초판발행 2025.09.25

서문

수년 전 업무에 시달리며 법과 판례에 대한 지식이 고갈되어 가고 있다는 위기의식에 출퇴근 지하철에서 대법원 전원합의체 판결 읽기를 시작했다. 논쟁적인 대법원 전원합의체 판결들을 하나둘 읽다 보니, 문득 내용은 사안마다 다르지만, 논리구조에서 뭔가 같은 것이 무한 반복되고 있다는 느낌이 들었다. 논쟁적인 대법원 판결들이 다루는 주제들은 사안마다 다르지만, 다수의견과 반대의견이 대립하는 지점, 논쟁이 이루어지는 기본구조에서 어떤 공통된 흐름이 내재되어 있다는 것이었다. 그리고 그런 반복되는 논리구조를 정리하는 것이 가능할 것 같다는 생각이 들었다.

송무변호사인 필자는 언제부터인가 법적 논증이론, 법학방법론 등 기초법학에 관심을 갖게 되었다. 우연한 기회에 기초법학 연구모임인 방법론연구회에 참여할 기회를 얻었다. 내공이 깊으신 교수님들과 세미나를 거듭하면서 많은 배움을 얻을 수 있었다. 하지만 학자들의 담론체계와 실무의 언어코드 사이에 일정한 간극이 존재한다는 점도 알게 되었다. 이 책은 실무가의 입장에서 실무의 법적 논증을 대법원 판례를 중심으로 분석 및 정리한 것이다.

이러한 시도가 이론적 관심만은 아니다. 실무가 입장에서 어려운 사건에서 어떤 논리를 구성하고, 어떤 논거를 제시할지는 업무 그 자체이다. 논쟁적인 대법원 판결 읽기는 좋은 논증의 밑거름이 될 수 있다. 특히 대법원 전원합의체 판결은 1~3심의 당사자, 대리인, 하급심 판사, 재판연구관을 거쳐 대법관들의 고민과 지혜가 응축된 집약체다. 당연히 좋은 논증과 논리들이 응축되어 있을 수밖에 없다. 그런 글을 읽는 것은 실무가들에게 생각의 원천이 될 수 있다.

필자는 2018년부터 로스쿨, 사이버대학 등에서 글쓰기 강의를 하였다. 2021년 필자가 만든 강의안을 토대로 ??법률가의 글쓰기??라는 책을 발간하였다. 그 이듬해 법률신문사로부터 ‘내가 쓴 책’이라는 코너에 기고를 요청받았다. 기사에서 필자는 책을 쓴 동기를 다음과 같이 밝혔다. ‘법학은 실용학문임에도 여전히 실무와 이론의 간극이 크다. 그 결과 실무에서 필요한 내용 중 이론화되지 않은 빈 공간이 많다. 글쓰기도 그중 하나인데, 필자는 그 간극을 조금이나마 메워보고 싶었다.’ 이 책도 같은 맥락이다. 법률가들이 매일같이 하는 일이 논증이다. 하지만 이론이든 실무든 논증에 대한 교육은 없다. 그저 교과서, 판결문을 반복하여 읽으며 감각적으로 익힐 뿐이다.

이처럼 공백으로 남겨진 영역을 정리하는 작업에 흥미와 보람을 느껴 어느새 두 번째 책을 내게 되었다. 시론(試論)적이고, 부족한 글이라는 점을 알지만, 이러한 작업이 실무가들에게는 생각을 정리할 수 있는 기회를, 학자들에게는 실무가의 문제의식을 전달하는 계기가 될 수 있으리라는 기대를 해본다.

출간을 허락해주신 박영사와 까다로운 편집을 깔끔하게 마무리해주신 편집부 이승현 차장님, 부족한 필자에게 많은 가르침을 주신 방법론연구회 교수님들, 선후배 변호사님들, 사랑하는 아내와 아들 수한, 딸 수현에게 고마움을 전한다.

2025. 9. 10.

김 범 진

저자소개

김 범 진

서울대학교 외교학과 및 동 대학원 졸업(1995, 정치학석사)

미국 Washington University in St. Louis LL.M.(2012, 법학석사)

서울대학교 법과대학원 졸업(2018, 법학박사, 민법전공)

44회 사법시험 합격(2002)

법무법인 광장 변호사(2005~2025. 3.)

프리머스 법률사무소 변호사(2025. 3.~현재)

미국 뉴욕주 변호사 자격증 취득(2012)

한양대학교 법학전문대학원 겸임교수(2019~2021)

고려대학교 법학전문대학원 겸임교수(2022~2023)

서울대학교 법학전문대학원 겸임교수(2024~2025)

주요 저서 및 논문

법률가의 글쓰기(2021, 박영사)

“명예훼손법의 기초이론에 관한 연구―명예권의 역사, 이론 및 시사점”, 서울대학교 박사학위논문, 2018. 

“재판실무에서 법적 논증의 기본 구조”, 한국법학원, 저스티스, 2019. 8. 

“법적 추론에서 삼단논법과 규범적 판단(normative judgement)의 상호작용에 관한 연구”, 한국법학원, 저스티스, 2023. 12.

“Function of ‘Normative Judgment’ in Legal Reasoning”, Journal of Korean Law, 2024. 

차례

제1장 들어가며

1. 논증, 법적 논증, 어려운 사건 3

(1) 논증의 의미 3

(2) 어려운 사건과 논증 4

2. 이 책의 한계 내지 주의할 점 6

제2장 개념쪼개기 등 : 법개념 자체에 도전하는 논증기법

제1절 들어가며 11

1. 서설 11

2. 개념쪼개기란? 11

3. 법적 논증에서 개념쪼개기가 문제되는 이유 13

제2절 유형별 검토 15

Ⅰ. 제1유형 : 개념쪼개기와 형식논리 부수기, 목적론적 축소 15

1. 들어가며 15

(1) 형식논리에 의한 오류논증 극복 15

(2) 법이론적 측면 : 목적론적 축소 16

2. 구체적 사례들 17

3. 정리 및 생각해볼 점 25

Ⅱ. 제2유형 : 개념쪼개기와 정확한 실체의 포착 26

1. 들어가며 26

2. 구체적 사례들 27

3. 마무리, 더 생각해 볼 점 38

Ⅲ. 제3유형 : 개념의 포섭범위 변경―개념의 확장 vs 축소 39

1. 들어가며 39

(1) 의미 39

(2) 법이론적 검토 39

2. 구체적 사례들 40

(1) 포섭범위의 확장 40

(2) 포섭범위의 축소 46

3. 마무리 50

Ⅳ. 제4유형 : 새로운 개념어 창조, 기존 개념어 재활용 51

1. 들어가며 51

(1) 의미 51

(2) 법이론적 검토 51

2. 구체적 사례들 53

(1) 기존 개념을 보완하는 개념어의 활용 53

(2) 기존의 개념어들을 활용하는 몇 가지 사례들 57

3. 마무리, 더 생각해 볼 점 59

제3절 나가며 60

제3장 한 걸음 물러서서(One Step Backwards) 보기 :
―기원에 의한 논증

제1절 들어가며 63

제2절 유형별 검토 64

Ⅰ. 제1유형 : 숨겨진 전제 찾기 64

1. 들어가며 64

(1) 의미 64

(2) 법적 논증과 숨겨진 전제 64

2. 구체적 사례들 67

3. 마무리 78

Ⅱ. 제2유형 : 입법의 취지에 의한 논증 79

1. 들어가며 79

(1) 의미 79

(2) 법이론적 검토 79

2. 구체적 사례들, 세부유형 81

3. 마무리 : 제도의 취지에 의한 논증의 포인트 90

(1) 실무상 가장 유용한 논증방법 90

(2) 형식적 사고의 배척, 실질적 의미를 탐구할 것 91

Ⅲ. 제3유형 : 입법자의 의사 확인하기 92

1. 들어가며 92

(1) 의의 92

(2) 법이론적 검토 92

2. 구체적 사례들 94

3. 마무리 99

(1) 입법연혁 확인의 논증으로서의 가치 99

(2) 입법자료를 확인할 수 있는 사이트 정보 99

Ⅳ. 제4유형 : 법개념의 배경이 되는 사회제도에 관한 논증 101

1. 들어가며 101

(1) 의의 101

(2) 법이론적 검토, 이 절의 고찰범위 101

2. 구체적 사례들 103

3. 마무리 : 사회적 제도의 기한 논증의 포인트 113

Ⅴ. 제5유형 : 일반론적 전제와 포석깔기 논증 115

1. 들어가며 115

(1) 의미 115

(2) 법이론적 검토 116

2. 구체적 사례들 117

3. 마무리 126

제3절 나가며 127

제4장 한 걸음 나아가기(one step forwards) :
‘결과고려 논증’, ‘정책논증’

제1절 서론 131

1. 의의 131

2. 법이론적 논쟁 :
정책논증 내지 결과고려 논증에 대한 부정적 견해와 재반론 132

제2절 세부유형 검토 137

Ⅰ. 제1유형 : 판결의 경제적 결과
―거래비용, 효용극대화, Law & Economics 137

1. 들어가며 137

(1) 의미 137

(2) 법이론적 검토 137

2. 구체적 사례들 138

(1) 직접적 비용부담의 문제 138

(2) 거래비용의 문제 144

3. 마무리, 더 생각해볼 점 151

(1) 이론적 배경과 다양한 스펙트럼의 문제 151

(2) 2차 결과의 문제 152

Ⅱ. 제2유형 : 판결의 사회적 결과
―부수적 파급효, ‘slippery slope’, ‘camel’s nose’ 153

1. 들어가며 153

(1) 의미 153

(2) 법이론적 검토 153

2. 구체적 사례들 154

3. 마무리 162

Ⅲ. 제3유형 : 판결의 논리적 결과
―부당결과 회피논증, “absurd result rule” 163

1. 들어가며 163

(1) 의미 163

(2) 법이론적 검토 164

2. 구체적 사례들 164

3. 마무리, 더 생각해볼 점 179

(1) 논증이론의 관점에서 본 문제점 179

(2) 이 유형의 특징 179

(3) 경우의 수에 대한 사고게임 180

Ⅳ. 제4유형 : 판결의 제도적 결과―인근 제도의 불완전성 논증 181

1. 들어가며 181

(1) 의미 181

(2) 법이론적 검토 181

2. 구체적 사례들 182

3. 마무리 191

Ⅴ. 제5유형 : 판결의 규범적 결과
―규범적으로 바람직한 결과, 수범자의 행위준칙 192

1. 들어가며 192

(1) 의미 192

(2) 법이론적 검토 192

2. 구체적 사례들 193

3. 마무리 199

제3절 마무리 200

(1) 결과고려 논증과 관련한 이론적 문제들 200

(2) 결과고려 논증과 관련한 포인트 201

제5장 좌우 둘러보기 : 법적 논증의 보조장치들

제1절 들어가며 205

제2절 세부유형 검토 207

Ⅰ. 제1유형 : 원리논증―법원리(legal principle)와 법적 논증 207

1. 들어가며 207

(1) 의미 207

(2) 법이론적 문제 : 법적 논증에서 법원리의 기능과 한계 208

(3) 대법원 판례가 명시적으로 인용하는 법원리의 종류 210

(4) 법원리와 실정법 법리의 복잡한 상호작용 211

2. 각 유형별 검토 212

(1) 세부유형 1 : 법률의 문언, 기존의 법리와 법원리가 정면충돌하는 경우 212

(2) 세부유형 2 : 법원리와 법리적 판단의 공존 유형 216

(3) 세부유형 3 : 혼합복식 게임 방식
―외관상으로는 법리간의 충돌, 배후에는 법원리 간의 충돌 유형 222

3. 마무리 : 원리논증 포인트 229

(1) 추상적 법원리보다는 구체적 법원리를 우선할 것 229

(2) 결과고려 논증을 비롯한 기타 논증과 결합을 통한 추상성 제거 230

Ⅱ. 제2유형 : 체계논증―법체계의 통일성과 법적 논증 231

1. 들어가며 231

(1) 의미 231

(2) 법이론적 검토 231

2. 세부유형 검토 232

(1) 제1유형 : 바로 인근한 조문들과의 관계 232

(2) 제2유형 : 단일 법령의 전체적 체계에 대한 고찰 234

(3) 제3유형 : 유사한 내용을 규율하는 다른 법령에 대한 검토 236

(4) 제4유형 : 판례 간의 체계정합성 239

(5) 기타 : 여러 유형의 혼합과 법률의 흠결 보충 242

3. 마무리 243

Ⅲ. 제3유형 : 헌법논증―사법의 해석, 적용과 헌법 245

1. 들어가며 245

(1) 의미 245

(2) 최근 법이론적 논의들 245

(3) 실무에서 헌법논증의 경향 246

2. 구체적 사례들 247

3. 마무리 : 헌법논증의 특징, 포인트 254

(1) 다른 논증과의 관련성 254

(2) 헌법재판소 결정과 입법취지, 입법연혁 254

Ⅳ. 제4유형 : 비교법 논증―국제적 경향과 법적 논증 255

1. 들어가며 255

(1) 의미 255

(2) 법이론적 검토 255

2. 구체적 사례들 256

3. 마무리 263

Ⅴ. 제5유형 : 구체적 타당성 논증 : 일반추상성 vs 개별성 264

1. 들어가며 264

(1) 의미 264

(2) 법이론적 검토 264

2. 각 유형별 검토 266

3. 마무리 274

(1) 일반추상성과 종합고려설 274

(2) 논증도구로서의 구체적 타당성 275

제3절 마무리 276

제6장 나가며 279

참고문헌 283