초판발행 2025.06.20

머 리 말

2004년 처음 ??파산법연구??를 낸 이후 21년만에 제6권을 발간한다. 다른 분들의 논문에서 拙文이 인용되는 기쁨에 힘입어 지금까지 오게 되었다. 

이번에 발표한 12편의 글은 학술진흥재단 등재지와 영국 출판사의 도산법 전문 서적에 실린 것도 있고, 서울회생법원 초청강연문, 대한변호사회의 심포지움 발표문 등도 포함되어 글의 수준이 고르지 않다. 이번 책에는 도산 제도에 대한 새로운 인식, 로스쿨에서의 도산법 교육의 필요성, 인가 전 영업양도, 회사분할과 부인권, 특수한 파산채권, 임차인의 우선변제권과 상계금지, 도산절차에서 임금채권의 특례, 도산절차와 지식재산권, 외국도산절차의 승인 제도와 준거법 그리고 쌍방미이행 쌍무계약에 관한 영문을 모았다. 종전처럼 拙稿가 발표된 후의 채무자회생법의 개정 내용과 관련 판례, 新刊 및 논문을 반영하였다.  

이제 내 인생의 그림자가 뒤로 점점 길어지고 있다. 언제까지 연구서를 더 낼 수 있을지 자신이 없다. 지금까지 淺學非才의 필자에게 연구서를 낼 수 있도록 특별한 恩寵을 주신 하느님께 감사드린다. 김앤장의 동료 변호사들과 함께 일을 하면서 많이 배우고, 고견을 이 글에 반영하였다. 그 분들께 깊이 감사드린다. 작금의 어려운 출판사정에도 불구하고 전문서적의 발간을 수락하여 주신 博英社의 안종만 회장님, 안상준 대표님, 조성호 이사님, 우석진 편집위원께도 감사드린다. 끝으로 이제 홀로 남으신 어머님께서 오래 사시기를 기원한다. 

2025. 6.

저자  林 治 龍

저자소개

성균관대학교 법과대학 졸업(1983)

사법연수원 수료(제14기)

Duke Law School(LL.M. 96)

서울중앙지방법원 파산부 부장판사

현 金·張法律事務所 辯護士 

저서 

파산법연구 박영사 (2004)

파산법연구 2 박영사 (2006)

파산법연구 3 박영사 (2010)[학술원 우수학술도서 선정]

파산법연구 4 박영사 (2015)[학술원 우수학술도서 선정] 

파산법연구 5 박영사 (2020)

번역

영국 도산법 박영사 (2021)

공저

The Asset Tracing and Recovery Review (Law Business Research, 2017)

파산판례해설 박영사 (2007)

回生事件實務(上,下), 法人破産實務(박영사) (2006)

외국발표 논문

South Korea, Executory Contracts in Insolvency Law- a Global Guide 2ed (Edward Elgar, 2023) 

Korean Insolvency System, Collier International Business Insolvency Guide (Vol 3) (LexisNexis, 2021) 

South Korea Chapter, Corporate Restructuring and Insolvency In Asia 2020 (Asian Business Law Institute,    2020) 

South Korea, The International Insolvency Review (Law Business Research, 2013) 

South Korea, Cross-Border Insolvency (Globe Law and Business, 2009) 

Korean Insolvency System, Norton Annual Survey of Bankruptcy Law (Thomson West, 2003) 

1. 도산법 교육의 필요성과 방법

Ⅰ. 변호사가 본 도산법 교육의 필요성 1

Ⅱ. 자본주의의 발전과 도산법 교육의 필요성 2

Ⅲ. 민법, 민사소송법과 도산법의 관계 5

2. 회생계획 인가 전 영업양도의 신속화 및 활성화 방안

Ⅰ. 머리말 9

Ⅱ. 회생절차에서 인가 전 영업양도의 연혁 및 현황 10

1. 영업양도에 관한 조문의 변천 10

2. 인가 전 영업양도 제도의 도입취지 11

3. 영업양도가 부진한 사유 12

Ⅲ. 일본의 경우 15

1. 인가 전 사업양도에 관한 회사갱생법의 규정 15

2. 갱생계획에 의하지 아니한 사업양도 16

3. 채권양도에 관한 민법 개정 19

Ⅳ. 미국 연방파산법 § 363 매매 20

1. 연방파산법의 조항 20

2. § 363에 의한 매각절차 21

Ⅴ. 영국과 프랑스의 도산절차에서의 영업양도 26

1. 영국 재건절차와 사업양도 26

2. 프랑스 재건절차와 사업양도 28

Ⅵ. 인가 전 영업양도의 활성화를 위한 제안 29

1. 담보권소멸제도의 도입 가능성 29

2. 채권자간의 공정․형평의 문제 31

3. 매수희망자에 대한 우선매수권 부여와 상계금지 예외 32

4. 채권양도 제한에 대한 철폐 33

5. 인가 전 영업양도에 관한 불복절차의 개선 35

6. 회생절차에 대한 인식 전환 36

Ⅶ. 결론 36

3. 회사분할과 부인권

Ⅰ. 문제의 소재 39

Ⅱ. 회사분할의 법리 41

1. 회사분할의 유형 41

2. 회사분할의 절차 42

3. 채권자보호절차의 내용 42

4. 회사분할의 효과 -연대책임의 원칙 44

5. 도산절차와 회사분할 48

Ⅲ. 일본의 남용적 회사분할과 부인권 51

1. 일본의 회사분할제도 51

2. 일본의 채권자보호절차 53

3. 일본의 남용적 회사분할 55

4. 회사분할에 관한 한국과 일본의 차이 56

Ⅳ. 회사분할과 부인권의 행사 가부 57

1. 회사분할무효의 소와 부인권의 차이 57

2. 남용적 회사분할과 부인권에 관한 일본의 논의 58

Ⅴ. 결론 60

4. 채권양도통지청구권과 등기 부인을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 관하여

Ⅰ. 머리말 63

Ⅱ. 파산채권의 의의 64

1. 파산채권의 정의 64

2. 개별적인 검토 70

Ⅲ. 채권양도인에 대한 회생절차의 개시와 채권양도통지이행청구권의 회생채권 해당성 74

1. 사안과 쟁점 74

2. 채권양도의 법리 75

3. 채권양도의 대항력 76

4. 채권양도통지 이행청구권의 회생채권 해당성 77

5. 관리인 등이 민법 제450조 제2항의 제3자에 해당하는지 여부 77

Ⅳ. 등기 부인의 효과 80

1. 문제의 소재 80

2. 부인의 효과에 관한 일반론 81

3. 채무자회생법 제399조의 적용 범위-등기 부인에도 적용되는가 82

4. 대항요건 부인에 관한 채무자회생법 제394조 83

Ⅴ. 결론 92

5. 임대차보증금과 상계금지 -평창토건 사건을 중심으로

Ⅰ. 문제의 소재 97

Ⅱ. 파산선고 후에 채무를 부담한 때와 상계금지 98

1. 상계금지의 법리 98

2. 상계적상의 확대 개념의 오해 99

Ⅲ. 영세임차인 보호와 상계금지의 적용 여부 -평창토건 사건의 소개 101

1. 과거 파산부의 실무 101

2. 4건의 대법원 판결의 혼란 101

Ⅳ. 평창토건 사건에 관한 대법원 판례 105

1. 공제합의에 관한 판단 105

2. 별제권의 의의, 승인 및 목적의 환수절차 105

Ⅴ. 미국 연방파산법에서의 credit bidding 110

Ⅵ. 평창토건 사건에 관한 寸評 111

6. 회생회사의 신규자금과 확대방안

Ⅰ. 서론 115

Ⅱ. 미국의 DIP Financing의 실무 116

1. DIP Financing의 법적 지위 116

2. 미국 연방파산법의 규정 118

3. 미국에서 최근 신규자금 대출의 경향 123

4. 미국의 신규자금대여 운영 상황 131

Ⅲ. 일본의 재생기업의 자금지원 132

1. 신규자금대여의 의의 및 종류 132

2. 신규자금대여의 이용 상황 134

3. 도산절차상 신규자금의 변제순위 135

4. 담보부 금융으로서의 신규자금대여 137

Ⅳ. 영국의 신규자금 대출 138

1. 신규자금 대출의 현황 138

2. 신규자금 대출의 우선순위 139

Ⅴ. 독일의 DIP Financing 141

1. 신규자금 대출의 우선권 141

2. 임금채권에 대한 체당금 제도 142

Ⅵ. 채무자회생법 시행 후 신규자금의 실무 143

Ⅶ. 결론 -개선책 144

1. 신규자금 유형의 다양화 144

2. 신규자금에 대한 법적 보호의 강화 146

3. 사재출연과 공익채권의 우선적 지위 147

7. 개정된 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제415조의2 및 제477조에 대한 管見

Ⅰ. 글의 목적 149

Ⅱ. 임금 등 채권의 보호 150

1. 채무자회생법에서 임금 등 채권의 보호 150

2. 일본에서 파산 및 회사갱생절차에서 임금 등 채권의 보호 154

3. 채무자회생법과 일본 도산법과의 비교 155

Ⅲ. 파산절차에서 체납처분 등의 특례 156

1. 제415조의2의 취지와 비판 156

2. 동조의 요건 157

3. 배당에 참가하지 아니한 임금우선특권자의 지위 159

Ⅳ. 견련파산절차에서의 특례 -제477조 제3항 – 무제한 액수의 임금채권 우선권 162

Ⅴ. 결론 166

8. 도산절차와 지식재산권

Ⅰ. 서론 169

1. 연구의 배경 169

2. 연구의 목적, 범위 및 방법 171

Ⅱ. 지식재산권에 기한 청구권의 도산절차에서의 지위 172

1. 지식재산권의 개념 172

2. 특허권에 기한 방해금지청구권과 도산채권/환취권 185

3. 부정경쟁방지법상 영업이익침해로 인한 구제와 도산채권/환취권 189

4. 직무발명 보상금과 회생채권 192

5. 도산절차와 특허권의 공유자 197

6. 사용료의 지급과 부인권 200

Ⅲ. 쌍방미이행 쌍무계약과 라이선스 계약 201

1. 쌍방미이행 쌍무계약의 법리 201

2. 라이선스 계약과 도산절차 204

3. 일본 파산법/회사갱생법에서 라이선스 계약의 법률관계 209

4. 미국 연방파산법에서 라이선스 계약 215

5. 영국 도산법에서 라이선스 계약의 법률관계 232

6. 독일 도산법에서 라이선스 계약의 법률관계 240

Ⅳ. 지식재산권을 담보로 하는 거래와 도산절차 243

1. 지식재산권의 거래 243

2. 지식재산권의 평가 244

3. 지식재산권의 환가절차 250

Ⅴ. UNCITRAL 지적소유권 담보거래에 관한 지침과 채무자회생법개정 논의 251

1. UNCITRAL의 논의 251

2. 지식재산권에 대한 담보권에 관한 보충서 252

Ⅵ. 결론 254

1. 입법의 필요성 254

2. 해석론에 대한 비판 255

3. 입법론 256

9. 외국 도산절차의 승인 제도

Ⅰ. 들어가면서 261

Ⅱ. 외국도산절차승인의 법적 의미와 승인절차에 관한 각국의 차이 264

1. 외국도산절차의 승인에 대한 접근 방법 264

2. 외국도산절차의 승인 방식 267

3. 외국도산절차의 승인과 외국판결승인의 비교 267

Ⅲ. 외국도산절차의 승인에 기한 도산 관련 재판의 승인가능성 271

1. 1997년 모델법의 추가적 구제명령 272

2. 채무자회생법과 承認援助法 272

3. 미국의 연방파산법 제15장 273

4. 영국의 CBIR과 판례법 274

5. 검토 280

Ⅳ. 도산 관련 재판의 승인문제 -부인재판 283

1. 부인재판의 특수성 283

2. 부인소송에서 피고에 대한 인적관할권 283

3. 승인국에서 외국관재인의 부인권 행사가능 여부 284

4. 부인권의 준거법 286

Ⅴ. 결론 289

10. 국제도산사건의 관할과 준거법

Ⅰ. 머리말 293

Ⅱ. 국제도산의 입법주의 294

1. 보편주의와 속지주의 294

2. 속지주의의 내용 295

3. 주절차와 종절차 296

4. 채무자회생법의 규정 297

Ⅲ. 국제도산관할 297

1. 국제도산관할규칙 -직접관할 297

2. 채무자회생법의 규정 298

Ⅳ. 외국도산절차의 승인관할 -간접관할 304

1. 외국도산절차의 승인의 의의 304

2. 승인의 요건 306

3. 승인관할의 배제 -재산소재지 관할 307

4. 승인의 효과 307

Ⅴ. 도산국제사법 308

1. 총론 308

2. 도산절차의 개시 시기에 관한 준거법 309

3. 도산재단의 범위에 관한 준거법 310

4. 환취권의 준거법 312

5. 파산관재인 등의 지위에 관한 준거법 313

6. 도산채권의 신고 및 확정절차 -중재절차와 채권조사확정절차 315

7. 회생담보권의 준거법 317

8. 부인권의 준거법 323

9. 쌍방미이행 쌍무계약의 준거법 330

10. 상계의 준거법 335

11. 변호사가 본 도산 제도의 개선 방향

1. 강연 수락의 취지 341

2. 올바른 파산제도의 요소 341

3. 외국 파산제도의 교훈 345

4. 앞으로의 과제 347

12. EXECUTORY CONTRACTS IN INSOLVENCY: THE SOUTH KOREAN PERSPECTIVE

A. INTRODUCTION AND AVAILABLE INSOLVENCY PROCEDURE IN SOUTH KOREA 349

1. The DRBA 349

2. The CRPA 350

3. Out-of-Court Workouts based on Private Agreement 350

4. The Chapter 3 procedure (Liquidation) in the DRBA 351

5. The Chapter 2 procedure under the DRBA 352

B. TREATMENT OF EXECUTORY CONTRACTS IN THE SOUTH KOREAN LAW 354

1. Definition of Executory Contract 354

2. Assumption and Termination of Executory Contract 355

3. Assumption 356

4. Termination 357

5. Special Clause Related Bankruptcy in the Civil Code 358

6. Special Precepts Applicable Specific Contracts 358

7. Ipso Facto Clause 360

8. Legal Standards for Determining the Validity or Enforceability of an Ipso Facto Clause. 361

C. REFORMS 366

1. Prior to Asian Crisis in 1997 366

2. Major Reform of the DRBA and the CRPA 368

3. Revision Committee of the DRBA in 2021 369

D. CONCLUDING REMARKS 371

판례색인    373