전정18판 2025.08.20

법률가와 학자로서 법조계의 큰 기둥이셨던 이시윤 선생님이 2024. 11. 9. 우리 곁을 떠나셨다. 대학시절 선생님의 강의를 들었고 주례를 서 주신 것을 계기로 나와 선생님의 인연은 시작되었다. 선생님은 1982년 민사소송법 초판을 출간하셨는데, 당시 사법연수생으로서 인근 아파트에 거주하던 나는 원고 작업을 돕게 되어 신민사소송법 17판까지 40여 년간 개정작업에 참여하였다. 나의 석박사 과정의 이수와 학위논문도 모두 선생님의 권유와 지도로 된 것이었다. 

선생님은 고등고시 사법과 10회에 합격하신 후 서울대 법대와 사법대학원에서 강의를 하시고 독일 Erlangen-Nurnberg 대학교에서 2년간 수학하신 것에서 알 수 있듯이 민사소송법의 이론과 선진 외국 법제에도 밝으셨다. 오랜 법관생활 동안 민사재판 실무도 직접 담당하셨다. 그 결과 선생님은 평소 ‘연구하는 법관’, ‘실무를 아는 학자’가 필요하다고 생각하셨다. 그 소신에 따라 민사실무연구회의 창설멤버가 되어 민사절차법의 이론을 재판에 접목시키는데 노력하셨고, 이후 실무가와 학자가 함께 하는 학회의 필요성을 절감하고 1992년에는 한국민사소송법학회, 2003년에는 한국민사집행법학회의 창립을 주도하여 각 초창기 회장으로서 학회의 기초를 닦으셨다. 나는 두 학회 모두 창립멤버로 참여하여 실무가측 연락을 담당하였다.

선생님은 초대 헌법재판관, 감사원장을 역임하시면서 헌법소원제도, 헌법재판에서의 가처분 등 우리 헌법재판의 기초를 닦는데 크게 공헌하시고, 공직사회의 합법성 감사 등에도 역량을 발휘하셨지만, 그때에도 늘 국내외 민사소송법 책을 옆에 두시고 연구를 게을리하신 적이 없다.

작년 초에 이제는 선생님의 책을 공저로 하여 전정판으로 준비하자고 하셔서 내용의 수정?보충에 열중하였는데 그 출간을 보시지 못하고 소천하신 것이 한없이 아쉽고 비통한 마음이다. 선생님이 이 책을 출간하시면서 쏟으셨던 정성과 이론적 깊이는 따라갈 수 없으나 최대한 유지되도록 혼신의 노력을 다하였다. 곧이어 이론과 실무에 모두 밝은 후배가 이어받기를 기대하고 있다.

전정판을 집필하면서 중점을 둔 부분을 몇 가지 밝히고자 한다.

첫째, 이 책은 민사소송의 체계서로서 순수한 실무서도 아니고, 모든 학설과 이론을 망라한 주석서도 아니다. 민사소송법을 수강하는 법학도나 민사재판의 실무를 담당하는 실무가, 그리고 관련 학자들에게 민사소송의 핵심 이론과 판례, 실무를 정리하여 소개하는 체계서로서 기능할 것에 촛점을 둔 책이다. 그러므로 이 책이 체계서로서는 물론 학문적으로나 실무적으로나 두꺼운 주석서나 실무서적을 보지 않고도 관련 민사소송의 이론, 판례와 실무가 어떤지를 알 수 있도록 정리하는데 노력하였다.

둘째, 이 책의 초판이 출간된 지 40년이 넘었고, 그동안 종이 원고에 수정, 보완하는 방법으로 개정판을 집필한 관계로 문투가 오래되거나 젊은층이 쉽게 이해하기 어려운 표현들도 있었다. 표현이 어렵다거나 글자크기가 작다거나 각 페이지의 layout이 너무 빡빡하여 빨리 읽기 어렵다는 지적도 있었다. 이에 원고를 한글파일화하여 작업하면서 내용이 같더라도 가급적 간단하고 명료하게 서술을 바꾸어 기존 원고 분량의 10% 정도를 줄일 수 있었다. 다만 내용을 수정?보완하는 작업으로 인하여 5% 정도의 원고 분량이 추가되어 결과적으로 원고의 분량이 5% 줄었으나, 글자크기를 키우고 layout을 다시 하여 총면수는 거의 같게 되었다. 또한 판례색인을 만들어 독자들의 편의를 도모하였다.

셋째, 이 책은 법학도 또는 실무가가 찾는 책이므로 판례의 중요성을 간과할 수 없다. 따라서 이 책의 본문에 서술한 일반이론 또는 통설과 판례가 같은 경우에도 주석에 판례번호를 명시하였고, 특히 학설이 갈리는 경우에는 판례가 어떤 이론을 취하였는지를 명확히 하였으며, 중요판례의 경우에는 본문이나 주석에서 그 요지를 소개하고 간단한 평석의견을 기재하였다. 

넷째, 민사소송학자들의 훌륭한 체계서가 많이 출간되었고, 관련 학회지의 발간도 연차가 늘었으므로 이를 최신판까지 보충하여 소개하는데 노력하였다. 기존에 있던 독일, 일본, 미국의 학설이나 판례도 최신판으로 업데이트하였다. 나아가 내용상 보충이 필요하거나 판례와 실무에 대한 좀더 상세한 소개와 평석이 필요한 부분과 2025. 7. 15.자 판례공보에 실린 판례까지 보완하느라 제17판의 약 20% 부분을 수정 또는 보완하게 되었다.

공저자의 법조인으로서의 생활도 45년이 되어 간다. 법관으로서 재판을 주재할 당시는 물론 변호사로서 활동하면서 느낀 것이지만, 특히 전정판을 집필하기 위해 관련 서적이나 판례를 분석하면서 확인한 점은 우리 민사소송의 이론과 판례가 너무 복잡하고 일반인은 물론 관련 종사자들도 쉽게 이해하기 어렵다는 점이다. 모든 국민이 이용할 수 있는 민사소송의 체계와 이론을 이렇게 개별적으로 세분해 놓고 개별사정별로 요건, 절차와 효과가 다른 결과, 판례가 어떤지를 검색해야 하고 판례를 찾더라도 이를 이해하는데 전문가의 도움이 필요한 상황이 바람직한 모습인지 의문이다. 로스쿨생들이 가장 어려운 과목이 민사소송법이라고 토로하는 것이 그들만의 잘못인가 되새겨볼 필요가 있다. 저자도 동료학자의 이론과 판례를 소개하고 비평하느라 이 책을 더 쉽고 간명하게 집필하지 못한 책임이 있음을 통감하고, 이후 개정판에서는 더욱 읽기 쉽고 편한 책으로 만들 각오이다.

전정판을 집필하는데 건국대학교 로스쿨의 이동률 교수, 성균관대학교 로스쿨의 전휴재교수, 서울고등법원 이원석 고법판사의 심도 있는 조언과 도움이 있었다. 독일 법령, 문헌과 판례의 정리는 (주)어니스트AI에서 AI전문가(프로덕트 오너)로 활약중인 류승호변호사의 도움이 컸고, 국내 판례와 참고문헌의 면수 정리는 법무법인(유한) 대륙아주 이지은 선임의 역할이 많았다. 자신의 업무가 아님에도 기쁘게 도와준 것에 깊은 감사를 드린다. 공저자들과의 40년 넘는 인연을 되새기며 흔쾌히 출판을 허락하신 안종만 회장님, 안상준 대표님과 조성호 이사님에게 깊은 감사를 드린다. 정년을 마다하고 이 책을 직접 다듬어 주신 김선민 이사님에게 높은 경의를 표한다. 신혼 초부터 지금까지 이 책의 원고집필과 판례정리 등을 돕고, 이제는 공저자로 집필하느라 밤늦게까지 책상에 앉아 있는 시간만큼 정다운 시간을 함께 하지 못한 아내와 두 아들에게 사랑과 감사의 마음을 전한다.

2025. 7.  

공저자 조관행 씀 

이시윤(李時潤)(1935~2024)

서울대학교 법과대학 법학과 졸업, 고등고시 사법과 10회 합격

서울대학교 대학원 법학과 수료, 법학박사(서울대학교)

독일 Erlangen-Nürnberg 대학교(1968~1970), 미국 Nevada 법관연수학교(1971) 및 University of the Pacific(1986) 수학

서울대학교 법과대학 조교수, 사법대학원 교무․학생과장, 경희대학교 법과대학 학장

한국민사소송법학회, 한국민사집행법학회, 한국민사법학회, 민사실무연구회 회장

법무부 민법개정분과위원장, 민사소송법개정특별위원장 

사법연수원 교수, 서울민․형사지법 및 서울고법부장판사, 춘천․수원지법원장, 헌법재판관, 감사원장 등 역임

수훈 : 대한변협 법률문화상, 천고법률문화상, 율곡법률문화상, 청조근정훈장

저서 : 소송물에 관한 연구(박사학위논문), 신민사소송법, 신민사집행법, 민사소송법입문, 판례해설 민사소송법(공저), 주석 민사소송법(공편저), 주석 민사집행법(공편저)

조관행(趙寬行) 

서울대학교 법과대학 졸업, 제22회 사법시험 합격(사법연수원 12기), Yale Law School Visiting Scholar(1991~1992), 법학박사(경희대학교)

서울민․형사지법 판사, 대법원 재판연구관, 사법연수원 교수, 서울중앙지방법원 부장판사, 대전고등법원 수석부장판사, 서울고등법원 부장판사

사법시험위원, 법원공무원시험 위원 등 역임

한국민사소송법학회 부회장, 한국민사법학회 부회장, 한국민사집행법학회 회장 역임

현 법무법인(유한) 대륙아주 변호사

저서 : 판례해설 민사소송법(공저), 민사집행법(공저), 주석 민법(공편저), 주석 민사소송법(공편저), 주석 민사집행법(공편저), 변론준비절차에 관한 연구(박사논문) 

제1편  총    론

제1장  민 사 소 송

제1절  민사소송의 목적 2

제2절  민사소송의 개념과 다른 소송과의 관계 4

Ⅰ. 민사소송의 개념 4

Ⅱ. 민사소송 외의 다른 소송 및 민사소송과의 관계 7

1. 형사소송∕7　　2. 행정소송∕9　　

3. 가사소송∕13　　4. 비송사건(非訟事件)∕14

제3절  소송을 갈음하는 분쟁해결제도(ADR) 17

Ⅰ. 총설 17

Ⅱ. 화해 19

Ⅲ. 조정 20

Ⅳ. 중재 24

제4절  민사소송의 이상과 신의칙 25

Ⅰ. 민사소송의 이상 26

1. 적정(more accurate)∕26　　2. 공평(due process)∕27

3. 신속(speedy)∕28　　4. 경제(lower cost)∕29

Ⅱ. 민사소송의 현실 30

Ⅲ. 민사소송과 신의칙 31

1. 총설∕31　　2. 신의칙의 규제를 받는 자의 범위∕32

3. 신의칙위반의 형태∕32　　4. 효과∕36

제5절  민사소송절차의 종류 37

Ⅰ. 통상소송절차 38

1. 판결절차∕38　　2. 민사집행절차∕38　　3. 부수절차∕38

Ⅱ. 특별소송절차 39

1. 간이소송절차∕39　　2. 가사소송절차(12면 참조)∕39　　3. 도산절차∕39

제2장  민사소송법

제1절  민사소송법의 의의와 성격 41

Ⅰ. 의의 41

Ⅱ. 성격 42

제2절  민사소송법규의 해석과 종류 43

Ⅰ. 해석 43

Ⅱ. 종류 44

1. 효력규정과 훈시규정∕45　　2. 강행규정과 임의규정∕45

제3절  민사소송법의 효력의 한계 46

Ⅰ. 시적 한계 46

Ⅱ. 장소적 한계 46

제4절  민사소송법의 연혁 47

Ⅰ. 일본 민사소송법의 의용 47

Ⅱ. 민사소송법의 연혁과 구민사소송법 48

Ⅲ. 1990년 제3차 개정법률 49

Ⅳ. 1994년 사법개혁 관련 법률 49

Ⅴ. 2002년 전문개정의 신민사소송법 50

1. 체제면에서∕50　　2. 내용면에서∕50

Ⅵ. 신민사소송법 이후의 개정법률 51

1. 재판인력의 효율화∕51　　2. 집단소송제도 개편 등∕51

3. 전자소송제, 특허침해소송정비와 성년후견제에 따른 후속입법 등∕52

Ⅶ. 앞으로의 민사사법과제 53

제2편  소송의 주체

제1장  법    원

제1절  민사재판권 58

Ⅰ. 재판권(사법권) 일반 58

Ⅱ. 민사재판권 59

1. 인적 범위∕59　　2. 물적 범위―국제재판관할권∕62

3. 장소적 범위∕67　　4. 재판권이 없을 때의 효과∕67

제2절  민사법원의 종류와 구성 68

Ⅰ. 법원의 종류와 심급제도 68

1. 민사법원의 종류∕68　　2. 심급제도∕69

Ⅱ. 법원의 구성 71

1. 법원의 의의∕71　　2. 재판기관(좁은 의미의 법원)∕71　　3. 합의체∕73

Ⅲ. 법관 75

1. 법관의 종류와 임명자격∕75　　

2. 법관의 독립성—독립법관에 의한 재판∕75

Ⅳ. 그 밖의 사법기관 78

1. 법원사무관등∕78　　2. 사법보좌관(Rechtspfleger)∕79

3. 집행관∕80　　4. 재판연구관과 재판연구원∕80

5. 전문심리위원∕81　　6. 변호사∕81　　7. 검사와 경찰공무원∕83

제3절  법관의 제척․기피․회피 83

Ⅰ. 제도의 의의와 적용범위 83

Ⅱ. 법관의 제척(除斥)—법에 의한 배제 84

1. 제척이유∕84　　2. 제척의 재판∕86　　3. 제척의 효과∕86

Ⅲ. 법관의 기피—신청에 의한 배제 86

1. 기피이유∕87　　2. 기피신청∕89

3. 기피신청에 대한 재판∕90　　4. 기피신청의 효과∕90

Ⅳ. 법관의 회피—자발적인 배제 91

제4절  관　　할 92

제1관  관할의 의의와 종류 92

Ⅰ. 관할의 의의 92

Ⅱ. 관할의 종류 93

1. 법정관할, 재정관할, 당사자의 거동에 의한 관할∕93

2. 전속관할과 임의관할∕93

제2관  직분관할 95

1. 개념∕95　　2. 수소법원과 집행법원의 직분관할∕95

3. 지방법원 단독판사와 지방법원 합의부 및 본원 합의부의 직분관할∕96

4. 심급관할∕96

제3관  사물관할 97

Ⅰ. 개념 97

Ⅱ. 합의부의 관할(법조 32조 1항) 98

Ⅲ. 단독판사의 관할 99

1. 구체적 관할사항∕99　　2. 단독사건의 3분화(고액, 중액, 소액)∕100

Ⅳ. 소송목적의 값(소가) 100

1. 소가의 의의∕100　　2. 소가의 산정방법∕100

3. 산정의 표준시기∕101　　4. 청구병합의 경우의 소가∕102

제4관  토지관할(재판적) 103

Ⅰ. 의의와 종류 103

Ⅱ. 보통재판적 105

Ⅲ. 특별재판적 105

Ⅳ. 관련재판적(병합청구의 재판적) 111

제5관  지정관할 113

1. 의의∕113　　2. 지정의 원인∕113　　3. 지정절차∕113　　

4. 지정의 효력∕114

제6관  합의관할 114

1. 의의∕114　　2. 성질∕115　　3. 요건∕115

4. 합의의 모습∕117　　5. 합의의 효력∕118

제7관  변론관할(응소관할) 120

1. 의의∕120　　2. 요건(30조)∕120　　3. 효과∕121

제8관  관할권의 조사 121

1. 직권조사∕121　　2. 조사의 정도․자료∕122

3. 관할결정의 표준시기∕122　　4. 조사의 결과∕123

제9관  소송의 이송 123

Ⅰ. 의의 123

Ⅱ. 이송의 원인(이송요건) 124

1. 관할위반에 의한 이송(34조 1항)∕124

2. 심판의 편의에 의한 이송(재량이송)∕127

3. 반소제기에 의한 이송(269조 2항)∕130

Ⅲ. 이송절차 130

Ⅳ. 이송의 효과 131

1. 구속력∕131　　2. 소송계속의 이전∕132　　3. 소송기록의 송부∕132

제2장  당사자

제1절  총　　설 133

Ⅰ. 당사자의 의의 133

Ⅱ. 당사자 대립주의(Zweiparteienprinzip) 134

Ⅲ. 당사자권(절차적 기본권) 135

제2절  당사자의 확정 138

Ⅰ. 의의 138

Ⅱ. 확정의 기준에 관한 학설 138

Ⅲ. 당사자표시 정정 140

Ⅳ. 법인격부인과 당사자표시정정 142

Ⅴ. 성명모용소송(차명소송)―당사자의 동일성의 조사 143

Ⅵ. 사망자를 당사자로 한 소송 144

제3절  당사자의 자격 147

제1관  당사자능력 147

Ⅰ. 의의 147

Ⅱ. 당사자능력자 148

1. 권리능력자∕148　　2. 법인이 아닌 사단․재단∕150

Ⅲ. 당사자능력의 조사와 그 능력 없을 때의 효과 154

제2관  당사자적격 156

Ⅰ. 개념 156

Ⅱ. 당사자적격을 갖는 자(정당한 당사자) 157

1. 일반적인 경우∕157　　2. 제3자의 소송담당(타인의 권리에 관한 소송)∕159

Ⅲ. 당사자적격 없을 때의 효과 164

제3관  소송능력 165

Ⅰ. 의의 165

Ⅱ. 소송능력자 165

Ⅲ. 제한능력자의 소송능력 166

Ⅳ. 소송능력의 소송법상 효과 168

1. 소송행위의 유효요건∕168　　2. 추인∕168

3. 소송능력의 조사와 보정∕169　　

4. 소송능력의 흠이 소송에 미치는 영향∕170

제4관  변론능력 171

1. 의의∕171　　2. 변론무능력자∕172

3. 변론능력 보충의 진술보조인 제도∕173

4. 변론능력 없을 때의 효과∕173

제4절  소송상의 대리인 175

제1관  총　　설 175

Ⅰ. 대리인의 의의 175

Ⅱ. 소송상 대리인의 종류 175

제2관  법정대리인 176

Ⅰ. 개념 176

Ⅱ. 종류 176

1. 실체법상의 법정대리인∕177　　2. 소송상의 특별대리인과 개정법률∕177

Ⅲ. 법정대리인의 권한 181

Ⅳ. 법정대리인의 지위 182

Ⅴ. 법정대리권의 소멸 183

Ⅵ. 법인 등의 대표자 184

1. 서설∕184　　2. 법인 등의 대표기관∕184　　

3. 대표자의 권한과 지위∕185

제3관  임의대리인(소송대리인) 186

Ⅰ. 개념과 종류 186

Ⅱ. 소송대리인의 자격―변호사대리의 원칙 187

Ⅲ. 소송대리권의 수여 189

Ⅳ. 소송대리권의 범위 190

Ⅴ. 소송대리인의 지위 193

Ⅵ. 소송대리권의 소멸 195

1. 불소멸사유(본인의 사망 등에 의한 불소멸의 원칙)∕195　　2. 소멸사유∕195

제4관  무권대리인 196

1. 개념∕196　　2. 소송상 취급∕196　　3. 쌍방대리의 금지∕198

4. 소송행위와 표현대리(Anscheinsvollmacht)∕201　　

5. 비변호사의 대리행위∕202

제3편  제1심의 소송절차

제1장  소송의 개시―소제기와 피고 답변

제1절  소의 의의와 종류 204

Ⅰ. 소(訴)의 의의 204

Ⅱ. 소의 종류 205

1. 판결신청의 성질․내용에 의한 분류∕205

2. 소제기의 모습․시기에 의한 분류∕214

제2절  소송요건 214

제1관  총　　설 214

Ⅰ. 소송요건의 의의 216

Ⅱ. 소송요건의 종류 216

Ⅲ. 소송요건의 모습 218

Ⅳ. 소송요건의 조사 219

Ⅴ. 조사결과 220

제2관  소의 이익(권리보호요건) 222

Ⅰ. 소의 이익과 소권이론 222

1. 사법적 소권설∕223　　2. 공법적 소권설∕223

Ⅱ. 개념 224

Ⅲ. 권리보호의 자격(공통적인 소의 이익) 225

Ⅳ. 권리보호의 이익 또는 필요(각종의 소에 특수한 소의 이익) 233

1. 이행의 소∕233　　2. 확인의 소∕239　　3. 형성의 소∕249

Ⅴ. 소송상의 취급 250

제3절  소 송 물 250

Ⅰ. 소송물과 그 실천적 의미 250

Ⅱ. 소송물에 관한 여러 견해 251

1. 구실체법설(구소송물이론)∕251　　

2. 소송법설(신소송물이론)∕252　　3. 신실체법설∕254

Ⅲ. 판례의 입장 255

Ⅳ. 구이론에 대한 비판 258

1. 일반적 비판∕258　　2. 개별적 비판∕258

Ⅴ. 각종의 소의 소송물과 그 특정(소송물의 재구성) 260

1. 이행의 소의 소송물∕260　　2. 확인의 소의 소송물∕265

3. 형성의 소의 소송물∕265　　4. 신이론에 대한 비판에 관한 검토∕267

5. 신이론의 공적∕268

제4절  소의 제기 269

Ⅰ. 소제기의 방식 270

1. 소장제출주의(248조)∕270　　2. 구술에 의한 소제기 등의 예외∕271

3. 소제기의 간주∕272　　4. 소제기의 특수방식―배상명령제도∕272

Ⅱ. 소장의 기재사항 272

1. 필수적 기재사항(249조 1항)∕272　　2. 임의적 기재사항(249조 2항)∕277

제5절  재판장등의 소장심사와 소제기 후의 조치 278

Ⅰ. 재판장등의 소장심사 278

1. 개설∕278　　2. 심사의 대상∕278

3. 보정명령∕279　　4. 소장각하명령∕280　　5. 즉시항고∕281

Ⅱ. 소장부본의 송달(255조)과 답변서 제출의무의 고지 281

Ⅲ. 피고의 답변서 제출의무와 무변론판결 282

Ⅳ. 변론기일의 지정 또는 준비절차회부 284

제6절  소송구조 285

Ⅰ. 총설 285

Ⅱ. 구조의 요건 286

Ⅲ. 구조의 절차 287

Ⅳ. 구조의 효과 287

제7절  소제기의 효과 289

Ⅰ. 소송계속 289

1. 의의∕289　　2. 발생시기∕290　　3. 효과∕290　　4. 종료∕290

Ⅱ. 중복된 소제기의 금지 291

1. 의의∕291　　2. 해당 요건∕291　　3. 효과∕298

4. 국제적 중복소제기(국제적 소송경합)∕299

Ⅲ. 실체법상의 효과 300

1. 총설∕300　　2. 시효의 중단∕300　　3. 법률상의 기간준수∕303

4. 효력발생 및 소멸시기∕304　　5. 지연손해금의 법정이율∕305

6. 소의 제기와 불법행위∕306

여론: 소제기에 대한 피고의 방어태도 307

제2장  변론(심리)

제1절  변론의 의의와 종류 309

Ⅰ. 의의 309

Ⅱ. 종류 311

1. 필요적 변론∕311　　2. 임의적 변론∕311

제2절  심리에 관한 제원칙 313

제1관  공개심리주의 313

제2관  쌍방심리(심문)주의 315

제3관  구술심리주의 316

제4관  직접심리주의 318

제5관  처분권주의 320

Ⅰ. 의의 320

Ⅱ. 절차의 개시 321

Ⅲ. 심판의 대상과 범위 321

1. 질적 동일∕322　　2. 양적 동일∕323

Ⅳ. 절차의 종결 329

Ⅴ. 처분권주의 위배의 효과 330

제6관  변론주의 330

Ⅰ. 개설 330

1. 의의∕330　　2. 근거∕330　　

3. 변론주의에 대한 비판 이론(협동주의)∕331

Ⅱ. 변론주의의 내용 331

1. 주요사실의 주장책임∕332　　2. 자백의 구속력∕336

3. 증거의 제출책임(직권증거조사의 금지)∕337

Ⅲ. 변론주의의 한계 337

Ⅳ. 변론주의의 보완 및 수정(진실의무) 337

Ⅴ. 변론주의의 예외(제한) 339

1. 직권탐지주의∕339　　2. 직권조사사항∕342

Ⅵ. 석명권 344

1. 의의∕344　　2. 석명권의 범위(한계)∕346

3. 석명의 대상∕347　　4. 석명권의 행사∕355　　5. 석명처분(140조)∕356

제7관  적시제출주의(공격방어방법의 제출시기) 357

Ⅰ. 의의 357

Ⅱ. 적시제출주의(146조)의 내용 358

Ⅲ. 적시제출주의의 실효성 확보를 위한 제도―3실권효 358

1. 재정기간제도(裁定期間制度, 공격방어방법의 제출기간 제한)∕358

2. 실기(失機)한 공격방어방법의 각하(149조 1항)∕359

3. 변론준비기일 종결의 효과(285조)∕362　　4. 그 밖의 확보책∕363

Ⅳ. 적시제출주의의 예외 363

제8관  집중심리주의 364

Ⅰ. 집중심리주의의 개요 364

1. 병행심리주의와 집중심리주의∕364

2. 신법이 채택한 사건관리방식과 집중심리주의∕364

3. 집중심리주의의 내용∕365

Ⅱ. 주요 외국의 민사소송의 심리방식 367

1. 독일∕367　　2. 미국∕367　　3. 일본∕368

제9관  직권진행주의와 소송지휘권 368

Ⅰ. 의의 368

Ⅱ. 소송지휘권 369

1. 개념 및 내용∕369　　2. 소송지휘권의 주체 및 형식∕370

3. 당사자의 신청권∕371

Ⅲ. 소송절차에 관한 이의권(151조) 371

1. 의의∕371　　2. 적용범위∕371　　3. 이의권의 포기와 상실∕373

제3절  변론의 준비(기일전의 절차) 374

제1관  준비서면 375

Ⅰ. 의의 375

Ⅱ. 준비서면의 종류 376

Ⅲ. 준비서면의 기재사항 376

Ⅳ. 준비서면의 제출․교환 377

Ⅴ. 준비서면의 제출․부제출의 효과 377

1. 부제출의 효과∕377　　2. 제출의 효과∕379

제2관  변론준비절차(주장과 증거의 정리절차) 379

Ⅰ. 2002년 입법시의 변론준비절차와 그 후퇴 379

Ⅱ. 개요 380

1. 의의와 성격∕380　　2. 변론준비절차의 대상과 회부∕381

3. 법원과 당사자의 절차진행협의∕382

Ⅲ. 변론준비절차의 진행 382

1. 진행법관의 권한∕382　　2. 서면에 의한 변론준비절차∕383

3. 변론준비기일∕384

Ⅳ. 변론준비절차의 종결 388

1. 종결원인∕388　　2. 변론준비기일의 종결효∕388

Ⅴ. 변론준비절차 뒤의 변론의 운영 389

제4절  변론의 내용 390

Ⅰ. 변론에서의 당사자의 소송행위 390

1. 본안의 신청과 답변∕391　　

2. 공격방어방법―주장과 증거신청∕392　　3. 항변—적극적 방어∕396

4. 소송에 있어서 형성권의 행사와 그 각하 등의 효과∕400

Ⅱ. 소송행위 일반 402

1. 의의∕402　　2. 종류∕403　　3. 소송상의 합의(소송계약)∕404

Ⅲ. 소송행위의 특질(사법상의 법률행위와 다른 특색) 406

1. 인적 요건∕406　　2. 소송행위의 방식∕406

3. 소송행위의 조건과 기한∕407　　

4. 소송행위의 철회와 의사의 하자(흠)∕407

5. 소송행위의 하자(흠)와 그 치유∕410

6. 소송행위의 해석―표시주의∕411

제5절  변론의 실시 412

Ⅰ. 변론의 경과 412

Ⅱ. 변론의 정리―변론의 제한․분리․병합 412

1. 변론의 제한∕413　　2. 변론의 분리∕413　　3. 변론의 병합∕413

Ⅲ. 당사자본인의 최종진술 414

Ⅳ. 변론의 재개 415

Ⅴ. 변론의 일체성 416

Ⅵ. 변론조서 416

1. 의의∕416　　2. 조서의 기재사항∕417　　3. 조서의 기재방법∕418

4. 조서의 공개∕419　　5. 조서의 정정∕420　　6. 조서의 증명력∕421

제6절  변론기일에 있어서의 당사자의 결석(기일의 해태) 422

Ⅰ. 당사자의 결석(기일의 해태) 422

Ⅱ. 양쪽 당사자의 결석―소의 취하간주(268조) 423

1. 양쪽 당사자의 결석과 입법례∕423

2. 취하간주(의제적 취하)의 요건∕424　　3. 취하간주의 효과∕425

Ⅲ. 한쪽 당사자의 결석 426

1. 서설∕426　　2. 진술간주(진술의제, 148조)∕427　　

3. 자백간주(의제자백, 150조)∕429

제7절  기일․기간 및 송달 429

제1관  기　　일 430

Ⅰ. 의의 430

Ⅱ. 기일의 지정 430

Ⅲ. 기일지정신청 431

Ⅳ. 기일의 변경 432

1. 의의∕432　　2. 변경의 요건∕432　　3. 변경의 절차∕433

Ⅴ. 기일의 통지와 실시 434

제2관  기　　간 435

Ⅰ. 기간의 종류 435

1. 행위기간과 유예기간∕435　　2. 법정기간과 재정기간∕436

3. 불변기간과 통상기간∕436

Ⅱ. 기간의 계산 437

Ⅲ. 기간의 진행 437

Ⅳ. 기간의 신축 438

Ⅴ. 기간의 불준수 438

1. 기간의 불준수와 소송행위의 추후보완(追後補完)∕438

2. 추후보완대상인 기간∕439　　3. 추후보완사유(불귀책사유)∕439

4. 추후보완절차∕441

제3관  송　　달 443

Ⅰ. 의의 443

Ⅱ. 송달기관 444

1. 송달담당기관(사무처리자)∕444　　2. 송달실시기관∕445

Ⅲ. 송달서류 446

Ⅳ. 송달받을 사람 446

Ⅴ. 송달실시의 방법 447

1. 교부송달∕448　　2. 우편송달(발송송달)∕451　　3. 송달함 송달∕452

4. 공시송달∕452　　5. 송달의 특례―전자송달 등∕455

Ⅵ. 외국에 하는 송달(촉탁송달) 456

Ⅶ. 송달의 하자(흠) 456

제8절  소송절차의 정지 457

Ⅰ. 총설 457

1. 의의∕457　　2. 종류∕458

Ⅱ. 소송절차의 중단 458

1. 중단사유∕458　　2. 중단의 예외∕461　　3. 중단의 소멸∕463

Ⅲ. 소송절차의 중지 466

Ⅳ. 소송절차정지의 효과 467

제3장  증    거

제1절  총　　설 469

Ⅰ. 증거의 필요성 469

Ⅱ. 증거의 의의 470

Ⅲ. 증거능력과 증거력 470

1. 증거능력∕470　　2. 증거력∕472

Ⅳ. 증거의 종류 472

1. 직접증거와 간접증거∕472　　2. 본증, 반증, 반대사실의 증거∕473

Ⅴ. 증명과 소명 473

1. 증명∕474　　2. 소명∕474　　3. 엄격한 증명과 자유로운 증명∕474

제2절  증명의 대상(요증사실) 475

Ⅰ. 사실 476

Ⅱ. 경험법칙 477

Ⅲ. 법규 478

제3절  불요증사실 479

Ⅰ. 개설 479

Ⅱ. 재판상 자백 480

1. 의의∕480　　2. 요건∕480　　3. 성질∕485　　

4. 효력―자백의 구속력∕485

Ⅲ. 자백간주(의제자백) 487

1. 의의∕487　　2. 자백간주의 형태∕488　　3. 자백간주의 효력∕489

Ⅳ. 현저한 사실 490

Ⅴ. 법률상의 추정(증명책임 참조) 492

제4절  증거조사의 개시와 실시 492

제1관  증거조사의 개시 493

Ⅰ. 증거신청 493

Ⅱ. 증거의 채부 결정(증거결정) 496

1. 서설∕496　　2. 유일한 증거(290조 단서)∕497

3. 증거채택 여부의 결정(증거결정)∕498

Ⅲ. 직권증거조사 500

제2관  증거조사의 실시 501

Ⅰ. 개설 501

1. 증거조사와 집중(조사)주의∕501　　2. 증거조사와 직접심리주의∕502

3. 당사자의 참여권과 당사자공개주의∕503　　4. 증거조사의 조서화∕504

Ⅱ. 증인신문 504

1. 총설∕504　　2. 증인의무∕506

3. 증인신문에 갈음하는 서면∕509　　4. 증인신문의 방법∕512

Ⅲ. 감정 516

1. 의의∕516　　2. 감정의무∕518　　3. 감정절차∕518　　

4. 감정결과의 채택∕519

Ⅳ. 서증 520

1. 서증의 의의∕520　　2. 문서의 종류∕521　　3. 문서의 증거능력∕523

4. 문서의 증거력∕523　　5. 서증신청의 절차∕531

Ⅴ. 검증 540

1. 의의∕540　　2. 검증의 신청∕541　　3. 검증수인(受忍)의무∕541

Ⅵ. 당사자신문 542

1. 의의∕542　　2. 보충성의 폐지―독립한 증거방법∕542　　3. 절차∕543

Ⅶ. 그 밖의 증거―전자정보물 544

Ⅷ. 조사․송부의 촉탁(사실조회) 547

Ⅸ. 증거보전 548

제5절  자유심증주의 550

Ⅰ. 의의 550

Ⅱ. 증거원인 550

1. 변론 전체의 취지∕551　　2. 증거조사의 결과∕552

Ⅲ. 자유심증의 정도 554

Ⅳ. 사실인정의 위법과 상고 557

Ⅴ. 자유심증주의의 예외 558

1. 증거방법․증거력의 법정(예외 1)∕558　　2. 증거계약(예외 2)∕559

제6절  증명책임 561

Ⅰ. 의의 및 기능 561

Ⅱ. 증명책임의 분배 563

1. 서설∕563　　2. 법률요건분류설에 기한 분배∕563

3. 법률요건분류설에 대한 비판―위험영역설, 증거거리설의 대두∕565

4. 법률요건분류설의 한계극복(미국의 discovery제도의 도입 필요성)∕567

Ⅲ. 증명책임의 전환 568

1. 법률상 명문의 규정에 의한 증명책임의 전환∕568

2. 법률상의 추정∕568　　3. 등기의 추정력∕570　　4. 유사적 추정∕571

Ⅳ. 증명책임의 완화 572

1. 일응의 추정 또는 표현증명∕572　　2. 개연성설∕576

3. 특수소송에서의 증명책임 완화∕576

Ⅴ. 증명책임 없는 당사자의 사안해명의무 580

제4편  소송의 종료

제1장  총    설

Ⅰ. 소송종료사유 584

Ⅱ. 소송종료선언 584

1. 의의∕584　　2. 소송종료선언의 사유∕584　　3. 효력∕587

제2장  당사자의 행위에 의한 종료

제1절  소의 취하 588

Ⅰ. 의의 588

Ⅱ. 소취하계약(소취하 합의) 589

Ⅲ. 소취하의 요건 591

1. 소송물∕591　　2. 시기∕591　　3. 피고의 동의∕591

4. 소송행위로서 유효한 요건을 갖출 것∕592

Ⅳ. 소취하의 절차 594

Ⅴ. 소취하의 효과 594

1. 소송계속의 소급적 소멸(267조 1항)∕594　　

2. 재소의 금지(267조 2항)∕595

Ⅵ. 소의 취하간주 600

Ⅶ. 소취하의 효력을 다투는 절차 601

제2절  청구의 포기․인낙 602

Ⅰ. 의의 602

Ⅱ. 법적 성질 604

Ⅲ. 요건 605

1. 당사자에 대한 요건∕605　　2. 소송물에 관한 요건∕606

3. 시기와 방식에 관한 요건∕607

Ⅳ. 효과 608

제3절  재판상화해(조정 포함) 610

Ⅰ. 소송상화해 610

1. 개요∕610　　2. 성질∕612　　3. 요건∕614　　4. 효과∕617

5. 화해권고결정∕621

Ⅱ. 제소전화해 622

1. 의의와 문제점∕622　　2. 화해신청∕623　　3. 절차∕624

4. 제소전화해조서의 효력∕624

Ⅲ. 화해간주—조정 등 625

제3장  종국판결에 의한 종료

제1절  재판일반 627

Ⅰ. 재판의 의의 627

Ⅱ. 재판의 종류 627

제2절  판　　결 629

제1관  판결의 종류 629

Ⅰ. 중간판결 629

1. 의의∕629　　2. 중간판결사항∕630　　3. 효력∕631

Ⅱ. 종국판결 632

1. 의의∕632　　2. 전부판결∕632　　3. 일부판결∕633

4. 재판의 누락과 추가판결∕634　　5. 소송판결과 본안판결∕635

제2관  판결의 성립 636

Ⅰ. 판결내용의 확정 636

Ⅱ. 판결서(판결원본) 637

1. 판결서의 기재사항(208조)∕637　　

2. 이유기재의 생략, 간이화에 관한 특례∕640

Ⅲ. 판결의 선고 641

1. 선고기일∕641　　2. 선고방법∕642

Ⅳ. 판결의 송달 642

제3관  판결의 효력 643

Ⅰ. 기속력 643

Ⅱ. 형식적 확정력 647

Ⅲ. 기판력 일반 649

1. 기판력의 의의∕649　　2. 기판력의 본질∕649　　

3. 기판력의 인정근거∕651　　4. 기판력의 작용∕652

5. 기판력 있는 재판∕656

Ⅳ. 기판력의 범위 663

1. 기판력의 시적 범위(표준시의 기판력)∕663

2. 기판력의 객관적 범위(주문 기판력)∕672

3. 기판력의 주관적 범위(당사자간의 기판력)∕683

Ⅴ. 판결의 그 밖의 효력 696

1. 집행력∕697　　2. 형성력∕698　　

3. 법률요건적 효력(Tatbestandswirkung)∕698　　

4. 반사적 효력(Reflexwirkung)∕699

Ⅵ. 판결의 하자 700

1. 총설∕700　　2. 판결의 부존재(비판결)∕700

3. 무효의 판결∕701　　4. 판결의 편취(사위판결)∕702

제4관  종국판결의 부수적 재판 706

Ⅰ. 소송비용의 재판 706

1. 소송비용∕706　　2. 소송비용의 부담∕709

3. 소송비용확정절차∕710　　4. 소송비용의 담보∕712

Ⅱ. 가집행선고 714

1. 의의∕714　　2. 가집행선고의 요건∕715

3. 가집행선고의 절차 및 방식∕716　　

4. 가집행선고의 효력과 집행정지∕717

5. 가집행선고의 실효와 원상회복∕718

제5편  병 합 소 송

제1장  병합청구소송(청구의 복수)

제1절  청구의 병합(소의 객관적 병합) 723

Ⅰ. 의의 723

Ⅱ. 병합요건 724

Ⅲ. 병합의 모습 726

1. 단순병합∕726　　2. 선택적 병합∕727　　3. 예비적 병합∕728

Ⅳ. 병합청구의 절차와 심판 731

1. 소가의 산정과 병합요건의 조사∕731　　

2. 심리의 공통∕732　　3. 종국판결∕732

제2절  청구의 변경 736

Ⅰ. 총설 736

1. 의의∕736　　2. 청구취지의 변경∕736

3. 청구원인의 변경∕737　　4. 공격방법의 변경∕738

Ⅱ. 종류 738

Ⅲ. 요건 739

1. 청구의 기초가 바뀌지 아니할 것(청구기초의 동일성)∕740

2. 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것∕741

3. 사실심에 계속되고 변론종결 전일 것∕742

4. 청구의 추가적 변경은 청구병합의 일반요건을 갖출 것∕743

Ⅳ. 절차 744

Ⅴ. 심판 745

1. 청구의 변경이 부적법한 경우∕745

2. 청구의 변경이 적법한 경우의 신청구의 심판∕746

3. 청구의 변경을 간과한 경우∕746

제3절  중간확인의 소 747

Ⅰ. 의의 747

Ⅱ. 요건 748

Ⅲ. 절차와 심판 750

제4절  반　　소 751

Ⅰ. 의의 751

Ⅱ. 종류(모습) 754

1. 단순반소와 예비적 반소∕754　　2. 재반소와 제3자에 대한 반소∕754

Ⅲ. 요건(269조 1항) 755

Ⅳ. 절차와 심판 759

1. 반소의 제기∕759　　2. 반소요건 등의 조사∕759　　3. 본안심판∕760

제2장  다수당사자소송(당사자의 복수)

제1절  공동소송 761

Ⅰ. 의의 761

Ⅱ. 발생원인과 소멸원인 763

Ⅲ. 공동소송의 일반요건 764

Ⅳ. 공동소송의 종류 765

1. 통상공동소송∕765　　2. 필수적 공동소송(필요적 공동소송)∕769

Ⅴ. 공동소송의 특수형태 781

1. 예비적․선택적 공동소송(소의 주관적 예비적․주관적 선택적 병합)∕781

2. 추가적 공동소송(소의 주관적 추가적 병합)∕792

제2절  선정당사자 793

Ⅰ. 의의 793

Ⅱ. 요건(53조) 794

Ⅲ. 선정의 방법 795

Ⅳ. 선정의 효과 796

1. 선정당사자의 지위∕796　　2. 선정자의 지위와 판결의 효력∕797

3. 선정당사자의 자격상실∕798

Ⅴ. 선정당사자의 자격이 없을 때의 효과 799

제3절  집단소송 800

Ⅰ. 집단소송제도 일반 800

1. 서설∕800　　2. 외국 입법례∕801

Ⅱ. 우리나라의 증권관련집단소송 803

1. 의의∕803　　2. 증권관련집단소송의 허가요건∕804

3. 소송허가 절차∕805　　4. 소송관계인의 지위∕806

5. 소송절차의 특례∕808　　6. 분배절차∕809

Ⅲ. 소비자단체소송 809

Ⅳ. 개인정보 단체소송 811

Ⅴ. 우리나라 집단소송 현황과 그 과제 811

제4절  제3자의 소송참가 813

Ⅰ. 보조참가 815

1. 의의∕815　　2. 요건(71조)∕815　　3. 참가절차∕819

4. 참가인의 소송상의 지위∕820　　

5. 판결의 참가인에 대한 효력(참가적 효력)∕823

Ⅱ. 공동소송적 보조참가 825

1. 의의∕825　　2. 공동소송적 보조참가가 성립되는 경우(78조)∕826

3. 공동소송적 보조참가인의 지위∕828

Ⅲ. 소송고지 829

1. 의의∕829　　2. 소송고지의 요건(84조)∕830

3. 소송고지의 방식∕831　　4. 소송고지의 효과∕832

Ⅳ. 독립당사자참가 834

1. 의의∕834　　2. 구조∕835　　3. 참가요건(79조 1항)∕836

4. 참가절차∕842　　5. 참가소송의 심판∕844

6. 단일소송 또는 공동소송으로 환원(독립당사자참가소송의 붕괴)∕848

Ⅴ. 공동소송참가 852

1. 의의∕852　　2. 참가의 요건∕852　　3. 참가절차와 효과∕855

제5절  당사자의 변경 856

Ⅰ. 임의적 당사자의 변경 856

1. 의의∕856　　2. 판례․학설과 관련법∕856　　3. 성질∕857

4. 법률상의 임의적 당사자의 변경∕858

Ⅱ. 소송승계 862

1. 총설∕862　　2. 당연승계∕863　　3. 소송물의 양도(특정승계)∕865

제6편  상소심절차

제1장  총    설

Ⅰ. 상소의 의의 876

Ⅱ. 상소제도의 목적과 현황 876

Ⅲ. 상소의 종류 877

1. 세 가지 종류∕877　　2. 불복방법의 선택∕878　　

3. 형식에 어긋나는 재판∕878

Ⅳ. 상소요건 879

1. 의의∕879　　2. 상소의 일반요건∕879

Ⅴ. 상소의 효력 888

1. 확정차단의 효력∕888　　2. 이심(移審)의 효력∕888　　

3. 상소불가분의 원칙∕889

Ⅵ. 상소의 제한 891

1. 입법례∕891　　2. 우리나라의 상고제도∕892　　

3. 현행법상의 상소제한∕893

제2장  항    소

제1절  총　　설 895

Ⅰ. 항소의 의의 895

Ⅱ. 항소심의 구조 895

1. 복심제∕895　　2. 사후심제∕896　　3. 속심제∕896

Ⅲ. 항소요건 897

Ⅳ. 항소의 당사자 897

제2절  항소의 제기 898

Ⅰ. 항소제기의 방식 898

1. 항소장의 제출∕898　　2. 항소장의 기재사항∕899

3. 항소이유서 제출의무와 기재사항∕899

Ⅱ. 재판장등의 항소장심사권 901

Ⅲ. 항소제기의 효력 903

Ⅳ. 항소의 취하(393조) 903

1. 의의∕903　　2. 항소취하의 요건∕903　　3. 항소취하의 방식∕905

4. 항소취하의 효과∕905　　5. 항소취하의 간주∕906

6. 항소취하의 합의∕906

Ⅴ. 부대항소 906

1. 의의 및 성질∕906　　2. 요건∕907　　3. 방식∕908　　4. 효력∕909

제3절  항소심의 심리 909

Ⅰ. 항소의 적법성의 심리 910

Ⅱ. 본안심리(불복의 당부 심리) 910

1. 총설∕910　　2. 변론의 범위―항소심판의 대상∕911

3. 가집행선고∕912　　4. 제1심의 속행으로서의 변론∕913

제4절  항소심의 종국적 재판 915

Ⅰ. 항소장각하 916

Ⅱ. 항소각하 916

Ⅲ. 항소기각 917

Ⅳ. 항소인용 917

1. 원판결의 취소∕917　　2. 불이익변경금지의 원칙∕919

Ⅴ. 항소심판결의 주문 924

1. 항소기각∕924　　2. 항소의 전부인용∕924　　3. 항소의 일부인용∕924

4. 항소심에서 청구의 변경이 있는 경우∕925

제3장  상    고

제1절  상고심의 특색 927

Ⅰ. 상고의 개념 927

Ⅱ. 상고제도의 목적 928

Ⅲ. 법률심으로서의 상고심 929

제2절  상고이유 930

Ⅰ. 민사소송법상의 상고이유 930

1. 일반적 상고이유∕930　　2. 절대적 상고이유∕933

3. 그 밖의 상고이유―재심사유∕936

Ⅱ. 소액사건심판법상의 상고이유 937

제3절  상고심의 절차 937

Ⅰ. 상고의 제기 937

Ⅱ. 심리불속행제도(심리속행사유의 심사) 940

1. 개설∕940　　2. 심리속행사유∕941　　3. 심리속행사유의 조사∕943

4. 심리불속행판결의 특례와 그 적용범위∕943　　5. 검토∕944

Ⅲ. 상고심의 본안심리 945

Ⅳ. 상고심의 종료 946

1. 상고장각하명령∕947　　2. 상고각하판결∕947　　3. 상고기각판결∕947

4. 상고인용판결(원판결의 파기)∕948

제4장  항    고

Ⅰ. 항고의 개념과 목적 953

Ⅱ. 항고의 종류 954

Ⅲ. 항고의 적용범위 954

1. 항고로써 불복할 수 있는 결정․명령∕954

2. 항고할 수 없는 결정․명령∕956　　3. 항고권의 남용문제∕957

Ⅳ. 항고절차 957

1. 당사자∕957　　2. 항고의 제기∕957

3. 항고제기의 효력∕958　　4. 항고심의 심판∕960

Ⅴ. 재항고 961

1. 재항고의 개념∕961　　2. 재항고의 적용범위∕961　　

3. 재항고의 절차∕962

Ⅵ. 특별항고 963

제7편  재 심 절 차

Ⅰ. 재심의 개념 968

Ⅱ. 재심소송의 소송물 969

Ⅲ. 적법요건 970

1. 재심당사자∕971　　2. 재심의 대상적격∕972　　3. 재심기간∕973

Ⅳ. 재심사유 975

1. 재심사유의 의의∕975　　2. 보충성(재심사유와 상고의 관계)∕975

3. 개별 재심사유∕976

Ⅴ. 재심절차 985

1. 관할법원∕985　　2. 재심의 소의 제기∕986

3. 준용절차∕987　　4. 재심의 소의 심리와 중간판결제도∕987

Ⅵ. 준재심 990

1. 의의∕990　　2. 준재심의 소(조서에 대한 준재심)∕991

3. 준재심신청(결정․명령에 대한 준재심)∕992

제8편  간이소송절차

Ⅰ. 서설 996

Ⅱ. 소액사건심판절차 996

1. 소액사건의 범위와 입법∕996　　2. 이행권고제도∕997

3. 심판절차상의 특례∕999　　4. 소액사건심판절차의 검토∕1004

Ⅲ. 독촉절차(Mahnverfahren) 1004

1. 의의∕1004　　2. 지급명령의 신청∕1005

3. 지급명령신청에 대한 재판∕1007　　4. 채무자의 이의신청∕1008

5. 이의 후의 소송절차∕1010　　6. 독촉절차의 조정으로의 이행∕1010

판례색인 1011

사항색인 1050