초판발행 2024.11.30

머 리 말

?형법주해?는 법서 출판의 명가인 박영사의 창업 70주년을 기념하기 위하여 출간되는 형법의 코멘타르(Kommentar)로서, 1992년 출간된 ?민법주해?에 이어 30년 만에 이어지는 기본법 주해 시리즈의 제2탄에 해당한다.

그런 점에서 ?민법주해?의 편집대표인 곽윤직 교수께서 ‘머리말’에서 강조하신 아래와 같은 ?민법주해?의 내용과 목적은 세월은 흘렀지만 ?형법주해?에도 여전히 타당하다고 생각된다.

“이 주해서는 각 조문마다 관련되는 중요한 판결을 인용해 가면서 확정된 판례이론을 밝혀주고, 한편으로는 이론 내지 학설을 모두 그 출전을 정확하게 표시하고, 또한 논거를 객관적으로 서술하여 민법 각 조항의 구체적인 내용을 밝히려는 것이므로, (중략) 그 목적하는 바는, 위와 같은 서술을 통해서 우리의 민법학의 현재수준을 부각시키고, 아울러 우리 민법 아래에서 생기는 법적 분쟁에 대한 올바른 해답을 찾을 수 있게 하려는 데 있다.”

이처럼 법률 주해(또는 주석)의 기능은 법률을 해석?운용함에 있어 도움이 되는 정보를 제공함으로써 구체적 사건을 해결하는 실무의 법적 판단에 봉사하는 데 있다고 할 수 있다. 주해서를 통해서 제공되어야 할 정보는 1차적으로 개별 조문에 대한 문리해석이다. 이러한 문리해석에 더하여, 주해서에는 각 규정들의 체계적 연관관계나 흠결된 부분을 메우는 보충적 법이론은 물론, 법률의 연혁과 외국 입법례 및 그 해석에 대한 정보가 담겨 있어야 하고, 때로는 사회문제를 해결할 수 있는 입법론이 제시되어야 한다.

그러나 무엇보다도 실무에서 중요한 역할을 하는 것은 판례이므로, 판례의 법리를 분석하고 그 의미를 체계적으로 정리하는 일은 주해서에서 빠뜨릴 수 없는 중요한 과제이다. 다만 성문법주의 법제에서 판례는 당해 사건에서의 기속력을 넘어 공식적인 법원(法源)으로 인정되지는 않으며, 판례 자체가 변경되기도 한다. 이러한 점에서 주해서는 단순한 판례의 정리를 넘어 판례에 대한 비판을 통해 판례를 보충하고 대안을 제시함으로써 장래 법원(法院)의 판단에 동원될 수 있는 법적 지식의 저장고 역할도 하여야 한다.

그런데 형사판결도 결국 형법률에 근거하여 내려진다. 형법률에 대한 법관의 해석으로 내려진 판결 및 그 속에서 선광(選鑛)되어 나오는 판례법리는 구체적인 사안과 접촉된 법률이 만들어 낸 개별적 결과이다. 그러므로 또 다른 사안을 마주하는 법관은 개별 법리의 원천으로 돌아갈 필요가 있다. 법관이 형법률을 적용함에 있어, 개별 사안에 나타난 기존의 판결이나 판례를 넘어 그러한 판례를 만들어 내는 형법률의 체계인 형법을 발견할 때 비로소 개별 법리의 원천으로 돌아가는 광맥을 찾은 것이다. ?형법주해?는 이러한 광맥을 찾는 작업에도 도움이 되고자 하였다. 즉, ?형법주해?는 판례의 눈을 통해서 형법을 바라보는 것을 넘어 형법원리 및 형법이론의 눈을 통해서도 형법을 관찰하려고 하였다.

이러한 작업은 이론만으로 이룰 수 있는 것도 아니고, 실무만으로 이룰 수 있는 것도 아니다. 이 때문에 형사법 교수, 판사, 검사, 변호사 등 62명이 뜻을 함께하여, 오랜 기간 각자의 직역에서 형법을 연구?해석하고 또 실무에 적용해 오면서 얻은 소중한 지식과 경험, 그리고 지혜를 집약함으로써, 이론과 실무의 조화와 융합을 꾀하였다.

우리의 소망은 ?형법주해?가 올바른 판결과 결정을 지향하는 실무가들에게 의미 있는 이정표가 되고, 형법의 원점을 찾아가는 형법학자들에게는 새로운 생각의 장을 떠올리게 하는 단초가 되며, 형법의 숲 앞에 막 도착한 예비법률가들에는 그 숲의 전체를 바라볼 수 있는 안목을 키울 수 있도록 도와주는 안내자가 되는 것이다.

?형법주해?가 이러한 역할을 다할 수 있도록 최선의 노력을 다하였지만 부족한 부분이나 흠도 있으리라 생각된다. 모자란 부분은 개정판을 거듭하면서 시정?보충할 예정이다. 또한, 장래에는 ?형법주해?가 형법의 실무적 활용에 봉사하고 기여하는 데에서 한 걸음 더 나아가 보다 높은 학문적인 차원에서의 형법 이해, 예컨대 형법의 정당성의 문제까지도 포섭할 수 있는 방안을 모색해 나갈 것을 다짐해 본다.

?형법주해?는 많은 분들의 헌신과 지원으로 출간하게 되었다. 먼저, 충실한 옥고를 집필하고 오랜 기간 정성을 다해 다듬어 주신 집필자들에게 감사드린다. 그리고 책 전체의 통일과 완성도를 높이기 위하여 각칙의 일부 조문에 한정된 것이기는 하지만, 독일과 일본의 중요 판례를 함께 검토해 주신 김성규 한국외국어대학 교수(독일)와 안성훈 한국형사?법무정책연구원 선임연구위원(일본)에게도 고마움을 전한다. 그리고 창업 70주년 기념으로 ?형법주해?의 출간을 허락해 주신 안종만 회장님과 안상준 대표님, 오랜 기간 편집위원들과 협의하면서 시종일관 열정을 보여주신 조성호 이사님과 편집부 여러분께도 깊은 감사의 말씀을 드린다.

2024년 11월

편집대표  조 균 석

위원  이 상 원

위원  김 성 돈

위원  강 수 진

[편집대표]

조균석

서울남부지방검찰청 차장검사, 한국형사판례연구회 회장

일본 케이오대학 법학부 특별초빙교수․대동문화대학 비상근강사

이화여자대학교 법학전문대학원 명예교수 (현)

[편집위원]

이상원

법학박사, 서울고등법원 판사(헌법재판소 파견), 대법원 재판연구관

미국 버클리대학 연수, 한국형사소송법학회 회장

서울대학교 법학전문대학원 교수, 대법원 양형위원회 위원장 (현)

김성돈

법학박사, 경북대학교 법과대학 부교수, 한국형사법학회 회장

독일 막스플랑크 외국 및 국제형법연구소 객원연구교수

성균관대학교 법학전문대학원 교수 (현)

강수진

서울중앙지방검찰청 검사

미국 하버드대학 로스쿨 LL.M., 공정거래위원회 송무담당관

고려대학교 법학전문대학원 교수, 대법원 양형위원회 위원 (현)

[집 필 자]

이상원

제2장 제4절

제5절

서울고등법원 판사(헌법재판소 파견), 대법원 재판연구관

서울대학교 법학전문대학원 교수 (현)

이동희

제3장 

총설

법학박사(일본 고베대학), 일본 동지사대학 로스쿨 객원교수

한국비교형사법학회 회장, 경찰대학교 교수 (현)

최  환

제3장 제1절(제41조 –제49조)

대법원 재판연구관, 부산고등법원 고법판사

대법원 양형위원회 상임위원 (현)

이도행

제3장 제1절

(제50조)

제2절

대법원 양형위원회 운영지원단장, 수원지방법원 부장판사

대법원 재판연구관 (현)

조원경

제3장 

제3절 제4절

대법원 재판연구관, 수원지방법원 부장판사

김앤장 법률사무소 변호사 (현)

서효원

제3장 제5절

제7절 제8절

제4장

법무부 형사법제과 검사, 부산지방검찰청 형사3부장검사

법무부 행정소송과장 (현)

박정난

제3장 

제6절

법학박사(서울대학교), 인천지방검찰청 검사, 연세대학교 법학전문재학원 교수 (현)

목  차

제2장  죄

제4절  누  범

〔총설〕 〔이 상 원〕 …    1

제35조(누범) 〔이 상 원〕 …    7

제36조(판결선고후의 누범발각) 〔이 상 원〕 …  20

제5절  경합범

〔총설〕 〔이 상 원〕 …  25

제37조(경합범) 〔이 상 원〕 … 120

제38조(경합범과 처벌례) 〔이 상 원〕 … 129

제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범) 〔이 상 원〕 … 138

제40조(상상적 경합) 〔이 상 원〕 … 148

제3장  형

〔총설〕 〔이 동 희〕 … 161

제1절  형의 종류와 경중

제41조(형의 종류) 〔최    환〕 … 222

제42조(징역 또는 금고의 기간) 〔최    환〕 … 263

제43조(형의 선고와 자격상실, 자격정지) 〔최    환〕 … 277

제44조(자격정지) 〔최    환〕 … 278

제45조(벌금) 〔최    환〕 … 284

제46조(구류) 〔최    환〕 … 295

제47조(과료) 〔최    환〕 … 297

제48조(몰수의 대상과 추징) 〔최    환〕 … 298

제49조(몰수의 부가성) 〔최    환〕 … 356

제50조(형의 경중) 〔이 도 행〕 … 360

제2절  형의 양정

〔총설〕 〔이 도 행〕 … 364

제51조(양형의 조건) 〔이 도 행〕 … 379

제52조(자수, 자복) 〔이 도 행〕 … 387

제53조(정상참작감경) 〔이 도 행〕 … 393

제54조(선택형과 정상참작감경) 〔이 도 행〕 … 396

제55조(법률상의 감경) 〔이 도 행〕 … 398

제56조(가중․감경의 순서) 〔이 도 행〕 … 404

제57조(판결선고전 구금일수의 통산) 〔이 도 행〕 … 408

제58조(판결의 공시) 〔이 도 행〕 … 410

제3절  형의 선고유예

〔총설〕 〔조 원 경〕 … 413

제59조(선고유예의 요건) 〔조 원 경〕 … 420

제59조의2(보호관찰) 〔조 원 경〕 … 432

제60조(선고유예의 효과) 〔조 원 경〕 … 434

제61조(선고유예의 실효) 〔조 원 경〕 … 438

제4절  형의 집행유예

〔총설〕 〔조 원 경〕 … 444

제62조(집행유예의 요건) 〔조 원 경〕 … 452

제62조의2(보호관찰, 사회봉사․수강명령) 〔조 원 경〕 … 470

제63조(집행유예의 실효) 〔조 원 경〕 … 485

제64조(집행유예의 취소) 〔조 원 경〕 … 492

제65조(집행유예의 효과) 〔조 원 경〕 … 499

제5절  형의 집행

〔총설〕 〔서 효 원〕 … 503

제66조(사형) 〔서 효 원〕 … 520

제67조(징역) 〔서 효 원〕 … 534

제68조(금고와 구류) 〔서 효 원〕 … 556

제69조(벌금과 과료) 〔서 효 원〕 … 562

제70조(노역장 유치) 〔서 효 원〕 … 590

제71조(유치일수의 공제) 〔서 효 원〕 … 596

제6절  가석방

〔총설〕 〔박 정 난〕 … 599

제72조(가석방의 요건) 〔박 정 난〕 … 610

제73조(판결선고 전 구금과 가석방) 〔박 정 난〕 … 622

제73조의2(가석방의 기간 및 보호관찰) 〔박 정 난〕 … 625

제74조(가석방의 실효) 〔박 정 난〕 … 629

제75조(가석방의 취소) 〔박 정 난〕 … 631

제76조(가석방의 효과) 〔박 정 난〕 … 637

제7절  형의 시효

〔총설〕 〔서 효 원〕 … 639

제77조(형의 시효의 효과) 〔서 효 원〕 … 646

제78조(형의 시효의 기간) 〔서 효 원〕 … 650

제79조(형의 시효의 정지) 〔서 효 원〕 … 659

제80조(형의 시효의 중단) 〔서 효 원〕 … 666

제8절  형의 소멸

〔총설〕 〔서 효 원〕 … 673

제81조(형의 실효) 〔서 효 원〕 … 680

제82조(복권) 〔서 효 원〕 … 703

제4장  기  간

제83조(기간의 계산) 〔서 효 원〕 … 711

제84조(형기의 기산) 〔서 효 원〕 … 715

제85조(형의 집행과 시효기간의 초일) 〔서 효 원〕 … 721

제86조(석방일) 〔서 효 원〕 … 724

사항색인 727

판례색인 733