제5판 2025.03.15

제4판 2021.12.15

제3판 2018. 6. 1

제2판 2014. 5. 25.

초판 2011. 11. 15.

제5판  머리말

법률가와 학자로서 법조계의 큰 기둥이셨던 이시윤 선생님이 2024. 11. 9. 우리 곁을 떠나셨다. 대학시절 선생님의 강의를 들었고 주례를 서 주신 것을 계기로 나와 선생님의 인연은 시작되었다. 선생님은 1982년 불후의 명저인 민사소송법 초판을 출간하셨는데, 당시 사법연수생인 나는 1980년부터 원고 작업을 돕게 되어 신민사소송법 17판까지 40여 년간 개정작업에 참여하였다. 

선생님은 고등고시 사법과 10회에 합격하신 후 서울대 법대와 사법대학원에서 강의를 하시고 독일 Erlangen-Nurnberg 대학교에서 2년간 수학하신 것에서 알 수 있듯이 민사소송법의 이론과 선진 외국 법제에도 밝으셨다. 오랜 법관생활 동안 민사재판 실무도 직접 담당하셨다. 그 결과 선생님은 평소 ‘연구하는 법관’, ‘실무를 아는 학자’가 필요하다고 생각하셨다. 그 소신에 따라 민사실무연구회의 창설멤버가 되어 민사절차법의 이론을 재판에 접목시키는 데 노력하셨고, 이후 실무가와 학자가 함께 하는 학회의 필요성을 절감하고 1992년에는 한국민사소송법학회, 2003년에는 한국민사집행법학회의 창립을 주도하여 각 초창기 회장으로서 학회의 기초를 닦으셨다. 나는 두 학회 모두 창립멤버로 참여하여 실무가측 연락을 담당하였다.

선생님은 초대 헌법재판관, 감사원장을 역임하시면서 헌법소원제도, 헌법재판에서의 가처분 등 우리 헌법재판의 기초를 닦는데 크게 공헌하시고, 공직사회의 합법성 감사 등에도 역량을 발휘하셨지만 그 때에도 늘 국내외 민사절차법 책을 옆에 두시고 연구를 게을리하신 적이 없다. 

선생님과 나는 일찍이 법학도와 실무가들이 민사소송 판례를 쉽게 찾아 체계서의 이론과 연계하여 볼 수 있도록 민사소송 판례를 체계서의 편제와 내용에 따라 분류하고, 체계서의 핵심 요지를 해당 부분에 서술하며, 주요판례에는 사안과 해설을 붙여 민사판례를 체계적으로 이해하는데 도움을 줄 수 있는 판례해설서가 필요하다는데 공감하였다. 그 작업으로 2000년에 ‘판례 민사소송법’을, 2002년에는 ‘판례해설 민사소송법’을 각 출간하였다. 이후 이원석 고법판사도 참여하여 판례를 분류한 각 소제목마다 체계서의 핵심 이론과 절차를 추가하여 박영사 발간의 이 책을 완성한 것이다.

판례검색 시스템을 주로 사용하는 요즘에 판례해설서가 필요한가라는 의문을 제기하는 분도 있다. 그러나 나는 달리 생각한다. 나는 로펌에서 인턴으로 온 로스쿨생과 신입변호사의 연수, 어소변호사 교육을 담당하고 있다. 그 과정에서 젊은 법학도와 법률가들이 판례검색 시스템을 이용하여 판례를 찾고 그 내용을 확인하는 모습을 보면서 그 한계를 직감하고 여전히 이 책과 같은 판례해설서가 필요함을 절감하였다. 판례에 대한 정확한 이해를 위해서는 처리하는 사건 또는 연구하는 분야에 연관된 판례가 무엇인지를 법조문이나 검색어로 찾아 읽는 것으로 충분하지 않다. 대법원은 특정 사건만을 위해 공간될 판례를 생성하는 것이 아니고, 그 판결이 해당 논점은 물론 관련 분야의 법해석에서도 충돌 없이 사용될 통일된 법리를 밝힌다는 전제에서 심사숙고한 결과물을 내는 것이다. 그런데 판례를 찾는 많은 이용자가 해당 논점에 관한 일반이론과 관련 판례에 대한 조사연구를 하지 않고 검색한 판결만을 보고 대법원의 견해가 어떻다고 단정하여 결과를 예측하는 경향을 수없이 보았다. 이 책은 판례를 체계서의 순서대로 배열하여 이용자가 검색하려는 논점에 대한 판례를 손쉽게 찾고, 아울러 일반이론과 관련 판례도 한눈에 볼 수 있도록 함으로써 판례에 대한 조사와 연구를 한층 심도 있게 하는 길잡이 역할을 하기 위한 것이다.

2021. 10.에 4판을 출간한 후 3년여가 지나 추가할 판례도 생겼고, 법학전문대학원협의회가 선정한 표준판례도 추가 변경되어 이를 반영할 필요도 있게 되었다. 종전과 같이 표준판례는 누락하지 않고 소개하면서 법학도와 실무가들의 편의를 위해 표준판례는 ◆로 표시하고, 그외 중요판례는 ▶로, 나머지 판례는 ▶로 표시하여 독자가 필요에 따라 해득할 부분을 정할 수 있도록 구분하였다.

출판계의 사정이 과거와 다른 현실에서도 흔쾌히 출판을 허락하신 안종만 회장님, 안상준 대표님과 조성호 이사님에게 깊은 감사를 드린다. 초판부터 지금까지 이 책을 다듬어 주시느라 정년이 되신 김선민 이사님에게 특히 경의를 표한다. 이번 개정판의 원고는 공저자인 이원석 서울고법 판사의 역할이 컸고, 법무법인(유한) 대륙아주의 이지은 선임도 도움을 주었다. 신혼 초부터 지금까지 이시윤 선생님의 민사소송법, 민사집행법 체계서는 물론 이 책을 준비하는 동안 정다운 시간을 함께 하지 못한 남편을 믿고 의지해준 아내에게 사랑과 감사의 마음을 전한다.

2025. 2. 

공저자 조관행 씀 

이시윤(李時潤)(1935~2024)

서울대학교 법과대학 법학과 졸업, 고등고시 사법과 10회 합격

서울대학교 대학원 법학과 수료, 법학박사(서울대학교)

독일 Erlangen-Nürnberg 대학교(1968~1970), 미국 Nevada 법관연수학교(1971) 및 University of the Pacific(1986) 수학

서울대학교 법과대학 조교수, 사법대학원 교무․학생과장, 경희대학교 법과대학 학장

한국민사소송법학회, 한국민사집행법학회, 한국민사법학회, 민사실무연구회 회장

법무부 민법개정분과위원장, 민사소송법개정특별위원장 

사법연수원 교수, 서울민․형사지법 및 서울고법부장판사, 춘천․수원지법원장, 헌법재판관, 감사원장 등 역임

수훈 : 대한변협 법률문화상, 천고법률문화상, 율곡법률문화상, 청조근정훈장

저서 : 소송물에 관한 연구(박사학위논문), 신민사소송법, 민사집행법(공저), 민사소송법입문, 주석 민사소송법(공편저), 주석 민사집행법(공편저)

조관행(趙寬行) 

서울대학교 법과대학 졸업, 제22회 사법시험 합격(사법연수원 12기), Yale Law School Visiting Scholar (1991~1992), 법학박사(경희대학교)

서울민·형사지법 판사, 대법원 재판연구관, 사법연수원 교수, 서울중앙지방법원 부장판사, 대전고등법원 수석부장판사, 서울고등법원 부장판사

한국민사소송법학회 부회장, 한국민사집행법학회 회장 역임

현 법무법인(유한) 대륙아주 변호사

저서 : 민사집행법(공저), 주석 민법(공편저), 주석 민사소송법(공편저), 주석 민사집행법(공편저), 변론준비절차에 관한 연구(박사논문) 

이원석(李沅錫)

고려대학교 법과대학 졸업, 제40회 사법시험 합격(사법연수원 30기), 고려대학교 대학원 법학과 박사과정 수료, UC Berkeley School of Law Visiting Scholar

서울중앙지법·서울남부지법·춘천지법·수원지법 판사, 대법원 재판연구관, 창원지법·수원지법·서울중앙지법 부장판사

현 서울고법 고법판사

저서 : 주석 상법(공편저)

제1편  신의성실의 원칙

제1. 소송상태의 부당형성 3

제2. 선행행위와 모순되는 거동(금반언칙) 6

제3. 소권의 실효 8

제4. 소권의 남용 12

제2편  소송의 주체

제1장  법원(法院)

제1절  민사재판권 17

제1. 대인적 제약 17

제2. 대물적 제약(국제재판관할권) 20

Ⅰ. 국제재판관할권의 결정기준―‘실질적 관련성’ 21

Ⅱ. 불법행위사건과 혼인관계사건의 국제재판관할권 28

Ⅲ. 기타 32

제2절  법관의 제척․기피․회피 33

제1. 법관의 제척원인 33

제2. 당사자의 기피권 35

제3. 제척․기피신청의 방식 37

제4. 제척․기피신청에 대한 재판 37

제5. 본안절차의 정지 37

제3절  관할 39

제1. 사물관할 39

제2. 토지관할 41

Ⅰ. 재판적 41

Ⅱ. 특별재판적의 적용에 있어서 몇 가지 주의할 점 41

Ⅲ. 관할의 경합과 표준시 44

제3. 합의관할 45

Ⅰ. 관할합의의 요건 45

Ⅱ. 합의의 모습 46

1. 부가적 합의와 전속적 합의 46

2. 국제재판관할의 합의 47

Ⅲ. 합의의 효력 48

제4. 변론관할 50

제5. 소송의 이송 50

Ⅰ. 이송의 의의와 적용범위 50

Ⅱ. 이송의 종류 52

Ⅲ. 이송의 효력 54

제2장  당 사 자

제1절  당사자의 확정 57

제1. 당사자확정의 기준 58

제2. 당사자표시의 정정 59

Ⅰ. 당사자표시의 정정이 허용되는 경우 60

1. 오기(誤記)인 경우 60

2. 당사자능력 또는 당사자적격이 없는 자를 당사자로 표시한 경우 60

3. 소 제기 전 사망한 사람을 피고로 삼은 경우 61

Ⅱ. 당사자표시의 정정이 허용되지 않는 경우 61

제3. 성명모용소송 62

제4. 사망자를 당사자로 한 소송 63

Ⅰ. 사망자를 피고로 표시한 경우 당사자의 확정 63

Ⅱ. 사망자를 당사자로 한 소송에 관한 기타 쟁점 67

1. 사망자를 원고로 표시하여 제소한 경우 67

2. 소 제기 전 당사자의 사망을 간과하고 한 판결의 효력 68

3. 소 제기 후 당사자가 사망한 경우 69

제2절  당사자의 자격 70

제1관  당사자능력 70

제1. 권리능력자 71

Ⅰ. 자연인 71

Ⅱ. 법인 72

제2. 권리능력 없는 사단 또는 재단 72

Ⅰ. 비법인사단․재단의 의의 72

Ⅱ. 각종 비법인사단․재단 74

1. 자연부락(리․동) 74

2. 종교단체 75

3. 종중․문중 77

4. 학교, 유치원 78

5. 그 외 당사자능력을 인정한 예 78

Ⅲ. 민법상의 조합 80

제2관  당사자적격 82

제1. 소의 종류와 정당한 당사자 83

Ⅰ. 이행의 소 83

Ⅱ. 확인의 소 84

1. 확인의 이익 84

2. 단체대표자 지위에 관한 다툼의 소 85

3. 주주총회․이사회결의의 효력을 다투는 소 87

Ⅲ. 형성의 소 88

제2. 제3자의 소송담당 88

Ⅰ. 법정소송담당 89

1. 제3자가 권리주체인 사람과 함께 소송수행권을 갖는 경우(병행형) 89

2. 제3자가 권리주체인 사람에 갈음하여 소송수행권을 갖는 경우(갈음형) 94

Ⅱ. 임의적 소송담당 97

1. 허용 요건 97

2. 인정사례와 불인정사례 98

Ⅲ. 제3자의 소송담당과 기판력 99

제3관  소송능력 99

제4관  변론능력 101

제3절  소송상의 대리인 102

제1. 법정대리인 103

Ⅰ. 법정대리인의 의의와 종류 103

1. 실체법상의 법정대리인 103

2. 소송법상의 특별대리인 103

3. 법인 등 단체의 대표자 105

Ⅱ. 법정대리인의 권한 107

1. 각 법정대리인의 권한 범위 107

2. 공동대리 109

3. 권한의 증명 110

Ⅲ. 법정대리권의 소멸과 통지 110

제2. 임의대리인(소송대리인) 111

Ⅰ. 소송대리인의 의의와 종류 111

Ⅱ. 소송대리인의 자격―변호사대리의 원칙 111

Ⅲ. 소송대리권의 수여 112

Ⅳ. 소송대리권의 범위 113

1. 권한의 법정(法定) 113

2. 소송위임에 의한 소송대리인의 권한범위 114

3. 개별대리의 원칙 117

4. 소송대리권의 증명 118

5. 당사자의 경정권 118

Ⅴ. 소송대리권의 소멸 119

1. 불소멸사유 119

2. 소멸사유와 소멸의 통지 119

제3. 무권대리인 120

Ⅰ. 의의 120

Ⅱ. 대리권에 대한 조사 120

1. 직권조사 120

2. 보정명령 121

Ⅲ. 대리권 흠결의 효과―무권대리행위의 추인 123

1. 대리권 흠결의 효과 123

2. 무권대리행위의 추인 123

Ⅳ. 쌍방대리의 금지 126

Ⅴ. 소송행위와 표현대리 128

제3편  제1심의 소송절차

제1장  소송의 개시

제1절  소의 의의와 종류 132

제1. 형성의 소 132

Ⅰ. 개설 132

Ⅱ. 형성의 소의 종류 134

1. 소송법상 형성의 소 134

2. 형식적 형성의 소 135

Ⅲ. 형성의 소의 효력 136

제2. 소의 종류가 문제되는 경우 137

Ⅰ. 주주총회결의무효․부존재확인의 소와 이사회결의무효확인의 소 137

Ⅱ. 사해행위취소의 소 139

제2절  소송요건 140

제1. 총설 140

제2. 소의 이익(권리보호요건) 144

Ⅰ. 의의 144

Ⅱ. 권리보호의 자격(각종의 소에 공통적인 일반적 요건으로서의 소의 이익) 144

1. 재판상 청구할 수 있는 구체적인 권리 또는 법률관계일 것 144

2. 법률상․계약상 제소금지사유가 없을 것 151

3. 제소장애사유가 없을 것 153

4. 원고가 이미 확정판결을 받은 경우가 아닐 것 155

5. 신의칙위반의 제소가 아닐 것(신의칙 부분 참조) 157

Ⅲ. 권리보호의 이익 또는 필요(각종의 소에 특수한 소의 이익) 157

1. 이행의 소 157

2. 확인의 소 172

3. 형성의 소 194

제3절  소송물 197

제1. 총설 197

Ⅰ. 소송물과 그 실천적 의미 197

Ⅱ. 소송물에 관한 여러 견해 197

1. 학설의 대립 197

2. 판례의 입장 198

제2. 판례에 따른 각종의 소의 소송물 199

Ⅰ. 이행의 소 199

1. 점유의 소와 본권의 소 199

2. 등기청구소송 200

3. 손해배상청구소송 203

4. 일부청구 205

Ⅱ. 확인의 소 208

Ⅲ. 형성의 소 209

제4절  소의 제기 211

제5절  재판장의 소장심사와 소제기 후의 조치 213

제1. 재판장의 소장심사 213

제2. 소장부본의 송달, 피고의 답변서 제출의무와 무변론판결, 제1회 기일의 지정 216

제6절  소제기의 효과 216

제1. 중복된 소제기의 금지 216

Ⅰ. 총설 216

Ⅱ. 중복소송의 요건―동일한 사건인지 여부가 문제되는 경우 218

1. 당사자의 동일 218

2. 청구(소송물)의 동일 222

Ⅲ. 국제적 중복소송 227

제2. 실체법상의 효과 228

Ⅰ. 총설 228

Ⅱ. 시효의 중단 229

1. 시효중단의 효력이 있는 재판상 청구 229

2. 시효가 중단되는 권리의 범위 231

3. 응소행위와 시효의 중단 234

4. 일부청구와 시효중단의 범위 239

제2장  변    론

제1절  변론의 의의와 종류 242

제2절  심리에 관한 원칙 243

제1. 직접주의 243

제2. 처분권주의 244

Ⅰ. 의의 244

Ⅱ. 청구의 질적 동일 248

Ⅲ. 청구의 양적 동일 250

1. 양적 상한 250

2. 일부인용 253

제3. 변론주의 260

Ⅰ. 의의 260

Ⅱ. 변론주의의 내용 261

1. 주장책임 261

2. 자백의 구속력 272

3. 직권증거조사의 원칙적 금지 272

Ⅲ. 변론주의의 한계(적용범위) 273

Ⅳ. 변론주의의 예외(제한) 274

1. 직권탐지주의 274

2. 직권조사사항 275

제4. 석명권 278

Ⅰ. 석명권의 의의 278

Ⅱ. 석명권의 범위와 한계―적극적 석명의 문제 279

1. 적극적 석명의 허용 여부 279

2. 적극적 석명을 요구하지 않은 사례 281

3. 적극적 석명을 요구한 사례 282

Ⅲ. 석명의 대상―판례가 석명의무 위반으로 본 사례들 285

1. 청구취지 또는 소송물에 대한 석명 285

2. 청구원인 또는 주장에 대한 석명 288

3. 증거에 대한 석명 290

Ⅳ. 지적의무 293

1. 의의 293

2. 지적의무 위반 사례 295

제5. 적시제출주의 299

Ⅰ. 총설 299

Ⅱ. 실기한 공격방어방법의 각하 299

1. 의의 299

2. 각하의 요건 301

제6. 소송절차에 관한 이의권(책문권) 303

Ⅰ. 의의 303

Ⅱ. 이의권의 포기․상실이 인정되는 경우 304

제3절  변론의 준비 306

제1. 준비서면 306

Ⅰ. 의의 306

Ⅱ. 준비서면을 제출하지 않은 경우의 불이익 307

제2. 변론준비절차 308

제4절  변론의 내용과 당사자의 소송행위 309

제1. 변론의 내용 309

Ⅰ. 당사자의 소송행위의 종류 309

1. 신청과 공격방어방법 309

2. 주장 309

Ⅱ. 항변 310

1. 본안전항변 310

2. 본안의 항변 311

Ⅲ. 소송에 있어서 형성권의 행사 312

제2. 소송행위 315

Ⅰ. 소송행위 일반 315

1. 의의와 해석원칙 315

2. 소송상의 합의 316

Ⅱ. 소송행위의 특질―사법상의 법률행위와 다른 특색 321

1. 소송행위의 조건과 기한 321

2. 소송행위의 철회와 의사의 하자에 기한 취소 323

3. 소송행위의 하자의 치유 326

제5절  변론의 실시 327

제1. 변론의 제한, 분리, 병합 327

제2. 변론의 재개 327

Ⅰ. 변론재개의 요부 327

Ⅱ. 구체적 사례 329

1. 재개신청을 받아들이지 않은 것이 심리미진에 해당하는 사례 329

2. 재개신청을 받아들이지 않은 것이 심리미진에 해당하지 않는 사례 330

제3. 변론조서 331

Ⅰ. 의의, 기재사항, 공개와 정정 331

Ⅱ. 조서의 증명력 331

1. 변론의 방식에 관한 사항 331

2. 변론의 내용에 관한 사항 332

제6절  변론기일에 있어서의 당사자의 결석(기일의 해태) 332

제1. 의의 332

제2. 당사자 일방의 기일해태―진술간주와 자백간주 334

Ⅰ. 진술간주―주장서면을 제출한 당사자가 기일해태한 경우 334

Ⅱ. 자백간주―주장서면을 제출하지 않은 당사자가 기일해태한 경우 335

제3. 당사자 쌍방의 기일해태―소취하 간주 335

제7절  기일․기간 및 송달 337

제1. 기일 337

Ⅰ. 기일의 지정 337

Ⅱ. 기일지정신청 338

Ⅲ. 기일의 변경 339

Ⅳ. 기일의 통지와 실시 339

제2. 기간 340

Ⅰ. 기간의 종류 340

Ⅱ. 기간의 불준수와 소송행위의 추완 343

1. 의의 343

2. 추후보완사유 343

3. 추후보완절차 348

4. 추후보완의 효과 350

제3. 송달 351

Ⅰ. 의의 351

Ⅱ. 송달기관 351

Ⅲ. 송달받을 사람 352

Ⅳ. 송달실시의 방법 354

1. 교부송달 354

2. 우편송달(발송송달) 360

3. 공시송달 362

Ⅴ. 송달의 하자 363

제8절  소송절차의 정지 365

제1. 총설 365

제2. 소송절차의 중단 366

Ⅰ. 중단사유 366

1. 당사자의 사망(제233조) 366

2. 당사자인 법인의 합병(제234조) 368

3. 소송능력의 상실 또는 법정대리권의 소멸(제235조) 370

4. 수탁자의 임무 종결(제236조) 370

5. 소송담당자의 자격상실(제237조 제1항), 선정당사자 전원의 자격상실(제237조 제2항) 370

6. 당사자의 파산(제239조), 파산절차의 해지(제240조) 371

Ⅱ. 중단의 예외 372

1. 중단의 예외 사유―소송대리인의 존재 372

2. 소송계속 중 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우의 법률관계 373

Ⅲ. 중단의 해소―소송수계 377

1. 수계신청의 의의, 수계신청권자, 수계신청절차 377

2. 수계신청에 관한 재판 379

제3. 소송절차의 중지 379

제4. 소송절차정지의 효과 380

Ⅰ. 당사자의 소송행위 380

Ⅱ. 법원의 소송행위 381

제3장  증    거

제1절  총설 386

Ⅰ. 증거능력과 증거력 386

Ⅱ. 본증과 반증 387

Ⅲ. 증명과 소명 388

Ⅳ. 엄격한 증명과 자유로운 증명 388

제2절  증명의 대상 389

제3절  불요증사실 391

제1. 재판상의 자백 391

Ⅰ. 요건 391

1. 구체적 사실을 대상으로 할 것(자백의 대상) 391

2. 상대방의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 진술일 것(자백의 내용) 397

3. 그 소송의 변론기일이나 변론준비기일에서의 진술일 것(자백의 형식) 401

Ⅱ. 효력 401

1. 내용 및 범위 401

2. 법원에 대한 구속력(사실인정권의 배제) 402

3. 당사자에 대한 구속력 403

제2. 자백간주(의제자백) 406

Ⅰ. 의의 406

Ⅱ. 자백으로 간주되는 경우 406

1. 변론에서 상대방의 주장사실을 명백히 다투지 아니한 경우 406

2. 당사자 일방이 기일에 불출석한 경우 408

3. 답변서를 제출하지 아니한 경우 409

Ⅲ. 자백간주의 효력 409

1. 법원에 대한 구속력 409

2. 당사자에 대한 구속력 409

제3. 현저한 사실 410

Ⅰ. 공지의 사실 410

Ⅱ. 법원에 현저한 사실 411

제4절  증거조사의 개시 412

제1. 증거신청 412

제2. 증거의 채부 결정 413

Ⅰ. 서설―채택 여부의 자유 413

Ⅱ. 유일한 증거 413

Ⅲ. 증거채택 여부 결정 415

제3. 직권증거조사 415

제5절  증거조사의 실시 416

제1. 증인신문 416

제2. 감정 416

Ⅰ. 의의 416

Ⅱ. 감정절차 417

Ⅲ. 감정결과의 채택 여부 418

제3. 서증 421

Ⅰ. 서증의 의의 421

Ⅱ. 문서의 종류 422

1. 공문서와 사문서 422

2. 처분문서와 보고문서 422

Ⅲ. 문서의 증거능력 425

Ⅳ. 문서의 증거력 425

1. 서증에 대한 증거판단의 순서 425

2. 문서의 형식적 증거력―진정성립 425

3. 문서의 실질적 증거력(증거가치) 436

Ⅴ. 서증신청의 절차 441

1. 문서의 직접 제출 441

2. 문서제출명령 443

3. 문서송부의 촉탁 451

제4. 검증 452

제5. 당사자신문 453

제6. 그 밖의 증거 455

제6절  자유심증주의 455

제1. 증거원인 455

Ⅰ. 변론 전체의 취지 456

Ⅱ. 증거조사의 결과 457

1. 증거방법의 무제한 457

2. 증거력(증거가치)의 자유평가 458

3. 증거공통의 원칙 459

제2. 자유심증의 정도 460

Ⅰ. 사실인정에 필요한 심증의 정도 460

1. 원칙―고도의 개연성에 대한 확신 460

2. 손해배상소송에서의 증명도의 경감―상당한 개연성 있는 증명 461

Ⅱ. 자의금지(恣意禁止) 463

1. 자유심증의 의미 463

2. 증거 취사선택의 이유를 설명해야 하는지 여부 463

제3. 사실인정의 위법과 상고 465

제4. 자유심증의 예외 466

1. 증거방법 또는 증거력의 법정(法定) 466

2. 증거계약 466

3. 증명방해 466

제7절  증명책임 468

제1. 의의 및 기능 468

제2. 증명책임의 분배 469

Ⅰ. 서설 469

Ⅱ. 법률요건분류설에 기한 증명책임의 분배 469

1. 개요 469

2. 판례에 나타난 구체적인 사례 470

제3. 증명책임의 전환 481

제4. 증명책임의 완화 482

Ⅰ. 법률상의 추정 482

1. 의의 482

2. 등기의 추정력 483

3. 의사적(유사적) 추정 490

Ⅱ. 사실상의 추정 491

1. 의의 491

2. 일응의 추정(또는 표현증명)과 간접반증 491

Ⅲ. 특수소송에서의 증명책임 493

1. 공해소송(환경침해소송) 493

2. 의료과오소송 499

3. 제조물책임소송 506

제4편  소송의 종료

제1장  총    설

제1. 소송종료사유 512

제2. 소송종료선언 512

Ⅰ. 의의 512

Ⅱ. 소송종료선언을 하는 경우 512

제2장  당사자의 행위에 의한 종료

제1절  소의 취하 516

제1. 의의 516

제2. 소취하계약 517

제3. 소취하의 요건 519

Ⅰ. 피고의 동의 519

Ⅱ. 소송행위로서 유효한 요건을 갖출 것 520

제4. 소취하의 방법 521

제5. 소취하의 효과 522

Ⅰ. 소송계속의 소급적 소멸 522

Ⅱ. 재소(再訴)의 금지 523

1. 의의 523

2. 재소금지의 요건 523

3. 재소금지의 효과 535

제6. 소취하의 효력에 대한 다툼 536

제2절  청구의 포기․인낙 537

제1. 의의와 법적 성질 537

제2. 요건 538

제3. 시기와 방식 540

제4. 효과 540

제3절  재판상화해(조정 포함) 541

제1. 소송상화해 542

Ⅰ. 의의 및 법적 성질 542

1. 의의 542

2. 법적 성질 542

Ⅱ. 요건 544

1. 당사자에 관한 요건 544

2. 소송물에 관한 요건 544

3. 시기와 방식에 관한 요건 547

Ⅲ. 효과 547

1. 소송종료효 547

2. 기판력 548

3. 집행력 551

4. 형성력(창설적 효력) 551

5. 소송상화해의 효력을 다투는 방법 553

Ⅳ. 화해권고결정 555

제2. 제소전화해 556

Ⅰ. 의의 556

Ⅱ. 제소전화해의 효력 556

1. 기판력과 집행력 556

2. 창설적 효력 558

3. 제소전화해조서에 대한 불복 559

제3장  종국판결에 의한 종료

제1절  재판 561

제2절  판결 563

제1관  판결의 종류 563

제1. 중간판결 563

제2. 종국판결 564

Ⅰ. 의의 564

Ⅱ. 전부판결과 일부판결 564

Ⅲ. 재판의 누락과 추가판결 565

제2관  판결의 성립 568

제1. 판결서(판결원본) 568

Ⅰ. 당사자와 법정대리인 568

Ⅱ. 주문 569

Ⅲ. 청구취지와 상소취지 571

Ⅳ. 이유 571

Ⅴ. 변론종결일, 법원, 법관의 서명날인 572

제2. 판결의 선고 572

제3. 판결의 송달 573

제3관  판결의 효력 574

제1. 기속력 574

Ⅰ. 의의 574

Ⅱ. 판결의 경정 574

1. 경정의 요건 574

2. 경정절차 581

3. 경정의 효과 582

제2. 형식적 확정력 584

제3. 실질적 확정력(기판력) 586

Ⅰ. 기판력 일반 586

1. 기판력의 의의 및 본질 586

2. 기판력의 작용 588

3. 기판력이 있는 재판 596

Ⅱ. 기판력의 시적 범위(표준시) 607

1. 표준시 전에 존재한 사유(실권효, 차단효) 607

2. 표준시 후에 발생한 새로운 사유 612

3. 표준시 후의 형성권의 행사 616

4. 표준시 전의 권리관계 618

5. 정기금판결에 대한 변경의 소 619

Ⅲ. 기판력의 객관적 범위 620

1. 판결주문의 판단 621

2. 판결이유 중의 판단 628

Ⅳ. 기판력의 주관적 범위 638

1. 당사자 639

2. 변론종결 후의 승계인 641

3. 청구의 목적물 소지자 650

4. 제3자 소송담당에서의 권리귀속주체 651

4. 일반 제3자 656

제4. 판결의 기타 효력 656

Ⅰ. 집행력 656

Ⅱ. 형성력 657

Ⅲ. 법률요건적 효력 657

Ⅳ. 반사적 효력 658

제5. 판결의 무효 659

제6. 판결의 편취(사위판결) 660

Ⅰ. 의의 660

Ⅱ. 소송법상의 구제책 660

1. 성명모용소송 661

2. 공시송달에 의한 경우 661

3. 허위주소로 송달한 사위판결 662

4. 참칭대표자 소송 664

Ⅲ. 실체법에 의한 구제책 665

1. 부당이득 665

2. 불법행위 666

3. 청구이의의 소 669

제4관  종국판결의 부수적 재판 670

제1. 가집행의 선고 670

Ⅰ. 의의 및 요건 670

Ⅱ. 절차 및 방식 670

Ⅲ. 효력 671

Ⅳ. 가집행선고의 실효와 원상회복 672

1. 가집행선고의 실효 672

2. 원상회복 및 손해배상의무 673

제2. 소송비용의 재판 676

Ⅰ. 소송비용 676

Ⅱ. 소송비용의 부담 676

1. 소송비용부담의 원칙 676

2. 소송비용부담의 재판 677

Ⅲ. 소송비용액확정결정 678

Ⅳ. 소송비용의 담보 680

제5편  병합소송

제1장  병합청구소송(청구의 복수)

제1절  청구의 병합(소의 객관적 병합) 682

제1. 병합요건 682

제2. 병합의 모습 684

Ⅰ. 단순병합 684

Ⅱ. 선택적 병합 685

Ⅲ. 예비적 병합 687

제3. 심판 688

Ⅰ. 심리 및 판결 688

Ⅱ. 일부 청구에 대한 판단의 누락 692

1. 단순병합의 경우 692

2. 선택적․예비적 병합의 경우 694

Ⅲ. 상소(이심의 범위와 심판의 대상) 698

제2절  청구의 변경 700

제1. 총설 700

Ⅰ. 의의 700

Ⅱ. 청구의 감축 701

제2. 청구변경의 모습 702

Ⅰ. 교환적 변경 702

Ⅱ. 추가적 변경 704

Ⅲ. 변경의 형태가 불분명한 경우 705

제3. 청구변경의 요건 706

Ⅰ. 청구의 기초가 동일할 것 706

Ⅱ. 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것 709

Ⅲ. 사실심에 계속되고 변론종결 전일 것 710

Ⅳ. 청구의 추가적 변경에서는 청구병합의 일반요건을 갖출 것 711

제4. 절차 712

제5. 심판 714

Ⅰ. 청구변경의 적법 판단 및 신 청구에 대한 판단 714

Ⅱ. 청구변경의 간과 714

제3절  중간확인의 소 715

제4절  반소 717

제1. 의의 717

제2. 반소의 모습 718

제3. 요건 719

Ⅰ. 상호관련성(견련관계) 719

1. 본소 청구와의 상호관련성 720

2. 본소 방어방법과의 상호관련성 720

Ⅱ. 본소가 사실심에 계속되고 변론종결 전일 것 721

제4. 심판 724

제2장  다수당사자소송(당사자의 복수)

제1절  공동소송 726

제1. 공동소송의 요건 726

제2. 통상공동소송 727

Ⅰ. 공동소송인 독립의 원칙 727

1. 소송자료의 불통일 727

2. 소송진행의 불통일 728

3. 재판의 불통일 729

Ⅱ. 공동소송인 독립의 원칙의 수정 731

제3. 필수적 공동소송 732

Ⅰ. 고유필수적 공동소송 732

1. 형성권의 공동귀속 733

2. 합유․총유관계 소송 735

3. 공유관계소송 740

Ⅱ. 유사필수적 공동소송 746

Ⅲ. 필수적 공동소송으로 볼 수 없는 예(이론상 합일확정소송) 748

Ⅳ. 필수적 공동소송의 심판 749

1. 소송요건의 흠결과 그 효과 749

2. 소송자료의 통일 750

3. 소송진행의 통일 751

제4. 공동소송의 특수형태 753

Ⅰ. 예비적․선택적 공동소송 753

1. 소송의 형태 754

2. 허용요건 754

3. 심판방법 757

Ⅱ. 공동소송인의 추가 761

제2절  선정당사자 761

Ⅰ. 요건 762

Ⅱ. 선정의 방법 763

Ⅲ. 선정의 효과 764

Ⅳ. 선정당사자의 자격이 없는 때의 효과 765

제3절  제3자의 소송참가 767

제1관  보조참가 767

제1. 의의 767

제2. 보조참가의 요건 767

Ⅰ. 타인 간의 소송계속 767

Ⅱ. 소송결과에 대한 법률상의 이해관계(참가이유) 769

1. 소송결과에 대한 이해관계 769

2. 법률상의 이해관계 770

제3. 참가절차 771

제4. 참가인의 소송상 지위 772

Ⅰ. 보조참가인의 종속성 772

Ⅱ. 보조참가인의 독립성 773

Ⅲ. 보조참가인이 할 수 있는 소송행위의 범위 773

1. 보조참가인이 할 수 있는 소송행위 773

2. 보조참가인이 할 수 없는 소송행위 773

제5. 재판의 참가인에 대한 효력 776

Ⅰ. 효력의 성질(참가적 효력) 776

Ⅱ. 참가적 효력의 범위 777

1. 주관적 범위 777

2. 객관적 범위 778

Ⅲ. 참가적 효력의 배제 779

제2관  공동소송적 보조참가 780

제1. 공동소송적 보조참가의 요건 780

제2. 공동소송적 보조참가인의 지위 782

제3관  소송고지 785

제1. 의의 785

제2. 소송고지의 방식 785

제3. 소송고지의 효과 786

Ⅰ. 소송법상의 효과 786

1. 피고지자의 지위 786

2. 참가적 효력 786

Ⅱ. 실체법상의 효과 788

제4관  독립당사자참가 790

제1. 의의 790

제2. 소송의 구조 790

제3. 참가요건 791

Ⅰ. 다른 사람 사이에 소송이 계속 중일 것 791

Ⅱ. 참가이유가 있을 것 791

1. 권리주장참가 792

2. 사해방지참가 796

3. 권리주장참가와 사해방지참가의 관계 800

Ⅲ. 참가의 취지(원․피고의 양쪽 또는 어느 한쪽을 당사자로 할 것) 800

Ⅳ. 소의 병합요건을 갖출 것 801

제4. 참가절차 802

Ⅰ. 참가신청 802

Ⅱ. 중첩적 독립당사자참가 803

제5. 참가소송의 심판 803

Ⅰ. 참가요건과 소송요건의 조사 803

Ⅱ. 본안심판 804

1. 소송자료의 통일 805

2. 소송진행의 통일 805

3. 모순 없는 본안판결 806

Ⅲ. 판결에 대한 상소 808

1. 이심의 범위 808

2. 상소하지 않은 당사자의 상소심에서의 지위 810

3. 불이익변경금지원칙의 배제 810

제6. 단일소송 또는 공동소송으로의 환원(독립당사자참가소송의 붕괴) 813

Ⅰ. 본소의 취하 또는 각하 813

Ⅱ. 참가의 취하 또는 각하 814

제5관  공동소송참가 814

제1. 의의 814

제2. 요건 815

제4절  당사자의 변경 820

제1. 임의적 당사자변경 820

Ⅰ. 의의 820

Ⅱ. 피고의 경정 820

Ⅲ. 필수적 공동소송인의 추가 822

제2. 소송승계 824

Ⅰ. 의의 824

Ⅱ. 당연승계 824

Ⅲ. 특정승계(소송물의 양도) 824

1. 의의 824

2. 참가승계 826

3. 인수승계 828

Ⅳ. 전 당사자의 지위와 소송탈퇴 829

제6편  상소심절차

제1장  총    설

제1. 상소의 일반요건 834

Ⅰ. 상소의 대상적격 834

Ⅱ. 적법한 상소 제기 836

1. 상소장을 제출하여야 하는 법원 836

2. 상소장 기재사항 837

3. 상소기간의 준수 838

Ⅲ. 상소권의 포기 839

Ⅳ. 불상소의 합의 840

1. 불상소합의의 요건과 방식 840

2. 불상소합의의 효력 841

Ⅴ. 상소의 이익 843

1. 전부 승소한 당사자―원칙적 불허 843

2. 전부 승소한 당사자―예외적 허용 844

3. 판결이유 중의 판단에 대한 불복 846

4. 소각하 판결에 대한 불복 848

5. 제1심판결에 불복하지 아니한 당사자의 상고 848

제2. 상소의 효력 849

1. 병합청구의 경우 850

2. 공동소송의 경우 853

제2장  항    소

제1절  항소심의 구조 855

제2절  항소의 제기 856

제1. 제1심 및 항소심 재판장의 항소장심사권 856

제2. 항소이유서의 제출 859

제3. 항소의 취하 859

제4. 부대항소 862

제3절  항소심의 심리 864

제1. 변론의 범위(심판의 범위) 864

Ⅰ. 원칙적인 경우 865

Ⅱ. 청구의 변경이 있는 경우 866

Ⅲ. 파기환송 후 항소심의 경우 867

제2. 제1심의 속행으로서의 변론 868

제4절  항소심의 종국적 재판 869

제1. 제1심판결의 취소 869

1. 자판 869

2. 환송 871

3. 이송 872

제2. 불이익변경금지의 원칙 873

1. 원칙 873

2. 예외 876

제3장  상    고

제1절  상고심의 특색 879

제2절  상고이유 880

제1. 일반적 상고이유 880

Ⅰ. 법령해석 또는 법령적용의 잘못 880

1. 의의 880

2. 경험칙 위반 882

3. 채증법칙 위반 883

Ⅱ. 판단상의 과오와 절차상의 과오 885

Ⅲ. 판결에 영향이 없는 법령위반 886

Ⅳ. 기타―적법한 상고이유가 아닌 경우 887

제2. 절대적 상고이유 887

Ⅰ. 판결법원 구성의 위법(제1호) 887

Ⅱ. 판결에 관여할 수 없는 판사의 관여(제2호) 888

Ⅲ. 대리권․특별수권의 흠결(제4호) 889

Ⅳ. 변론공개 규정의 위반(제5호) 891

Ⅴ. 이유불비, 이유모순(제6호) 891

1. 이유불비 891

2. 이유모순 893

제3. 그 밖의 상고이유―재심사유 894

제3절  상고심의 절차 895

제1. 상고의 제기 895

Ⅰ. 상고이유서의 제출 895

Ⅱ. 부대상고 898

제2. 상고심의 본안심리 899

Ⅰ. 심리의 범위 899

Ⅱ. 소송자료 899

제3. 상고심의 종료 901

Ⅰ. 상고각하 판결 901

Ⅱ. 상고기각 판결 902

Ⅲ. 상고인용 판결 902

1. 파기환송(이송) 902

2. 파기자판 908

제4장  항    고

제1. 항고의 적용범위 910

제2. 항고절차 912

Ⅰ. 항고의 제기 912

Ⅱ. 항고제기의 효력 913

1. 재도의 고안 913

2. 이심의 효력과 집행정지의 효력 914

Ⅲ. 항고심의 심판 914

제3. 재항고 915

Ⅰ. 적용범위 915

Ⅱ. 재항고의 절차 917

제4. 특별항고 918

Ⅰ. 특별항고 대상 918

Ⅱ. 특별항고이유 919

Ⅲ. 특별항고 절차 920

Ⅳ. 절차혼동의 특별항고 921

제7편  재심절차

제1. 재심의 개념 및 재심소송의 소송물 924

1. 재심의 구조―두 단계의 심판(재심의 허부와 본안심판) 924

2. 재심소송에서 소송물의 구별―재심사유별로 별개의 소송물 925

제2. 적법요건 926

Ⅰ. 재심당사자 926

Ⅱ. 재심의 대상적격 927

Ⅲ. 재심기간 930

1. 재심사유 있음을 안 날로부터 30일 930

2. 판결이 확정된 때로부터 5년 932

3. 재심기간의 제한이 없는 경우 933

제3. 재심사유 934

Ⅰ. 재심사유의 의의 934

Ⅱ. 보충성(재심사유와 상고) 934

Ⅲ. 각개의 재심사유 935

1. 개설 935

2. 개별 재심사유 939

제4. 재심절차 956

Ⅰ. 관할법원 956

Ⅱ. 소송절차에 관한 규정의 준용 957

Ⅲ. 재심의 소의 심리 958

1. 재심사유 등의 조사 958

2. 본안의 심판 960

제5. 준재심 961

Ⅰ. 준재심의 소(조서에 대한 준재심) 961

Ⅱ. 준재심신청(결정․명령에 대한 준재심) 965

제8편  간이소송절차

제1. 소액사건 심판절차 968

제2. 독촉절차(지급명령) 970

제9편  민사집행

제1장  보전처분 974

제2장  부동산집행 984

제3장  채권집행 996

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