하여 제 나름대로 적정한 결론을 도출하는 과정에서 필요한 법리를 검토하고 관련 자료를 정리한 것인데, 이를 모아서 출간하는 것이 적절한지 등에 대하여 먼저 검토할 필요가 있었습니다. 개별 사건의 분쟁 상황은 각양각색으로서 이를 해결하는 방식도 구체적인 사정에 따라 달라질 수밖에 없고, 개별 사안에 따라서 민법이나 가사소송법과 함께 세법 관련 규정이나 외국의 법제도 등에 대한 다각도의 복합적인 검토가 이루어진 다음, 재판서에는 몇 줄 정도의 간략한 판시내용만 기재되는 경우가 적지 않기 때문입니다. 같은 맥락에서, 해설 대상이 된 개별 사건의 분쟁 유형에 따라서 해당 게시물에 전혀 언급되지 않은 내용이 재판서에 기재되기도 하였고, 개별 사건별로 게시물의 내용이나 분량의 격차 역시 상당히 큰 상태였으며, 설명 내용이 부분적으로 중복되는 상황이 발생하기도 하였습니다. 이와 같이 개별 사건의 구체적인 사정을 반영하여 해설 내용을 정리하는 형식을 취하는 경우 사건별 분량의 균형 등은 포기할 수밖에 없으므로, 이러한 형식으로 출간하는 것이 바람직한지에 대해서도 고민할 수밖에 없었습니다. 위와 같은 구조적 문제점 등을 인식하였지만, 그럼에도 책자를 만들어 보라는 주변의 조언을 받아들인 것은 현 단계에서 이혼?상속 관련 실무에 관하여 학자들이나 실무가들이 조금이나마 참고할 수 있는 자료를 정리하는 것 자체에 의미가 있다고 생각하였기 때문입니다. 

이 책은 제가 대법원 커뮤니티 게시판에 게시한 내용을 토대로 하고 있고, 개별 사건의 기본적 사실관계나 판단 내용 등을 살펴보는 것은 상당히 중요한 의미를 가지므로, 위와 같은 개별 사건의 구체적인 사정을 정리한 다음 이에 대한 해설을 기재하는 형식을 취하고 있습니다. 마지막 부분에 수록한 논문은 그 당시 우리 재판부에 배당될 가능성이 있었던 상속에 관한 구 관습법(慣習法) 관련 사건에 대한 헌법적?법률적 쟁점을 검토한 내용인데, 이는 제가 사법논집에 게재했던 글을 다시 수록한 것입니다.

서울고등법원의 재판 업무는 합의부 구성원들이 함께 처리하는 것이므로, 우리 재판부의 구성원이었던 고(故) 강상욱, 송미경, 이동현, 김옥곤 고법판사님들의 헌신과 노고가 없었다면 해당 재판의 결론 도출이나 재판서 작성이 애당초 불가능하였다는 점에 대해서는 자세한 설명이 필요하지 않을 것입니다. 이 자리를 빌려서 위 판사님들께 다시 한번 감사드리고, 해당 사건들의 적정한 해결을 위하여 함께 머리를 맞대고 토론하였던 시간들을 생생하게 기억하고 있다는 말씀을 덧붙이고 싶습니다. 또한 개별 사건의 쟁점 검토 등을 담당하였던 김병일, 신연석, 김여원, 안재호, 이수종, 장민아, 이성종 재판연구원님들께도 감사의 말씀을 드립니다. 한편, 이 책의 해설 부분 등은 전적으로 제가 작성한 것으로서, 관련 재판서의 판시내용과 직접 관련이 없는 부분에는 저의 개인적인 의견이 포함되어 있음을 분명히 밝힙니다. 아울러 이 책이 발간될 수 있도록 도와주신 안종만 회장님, 안상준 대표님, 조성호 이사님, 이승현 차장님 등 박영사 관계자 여러분께도 진심으로 감사드립니다. 마지막으로 지난 시절 정성을 다하여 저를 길러주셨고 지금은 하늘나라에서 지켜보고 계실 부모님, 독립운동가의 후손으로서 자부심을 가지고 항상 우리 가정을 보듬어 주고 있는 배우자 유명현, 이제 성년이 되어 당당한 사회구성원으로서 역할을 다하고 있는 아들 정석과 딸 원희에게도 고마움을 전하고 싶습니다.

여러 가지로 부족한 점이 많은 내용이지만 이 부분은 향후 관심이 있는 다른 법률가들이 적절하게 채워줄 것으로 기대하면서, 이 책이 이혼?상속 관련 분야의 법리 발전과 적정한 실무 처리에 작은 밑거름이 될 수 있기를 희망합니다.

2025. 7.

저자 씀

저자 소개

김 시 철

학력

서울대학교 법과대학 사법학과 졸업(1988)

University of California at Berkeley, LLM(1999)

경력

제29회 사법시험 합격

사법연수원 제19기 수료

서울형사지방법원 판사(형사항소․형사합의)

서울민사지방법원 판사(일반민사․노동 합의)

청주지방법원 판사(형사․민사 단독)

서울지방법원 서부지원 판사(손해배상․소액 단독)

서울가정법원 판사(가사소송․비송 단독)

서울고등법원 판사(헌법재판소 파견 헌법연구관)

서울고등법원 판사(언론․지식재산권)

대전지방법원 홍성지원장(민사․형사․가사 합의)

대법원 재판연구관(전속부장연구관․민사총괄연구관)

서울중앙지방법원 부장판사[형사단독(경제)․형사합의(경제)]

수원지방법원 성남지원장(가사 합의)

대전고등법원(청주재판부) 부장판사(민사․형사․가사)

사법연수원 수석교수

서울고등법원 부장판사[형사(공직선거법)․민사(상사/기업법)․행정(조세/토지수용)․가사 및 민사(이혼/위자료/
재산분할/유류분/상속회복)]

사법연수원장

주요 저서

언론관계소송(공저)

헌법판례해설(공저)

주석 민법(공저)

민법 주해(공저)

조정실무(공저)

법원실무제요 가사(공저)

위헌법률심판제청재판실무편람(공저)

가사비송재판실무편람(공저)

언론재판실무편람(감수)

연구회 및 학회 활동

대법원 헌법행정법연구회[전 회장(2017~2019)]

대법원 기업법분야연구회[전 회장(2017~2020)]

대법원 가족법연구회[현 회장(2024~현재)]

대법원 언론법분야연구회[전 간사(2006~2008)]

대법원 조세법분야연구회

한국언론법학회[전 부회장(2015~2016)]

한국헌법학회[전 부회장(2018)]

한국공법학회[전 부회장(2023)]

한국세법학회

차 례

I. 이혼 및 관련사건

[1] 혼인의 파탄 3

1. 재혼 부부 사이의 부양료 미지급 등 재산적 분쟁과 혼인파탄에 관한 쟁점 5

서울고등법원 2023. 4. 20. 선고 2022르22517 판결

[2] 이혼에 따른 위자료 11

1. 유책배우자의 이혼청구가 예외적으로 인용된 경우 상대방의
위자료 청구에 관한 헌법적․법률적 쟁점 13

서울고등법원 2023. 6. 29. 선고 2023르20204 판결

2. 종전 이혼소송과 관련된 위자료와 재산분할 등에 관한 개별적인 합의의
성격과 효력 등 37

서울고등법원 2024. 10. 31. 선고 2024르21372, 21389 판결

3. 이혼소송의 사실심 변론종결일까지 발생한 사정을 위자료 및
재산분할 액수에 반영하는 문제 85

서울고등법원 2024. 10. 31. 선고 2024르21570, 2024르21587 판결

[3] 이혼에 따른 재산분할 103

1. 부정행위자의 일방적 처분행위가 분할대상 재산의 범위와
분할비율에 미치는 영향⑴ 105

서울고등법원 2023. 1. 26. 선고 2022르23237, 2022르23244 판결

2. 부정행위자의 일방적 처분행위가 분할대상 재산의 범위와
분할비율에 미치는 영향⑵ 136

서울고등법원 2023. 2. 9. 선고 2022르21002 판결

3. 선행 부정행위와 관련된 재산권 이전이 분할대상 재산의 범위와
분할비율 등에 미치는 영향 143

서울고등법원 2023. 6. 29. 선고 2022르23541 판결

4. 일방 배우자의 단독 명의 재산취득, 혼인생활에서의 역할, 재산은닉 등이
분할대상 재산의 범위와 분할비율에 미치는 영향 157

서울고등법원 2023. 11. 2. 선고 2023르20891, 2023르20907 판결

5. 혼인 중 재산분할에 관한 약정의 효력과 관련 쟁점들 189

서울고등법원 2024. 11. 8.자 2024브2034 결정

[4] 양육처분 219

1. 친양자 파양 청구와 양육비 지급에 관한 쟁점 221

서울고등법원 2023. 5. 4. 선고 2022르23305 판결

2. 면접교섭 과정에서 발생한 아동 탈취에 관한 쟁점 226

서울고등법원 2023. 5. 18. 선고 2023르20075, 2023르20082 판결

3. 양육처분에 관한 사전처분에 대한 계속성의 원칙과
면접교섭방법 등에 관한 쟁점 234

서울고등법원 2024. 4. 4.자 2024브2029 결정

[5] 기타 관련 쟁점 261

1. 블랙박스 기기에 우연히 녹음된 파일 등의 증거능력 263

서울고등법원 2022. 12. 8. 선고 2022르22029, 2022르22036 판결

Ⅱ. 상속재산분할 및 유류분반환청구 사건

[1] 상속일반 271

1. 마류 가사비송사건의 변호사보수 절차비용 산입 273

서울고등법원 2022. 4. 11.자 2022브2061 결정

2. 수차상속(數次相續)이 발생한 경우 상속재산분할청구에 관한 사례 277

서울고등법원 2022. 7. 27.자 2021브2171, 2172, 2173 결정

3. 상속포기신고에 관한 취소의 효력 등 285

서울고등법원 2023. 2. 15.자 2022브2128, 2129, 2130 결정

4. 상속재산분할사건에서 일부 당사자의 사망과 상속분 포기의 인정여부 등에 관한 쟁점 290

서울고등법원 2023. 6. 12.자 2022브2090 결정

[2] 생전증여 301

1. 유류분반환청구사건 중 생전 증여 관련 쟁점들 303

서울고등법원 2022. 10. 27. 선고 2022나2006049 판결

[3] 유류분반환청구권 311

1. 유류분반환청구권의 단기소멸시효 기산점 등에 관한 쟁점 313

서울고등법원 2023. 5. 18. 선고 2023나2002112 판결

2. 유류분반환청구권의 상대방 선정과 특별수익 가액의 산정 등에 관한
헌법적․법률적 쟁점 324

서울고등법원 2023. 9. 21. 선고 2023나2026019 판결

3. 유류분반환청구사건의 특별수익 산정과 대습상속의 법리 등에 관한 쟁점 362

서울고등법원 2024. 3. 28. 선고 2023나2030285 판결

4. 유류분반환청구에 관한 특별수익의 범위, 소송형태와 유류분반환방법 등에 관한 쟁점 377

서울고등법원 2024. 4. 18. 선고 2023나2047627 판결

[4] 유언공정증서 393

1. 유언공정증서의 효력과 상속세에 관한 구상금 청구권의 요건 등에 관한 쟁점 395

서울고등법원 2023. 4. 20. 선고 2021나2044594 판결

[5] 국제사법 413

1. 유류분반환청구사건에 관한 국제사법, 민법 및 조세법에 관한
비교법적 쟁점 등 415

서울고등법원 2023. 10. 19. 선고 2022나2040001 판결

[6] 상속재산분할 실무와 세법 실무의 상관관계 471

1. 상속재산분할사건의 특별수익 산정과 세무조사 및 과세처분의 상관관계 등에
관하여 473

서울고등법원 2023. 7. 25.자 2022브2136, 2137 결정

2. 장기간에 걸친 계좌이체에 관한 특별수익 및 기여분 산정과
상증세법 관련 법리 검토 502

서울고등법원 2023. 8. 28.자 2023브2132, 2133 결정

[7] 상속에 관한 구(舊) 관습법과 규범통제
[사법논집(76), 사법발전재단(2023), 275-491 수록 논문] 519

1. 상위법우선의 원칙, 의회주권주의와 위헌법률심사제도에 대한 비교법적 검토 521

―헌법 제107조 제1항의 ‘입법자보호기능’의 연혁과 형성배경 등을 중심으로―

사항색인 717

판례색인 722

참고문헌 737