제4판 2025.09.16

제3판 2021.02.20

제2판 2018.08.25

초판2017.07.25

제4판 머리말

2017년에 보험법 초판을 낸 이후로 이번에 제4판을 발간하게 되었다. 본서의 독자들에 감사의 뜻을 표한다.

2021년 초에 제3판을 발간한 이후 상당한 시간이 흘러서 개정판을 출간해야 할 필요성이 컸지만 2022년 9월부터 공정거래위원회 위원장직을 수행하게 되어 좀처럼 시간을 내지 못했다. 하지만 제3판의 재고가 바닥나고 수정해야 할 사항도 점점 많아짐에 따라 주말에 시간을 쪼개서 어렵사리 제4판을 마련하게 되었다. 이번 제4판은 제3판을 발간한 이후에 개정된 관련 법령 사항, 그리고 새롭게 등장한 판례 등을 반영하였다. 법령으로는 주로 금융소비자보호법의 내용을 반영하는 데 주력하였다. 판례로는, 보험약관의 해석, 보험약관에 대한 설명의무, 고지의무와 통지의무의 관계, 보험금 반환청구권의 소멸시효, 보험금지급채무 부존재에 대한 확인의 소, 신뢰상실에 근거한 보험자의 해지권, 보험자의 대위권, 책임보험에서 직접청구권 등 새롭고 중요한 판례들을 소개하고 검토하였다.

제4판을 흔쾌히 출간해주신 박영사 안종만 회장님, 기획과 편집을 통해서 늘 도와주시는 조성호 이사님과 이승현 차장님께 감사의 말씀을 드린다.

2025년 9월 관악에서

한 기 정

머리말

올해는 저자가 영국 케임브리지 대학의 말콤 클라크(M. Clarke) 교수님의 지도하에 보험법학 박사학위를 취득한 후 대학에서 강의와 연구를 시작한 지 만 20년이 되는 해이다. 부지런하지 못한 성정으로 인하여 만족스러운 수준에 이르지는 못했지만, 그간의 연구결과와 강의경험을 보험법 학계 및 실무계와 나누는 한편 강호제현의 질정을 바라는 뜻에서 본서를 발간하게 되었다.

본서는 주석서와 개론서의 중간적 성격을 띠는 원론서로 계획하고 집필하였다. 보험법학을 전공하는 학생이나 실무가가 꼭 알아야 하는 쟁점별 판례, 이론을 빠짐없이 다루되 원론서의 성격에 맞추어 분량과 수준을 조절하였다. 저자의 이러한 의도가 제대로 구현되었는지에 대해 확신은 할 수 없지만, 앞으로 수정과 보완을 통해서 조금씩 개선해 나가려 한다.

보험법학의 일차적 사명은 계약의 당사자인 보험자와 보험계약자 측의 첨예한 이해관계를 합리적으로 조정하고 분배하는 데에 있다. 이러한 작업을 수행하면서 끊임없이 고민한 것은―기술성, 선의성, 단체성 등과 같은―보험계약의 특수성을 어느 정도로 수용하여 법에 반영할 것인지의 문제였다. 보험계약의 특수성을 지나치게 강조하다 보면 자칫 보험전문가의 잣대로 법이 재단되고 그 결과 평균적인 보험계약자의 눈높이와 맞지 않는 경우가 생길 수 있다. 저자는 보험법의 세계적 경향은 이러한 간극을 축소하는 방향으로 나아가고 있다고 생각하며, 본서에서도 이에 발맞추려고 노력하였다. 그리하여 보험계약의 특수성을 고려하면서도, 일반계약으로서의 보험계약의 보편성, 그리고 평균적 보험계약자의 인식, 이해, 기대 등을 충분히 감안하는 방향으로 해석론과 입법론을 시도해 보았다.

본서를 집필하는 데 많은 분들의 도움을 받았다. 우리나라 보험법학을 개척하고 발전시켜 오신 양승규 은사님(서울대)께서 저술하신 보험법 저서, 그리고 최기원 은사님(서울대), 김성태 교수님(연세대)의 보험법 저서는 읽으면 읽을수록 깊이가 느껴지는 훌륭한 저서들로서, 외람되지만 이 저서들을 본서의 기본적 토대로 삼아 배우고 따라하고, 때로는 비판도 해 보았다. 이제는 대학에서 정년을 마치시고 명예교수로 계시는 세 분 교수님의 강녕을 기원한다.

근자에 선배, 동료 학자들의 훌륭한 보험법 저서들도 다수 출간되었는데, 본서를 집필하는 데 크게 도움을 받았을 뿐만 아니라, 이를 통해 한국 보험법학의 발전을 실감하고 있는 중이다. 훌륭한 보험법 논문들도 다수 출간되어 있지만, 본서가 원론서로서 갖는 한계로 인해서 그 일부만을 인용한 점에 대해서 너그러운 혜량을 구한다. 저자가 나름대로 비판적 시각을 갖고 새로운 것을 찾아내려 애를 써보았으나 이러한 저서들, 논문들의 틀에서 크게 벗어나지는 못했음을 고백한다.

특히 본서를 집필하는 데 최준규 교수님(서울대)의 도움을 크게 받았는데, 보험법학의 주요 쟁점들에 대해 민법적 시각에서 명쾌하게 조언해 주었다. 정순섭 교수님(서울대), 권영준 교수님(서울대), 박웅 변호사님(김앤장), 이철원 변호사님(김앤장)도 귀중한 코멘트를 주셨다. 저자가 서울대에서 봉직할 수 있도록 기회를 주신 김건식 교수님(서울대), 또한 박준 교수님(서울대) 등 서울대 법학전문대학원의 상법학 선배, 동료 교수님들께서 주시는 학문적 자극에도 감사를 드린다. 저자는 작년부터 서울대를 일시 휴직하고 보험연구원 원장으로 재직하고 있는데, 보험연구원의 가족 여러분, 특히 교정을 도와준 이유리 씨에게 감사를 드린다. 마지막으로 본서를 출간해 주신 박영사 안종만 회장님, 그리고 기획과 편집을 도와주신 조성호 이사님, 문선미 과장님께 감사를 드린다.

2017년 초여름 여의도에서

한 기 정

저자 약력

서울대학교 법과대학 졸업(법학사)

영국 케임브리지대학교 대학원 졸업(Ph.D. in Law)

서울대학교 법학전문대학원 교수 (현재)

서울대학교 법학전문대학원 원장

공정거래위원회 위원장(제21대)

법학전문대학원협의회 이사장(제10대)

보험연구원 원장(제4대)

법무부 상법개정위원회 위원

금융감독원 금융분쟁조정위원회 위원

한림대학교 법학부 조교수, 이화여자대학교 법과대학 부교수

주요 저서

신상법입문, 2022, 제2판, 박영사

보험업법, 2019, 박영사

보험법의 현대적 과제 (편저), 2013, 소화

21세기 회사법 개정의 논리 (공저), 2007, 소화

새로운 금융법 체계의 모색 (공저), 2006, 소화

차 례

제1편 보험법의 개관

제1절 본서의 대상 2

1. 상법 보험편 2

2. 보험업법 및 금융소비자법 2

제2절 보험제도 3

1. 보험의 정의 3

(1) 개관/3 (2) 관련 규정/4

(3) 해석론/5

2. 보험 인접분야와의 비교 19

(1) 예금/19 (2) 신탁/19

(3) 금융투자/20 (4) 도박/20

(5) 보증/20 (6) 공제/21

3. 보험의 종류 22

(1) 공보험과 사보험/23 (2) 영리보험과 상호보험/26

(3) 손해보험과 인보험/29 (4) 가계보험과 기업보험/34

(5) 기타 분류/34

4. 보험의 사회적 작용 37

(1) 순기능/37 (2) 역기능/37

제3절 보험계약법의 기초 39

1. 보험계약의 정의 39

2. 보험계약의 요소 39

(1) 보험계약의 관계자/40 (2) 보험사고와 보험목적/41

(3) 피보험이익/42 (4) 보험료, 보험금액, 보험금/42

(5) 보험기간, 보험료기간/42

3. 보험계약의 실제 43

(1) 생명보험계약/43 (2) 손해보험계약/44

4. 보험계약의 법적 성질 44

(1) 불요식․낙성계약성/44 (2) 쌍무․유상계약성/45

(3) 사행계약성/48 (4) 선의계약성/49

(5) 상사계약성(상행위성)/52 (6) 계속계약성/53

(7) 부합계약성/53 (8) 독립계약성/54

5. 보험계약법의 특성 54

(1) 의의/54 (2) 기술성/54

(3) 선의성/55 (4) 단체성/57

(5) 강행규정성/63 (6) 공공성/67

(7) 국제성/67

6. 보험계약법의 법원(法源) 68

(1) 상법 보험편/68 (2) 상법 상행위편/68

(3) 상관습법/68 (4) 민법 등/68

(5) 보험업법과 금융소비자법/69 (6) 기타 법률/69

(7) 보험약관/69

제2편 보험계약 총론

제1장 보험계약의 모집

제1절 보험모집종사자 72

1. 의의 72

2. 종류 72

3. 보험설계사 73

(1) 개념/73 (2) 법적 지위/73

(3) 여타 모집종사자와 구분/74 (4) 권한/74

4. 보험대리상 77

(1) 개념/77 (2) 여타 모집종사자와 구분/78

(3) 권한/78

5. 보험중개사 81

(1) 개념/81 (2) 여타 모집종사자와 구분/82

(3) 도입 연혁 및 영미의 논의/82 (4) 법적 지위/83

(5) 권한/84 (6) 의무/86

6. 보험의 87

제2절 모집종사자의 약관과 다른 모집행위 87

1. 의의 87

(1) 문제 상황/87 (2) 표현대리 적용 문제/87

2. 판례 88

(1) 내용/88 (2) 평가/89

제3절 모집종사자의 불법행위와 사용자책임 90

1. 모집종사자의 불법행위 90

2. 보험자의 사용자책임 91

(1) 의의/91 (2) 내용/91

제4절 모집종사자 등에 대한 업무행위규제 98

1. 총설 98

(1) 의의/98 (2) 대원칙/100

(3) 고객구분/100 (4) 위반효과/101

2. 설명의무 103

(1) 의의/103 (2) 설명의 객체/104

(3) 설명의 정도/104 (4) 설명서 제공 및 설명의 확인/105

(5) 설명 방법/105 (6) 설명 대상/105

(7) 설명의무 위반의 유형/107 (8) 설명의무 위반의 효과/107

(9) 약관설명의무와의 비교/111

3. 적합성의 원칙 111

(1) 의의/111 (2) 적용 범위/112

(3) 적용 객체/113 (4) 적합성 원칙의 내용/113

(5) 적합성 원칙 위반의 효과/114

4. 적정성의 원칙 114

5. 기타 업무행위규제 116

(1) 보험안내자료/116 (2) 광고/116

(3) 중복보험의 확인의무/116 (4) 통신수단/117

(5) 불공정행위의 금지/117 (6) 부당한 권유행위의 금지/117

(7) 계약서류의 제공의무/119

(8) 금융상품판매대리․중개업자의 금지행위 등/119

(9) 금융기관보험대리상 등의 영업기준/119

제2장 보험계약과 약관

제1절 총설 121

1. 보험계약의 부합계약성 121

2. 보험약관의 개념 121

3. 보험약관의 특징 121

4. 보험약관의 종류 122

(1) 개관/122 (2) 보통약관, 특별보통약관/122

(3) 특별약관/123 (4) 보험실무/123

5. 사적 자치의 제한 124

6. 보험약관의 존재이유 124

제2절 보험약관에 대한 규제 125

1. 규제 필요성 125

2. 규제의 종류 125

3. 입법적 통제 126

(1) 개관/126 (2) 약관규제법과 상법/126

(3) 보험업법/127

4. 행정적 통제 128

(1) 의의/128 (2) 약관규제법/128

(3) 보험업법/129

5. 사법적 통제 130

제3절 보험약관의 법적 구속력 130

1. 문제의 제기 130

2. 학설 131

(1) 합의설/131 (2) 법규범설/132

3. 판례 133

(1) 합의설 채택/133 (2) 명시적 또는 묵시적 합의/133

(3) 약관내용을 잘 알지 못하는 경우/134

4. 결론 134

제4절 개별약정의 문제 136

1. 개별약정의 의의 136

2. 개별약정의 효력 문제 136

(1) 의의/136 (2) 판례/137

(3) 학설/137 (4) 약관규제법/138

(5) 결론/138

3. 개별약정의 존재 여부 138

(1) 의의/138 (2) 사례/139

제5절 미인가 보험약관, 보험약관 개정의 효력 142

1. 미인가 등의 보험약관 효력 142

2. 보험약관 개정의 효력 143

제6절 보험약관의 명시․교부․설명의무 144

1. 개관 144

(1) 설명의무 등의 의의/144 (2) 설명의무 등의 취지/144

2. 관련 법규 145

(1) 약관규제법/145 (2) 상법/146

(3) 약관규제법과 상법의 비교/147

3. 약관규제법과 상법의 관계 148

(1) 의의/148 (2) 판례/148

(3) 학설/149 (4) 결론/151

4. 설명 등의 대상 151

(1) 명시, 교부/151 (2) 설명/152

5. 설명 등이 면제되는 경우 157

(1) 명문의 규정이 있는 경우/157 (2) 해석상 인정되는 경우/157

6. 설명 등의 주체, 상대방, 방법, 시기 165

(1) 주체/165 (2) 상대방/165

(3) 방법/166 (4) 시기/167

7. 입증책임 169

(1) 의의/169 (2) 입증책임의 분배/169

8. 설명의무 등과 고지의무 또는 통지의무의 관계 170

(1) 보험약관이 고지의무 또는 통지의무 자체를 규정한 경우/170

(2) 보험약관이 고지 또는 통지의 대상인 중요사항을 정하고 있는 경우/171

제7절 보험약관의 해석 174

1. 총설 174

(1) 분쟁의 빈발/174 (2) 보험약관 해석에서 고려할 사항/174

(3) 해석 원칙/175

2. 공정해석의 원칙 175

(1) 의의/175 (2) 내용통제와의 경계/176

(3) 사례/177

3. 객관해석의 원칙 179

(1) 의의/179 (2) 객관해석의 기준/179

(3) 사례/181

4. 작성자 불이익의 원칙 194

(1) 의의/194 (2) 공정해석, 객관해석과의 관계/195

(3) 사례/196

5. 기타 해석원칙 199

(1) 면책사유에 대한 엄격해석의 원칙/199

(2) 유효해석의 원칙/200 (3) 약관의 용어 해석/200

제8절 보험약관의 내용통제 201

1. 의의 201

2. 판례 201

(1) 판단기준/201 (2) 사례/202

제3장 보험계약의 체결

제1절 보험계약의 성립 205

1. 청약과 승낙 205

(1) 불요식의 낙성계약/205 (2) 청약과 승낙의 자유/205

(3) 청약과 승낙의 주체/206 (4) 청약과 승낙의 방식/206

(5) 청약의 효력과 철회/207 (6) 계약의 성립과 그 시기/209

2. 낙부 통지의무 210

(1) 청약자 지위의 불안정성/210 (2) 보험자의 낙부통지의무 인정/210

3. 승낙의제 211

4. 승낙 전 보험보호 211

(1) 의의/211 (2) 필요성/212

(3) 연혁/212 (4) 법적 성질/212

(5) 요건/213 (6) 효과/217

제2절 고지의무 218

1. 총설 218

(1) 의의/218 (2) 여타 의무와 구분/218

(3) 인정 이유/219

(4) 정보비대칭이 고지의무에 미치는 영향/220

(5) 법적 성질/222 (6) 입법례/222

2. 고지의무의 당사자 222

(1) 고지의 주체/222 (2) 고지의 상대방/225

3. 이행 시기 및 방법 225

4. 고지의무의 수동화 226

(1) 의의/226 (2) 필요성 및 입법례/226

(3) 해석론/227 (4) 입법론/230

5. 고지의무위반의 객관적 요건 230

(1) 중요사항/231 (2) 불고지, 부실고지/240

6. 고지의무위반의 주관적 요건 242

(1) 입법정책의 문제/242 (2) 고의 또는 중과실/242

7. 입증책임 247

8. 고지의무위반의 효과 248

(1) 의의/248 (2) 보험계약의 효력/248

(3) 보험자의 책임/260 (4) 사기와 착오의 경합적용 문제/271

9. 고지의무 요건 및 효과에 관한 입법론 276

(1) 문제의 제기/276 (2) 주요국의 입법동향/277

(3) 우리나라 법의 좌표/281 (4) 쟁점별 검토/282

(5) 결론/287

제4장 보험자의 의무

제1절 보험증권 교부의무 289

1. 보험증권의 의의 289

2. 보험증권의 작성 및 교부 289

3. 보험증권의 기재사항 290

4. 보험증권과 이의약관 291

5. 보험증권의 재교부 등 291

6. 보험증권의 법적 성질 292

(1) 요식증권성/292 (2) 증거증권성/292

(3) 면책증권성 등/293 (4) 유가증권성/294

제2절 보험금지급의무 299

1. 총설 299

2. 보험사고의 발생 300

(1) 보험사고의 특징/300 (2) 보험사고의 내용/307

(3) 보험사고와 손해/309

3. 보험기간 중에 발생 309

4. 보험료의 지급 310

5. 면책사유의 부존재 310

(1) 총설/310 (2) 인위적 보험사고/316

(3) 전쟁 등에 대한 면책사유/338 (4) 약정면책사유/340

(5) 면책사유의 대항요건/343

6. 보험금의 지급 345

(1) 보험금청구권자/345 (2) 이행방식/345

(3) 이행시기/345 (4) 이행장소/346

(5) 기타/346

7. 사기에 의한 보험금청구 347

(1) 의의/347 (2) 사기 청구의 현황 및 문제점/347

(3) 사기 청구에 대한 민사적 대응/348

(4) 입법론/354

8. 보험금청구권의 양도, 압류 356

(1) 원칙적 허용/356 (2) 자동차손배법상 제한/356

9. 보험금청구권의 소멸시효 357

(1) 의의/357 (2) 기산점/357

(3) 중단/366 (4) 입법론/367

10. 보험금 반환청구권의 소멸시효 368

11. 확인의 소 369

제3절 보험료 반환의무 372

1. 보험계약의 무효, 취소 372

(1) 무효인 경우/372 (2) 취소할 수 있는 경우/372

2. 보험계약의 해지 373

(1) 해지의 유형/373 (2) 상법 649조 3항/373

(3) 반환 약관조항/373

3. 보험료불가분의 원칙 375

(1) 의의/375 (2) 이론적 근거/375

(3) 인정 여부/376

4. 소멸시효 379

제4절 이익배당의무 379

제5장 보험계약자 등의 의무

제1절 보험료 지급의무 380

1. 의의 380

2. 지급의 당사자 381

(1) 지급의무자/381 (2) 수령권자/382

3. 보험료의 금액 382

(1) 의의/382 (2) 보험료의 금액 변경/382

4. 지급장소 384

5. 지급시기 385

6. 최초보험료 지급지체의 효과 386

(1) 의의/386 (2) 해제의제 또는 해제권 발생/386

(3) 해제의제, 해제의 효과/388

7. 계속보험료 지급지체의 효과 389

(1) 의의/389 (2) 해지권 발생/389

(3) 해지의 효과/396

8. 지급방법 398

(1) 어음 또는 수표에 의한 지급/398 (2) 신용카드에 의한 지급/402

9. 소멸시효 402

제2절 위험변경증가에 관한 통지․유지의무 403

1. 총설 403

(1) 의의/403 (2) 취지/403

(3) 법적 성격/403 (4) 요건 및 효과의 개요/404

2. 위험변경증가의 통지의무 405

(1) 요건/405 (2) 효과/416

3. 위험유지의무 421

(1) 의의/421 (2) 요건/421

(3) 효과/423

(4) 상법 652조와 653조의 경합적용 문제/424

4. 입법론 425

(1) 의의/425 (2) 통지의무 해태의 효과/425

(3) 통지했을 때의 효과/427 (4) 비례보상의 도입 문제/428

제3절 보험사고 발생에 관한 통지의무 429

1. 의의 429

2. 취지 429

3. 법적 성질 429

4. 요건 429

5. 효과 430

제4절 협조의무 431

제6장 보험계약의 변동

1. 보험계약의 종료 432

(1) 보험계약의 무효/432 (2) 보험계약의 취소/437

(3) 보험계약의 해제/438 (4) 보험계약의 해지/438

(5) 보험기간의 만료/445 (6) 보험사고의 발생/445

(7) 보험사고 이외의 사유 발생/446

2. 보험계약의 변경 446

(1) 합의에 의한 변경/446 (2) 법률에 의한 변경/447

3. 보험계약의 부활 447

(1) 의의/447 (2) 법적 성질/448

(3) 부활의 요건/449 (4) 몇 가지 쟁점/452

제7장 타인을 위한 보험계약

1. 의의 456

2. 법적 성질 456

3. 요건 458

(1) 타인을 위한다는 의사표시/458 (2) 타인의 특정 여부/460

(3) 타인의 위임 여부/460 (4) 손해보험에서 피보험이익/461

4. 효과 463

(1) 보험계약자의 권리, 의무/463 (2) 타인의 권리, 의무/465