초판발행 2024.10.31

<헌법적 의료>

인간의 생명은 그것이 호흡을 의미하든 심장박동을 의미하든 명료한 실체가 있고, 구체적으로 실재(sein)한다. 반면 인간의 존엄성이란 추상적이고 관념적인 당위(sollen)의 이념(ideology)이다. 인간생명에서 인간존엄성이 나오는 것이지 인간존엄성에서 인간생명이 나오는 것이 아니므로 인간생명은 인간존엄성의 전제이고 근원이라 할 것이다. 그러므로 존엄사와 같이 인간생명을 인간존엄성보다 하위 가치로 인식하는 태도는 경계하여야 한다. 인간생명이 보호받지 못하는 곳에 인간존엄성은 존재할 수 없다. 우리 헌법 제10조는 ‘모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지고 행복을 추구할 권리를 가지며, 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다’고 규정하고 있다. 인간의 존엄성을 헌법 최고의 이념으로 선언함으로써 헌법상 모든 개별적 기본권의 근원이자 국가 통치체제 및 통치기구의 목적이며 존재 이유로 규정한 것이다. 그러면서 독일기본법이 인간존엄과 함께 생명권을 규정한 것과는 달리 ‘인간의 생명’을 명시적으로 규정하지 않았다. 아마도 인간생명을 문자로 표현함으로써 그 절대성을 훼손할까 우려되기 때문일 것이며 가장 소중한 것은 눈에 보이지 않는다고 생각하였기 때문일 것이다. 질병을 치료하고 예방함으로써 사람의 생명을 보호하고 건강을 증진시키는 일인 의료는 그 자체가 인간생명의 보호와 인간존엄의 보장이라는 헌법가치와 이념을 직접 실천하는 일이다. 그러므로 의료의 시행은 그 목적과 내용 및 방법이 이러한 헌법가치와 이념에 부합하여야 한다. 이를 헌법적 의료라 할 수 있겠다. 

헌법적 의료가 가능하기 위하여는 의료정책 또한 목적과 방법 절차 결과가 헌법가치와 이념에 부합하도록 수행되어야 하며 의료정책의 궁극적 목적은 헌법적 의료의 실현이어야 한다.

<서문>

정부조직법이 보건의료복지부라 하지 않고 보건복지부라 칭하여 보건에 의료를 종속시키고 있지만, 의료법이 의료를 보건과 구분하여 규정하고 있고(법 제2조), 보건(health care)은 사람의 건강을 유지하고 증진시키는 것으로 일반 국민(public)을 염두에 둔 관념인 반면 의료(medical treatment)는 사람의 질병을 진단하고 치료하는 것으로 개별 환자(patient)를 염두에 둔 관념으로 양자의 실질적 내용에 차이가 있으며, 의료가 국민의 생명과 건강을 직접 다루는 분야이므로 보건과 구분되는 의료의 중요성을 결코 과소평가하여서는 안 된다. 이러한 의료에 관한 정책인 의료정책은 의료가 국민의 생명을 보호하고 건강을 증진시킴으로써 의료의 본래적 기능을 다 할 수 있도록 하기 위한 정부의 행동방침을 말한다. 정부는 의료인이 높은 수준의 진료능력을 습득하도록 하고, 습득한 진료능력을 환자에 대하여 최고로 발휘하게 하며, 그 과정에 의료의 부작용을 최소화하도록 정책을 수행하여야 한다. 의료정책은 국민 생명과 건강이라는 중대한 법익과 관련되어 있고(법익 중대성), 관련된 문제의 해결에 고도의 전문성을 요하며(고도 전문성), 다양한 이해관계자들의 이해관계가 복잡하게 얽히는 분야로(이해 복잡성) 효과적인 정책 개발과 수립, 실행이 어렵고 그 과정에서 야기되는 이해당사자 간 갈등, 대립으로 정책적 효과를 얻기도 쉽지 않다(수행의 곤란성)는 등의 특성을 가진다. 그런 이유로 정부는 의료정책에 적극성을 띠기가 어렵다(정책의 소극성). 의료정책의 이들 특성을 감안하면 지금의 의료대란을 정부와 의료계의 책임만으로 돌릴 수 없다. 이는 헌법의 수범자 모두가 각자에게 주어진 책무를 다하지 못하였기 때문이다. 어떻게 하면 이 갈등과 혼란을 해소하고 재발을 방지할 수 있을 것인가. 모두가 각자에게 주어진 헌법적 책무를 성실히 수행하면 될 것이다. 의료인은 헌법적 의료를 성실히 시행하고, 정부는 헌법적 의료정책을 충실히 수행하면 된다. 그리고 국민은 단순한 의료행위의 대상, 의료정책의 수혜자가 아니라 적극적 당사자로서 의료시행과 의료정책에 관심을 가지고 참여하며 협조하고 이들을 감시하여야 한다. 왜냐하면 의료는 국민의 생명과 건강에 관한 일이며 잘못된 의료와 정책으로 인한 피해는 오롯이 국민의 몫이기 때문이고 무엇보다 대한민국은 민주공화국이고 국민은 대한민국의 주권자이기 때문이다. 그러한 국민으로 하여금 의료의 현실과 의료정책에 관한 관심을 갖게 하고 관련 지식과 정보, 이해당사자들의 입장을 알게 하여 의료정책의 직접 당사자로서 정책 결정과 집행과정에서 적극적인 역할을 하기를 기대하며 이 책을 쓴다. 갈 길을 찾지 못하고 방황하는 대한민국의 의료정책, 국민은 이에 대한 지혜를 가지고 있다고 생각한다. 

본 책에서 다룬 내용은 의대정원 증원을 포함한 정부의 주요 의료정책현안들이며 이들 현안들은 의대정원 증원만큼이나 이해관계자의 대립 갈등을 초래할 위험성이 있는 문제들이다. 정책담당자이든, 의료인이든, 의료나 정책에 문외한인 일반 국민이든, 이 책을 보신 분들에게 실질적인 도움이 되기를 바라기에 학술적이고 관념적이며 추상적이기보다는 실용적이고 현실적이며 구체적인 내용으로 구성하였다. 이들 문제들을 목적과 내용을 기준으로 의료 질 향상(quality improvement), 의료분쟁 해결(dispute resolution), 의료사고 예방(patient safety) 분야로 분류하였고, 의료의 질 향상과 관련하여서는 의대정원 증원, 공공의대설립 및 지역의사제, 비대면진료(원격진료), 한의사 의료기기 사용, 간호법제정, 보건복지부의 보건의료 부분 분리 독립문제를 다루었고, 의료분쟁 해결과 관련하여서는, 의료분쟁조정법상의 제도들 특히, 의료분쟁조정절차 자동개시, 의료사고배상책임보험제도, 불가항력 의료사고피해보상제도, 손해배상금 대불보상제도, 의료사고 형사특례제도를 다루었으며, 의료사고 예방과 관련하여서는, 환자안전법상의 의료사고 보고제도(reporting system), 수술실 텔레비전 설치운영문제 등을 다루었다. 각각의 주제에 대하여 관련된 법률규정, 국회의 입법과정, 법원 판결과 헌법재판소의 결정 그리고 관련단체를 비롯한 이해관계자들의 입장을 소개하였고 나름 객관적이고자 노력하였으나 언제라도 이견에 의하여 수정될 수 있는 저자의 소견을 덧붙였다. 그리고 마지막엔 국민의 지혜를 구하는 ‘국민의 생각’란을 두었다. 본 책의 내용은 인간생명이라는 헌법가치와 인간존엄이라는 헌법이념을 의료분야에서 어떻게 실현할 것인가에 관한 것이다. 이에 대한 국민의 지혜가 모아져서 대한민국 의료정책이 갈 길을 찾게 되기를 바란다.

임주현

<학력사항>

•1979. 3.~1983. 2. 서울대학교 외교학과 국제정치학 정치학사

•1984. 3.~1986. 2. 서울대학교 법과대학원 헌법학 법학석사

•2001. 8.~2003. 8. 경북대학교 의학대학원 법의학 의학석사

•2004. 3.~2007. 2. 경북대학교 의학대학원 법의학 의학박사

<경력사항>

• 1997. 2.~2012. 8. 변호사 업무 종사

• 2012. 9.~2014. 2. 하버드 HSPH(Harvard School of Public Health) 방문학자로 의료사고예방 연구함.

•2014. 8.~2023. 8. 한국의료분쟁조정중재원에 재직하면서 9년간 총 1,700여 건 의료분쟁 조정함.

•2023. 8.~현재 부산법원에서 일반 민사분쟁 조정을 하고 있음.

•1994. 9.~현재 검도 수련함. 대한검도회 공인 5단 

30년 가까이 검도 수련을 해 오면서 삶의 지혜를 배운다. 몸으로 익혀라, 그리고 마음으로 베라! 혼자 열심히 하지 말라, 상대를 보고 하라! 10년 넘게 의료분쟁과 민사분쟁을 조정하면서 그 의미를 되새긴다. 대립과 갈등이 첨예한 의료정책에 이들 상생의 지혜가 도움이 될 수 있겠다.

헌법적 의료 1

서문 3

Part I 의료 질 향상(quality improvement)

1. 의과대학 입학정원 증원 15

1 문제의 소재 15

2 그간의 경과 15

3 찬성과 반대 17

- 소견 - 27

2. 공공의대설립 및 지역의사제 33

1 문제의 소재 33

2 그간의 입법노력 33

3 찬성과 반대 40

- 소견 - 42

3. 비대면진료 43

1 문제의 소재 43

2 현행법상 허용 여부 44

3 그간의 경과 45

4 찬성과 반대 54

5 각자의 입장 59

6 외국 입법례 60

- 소견 - 61

4. 한의사의 의료기기 사용 63

1 문제의 소재 63

2 문제된 의료기기들 65

3 대법원의 판단 65

4 헌법재판소의 판단 73

- 소견 - 79

5. 간호법제정 83

1 문제의 소재 83

2 그동안의 입법적 노력 84

3 법제정 전의 찬성과 반대 87

4 제정법 내용 90

- 소견 - 99

6. 보건의료부 독립 103

1 문제의 소재 103

2 현 보건복지부 연혁 103

3 조직과 업무 104

4 보건의료부분의 분리 〮 독립 논의 104

- 소견 – 112

Part Ⅱ 의료분쟁 해결(dispute resolution)

1. 의료분쟁 예방과 해결 117

1 의료분쟁의 현황과 원인 117

2 의료분쟁의 예방 118

3 의료분쟁의 해결 120

- 소견 - 126

2. 의료분쟁조정법 129

1 문제의 소재 129

2 법률의 입법과정 130

3 법률의 제정 및 개정 136

4 현행 법률의 주요내용 145

- 소견 - 152

3. 조정절차 자동개시 155

1 문제의 소재 155

2 의료분쟁조정법 제27조 조정절차 개시조항 155

3 자동개시 입법 계기 157

4 그간의 입법적 노력 158

5 헌법재판소 2021. 5. 27. 선고 2019헌마321 전원재판부 결정 162

6 자동개시제도에 대한 찬성과 반대 163

- 소견 - 166

4. 태아사망 사건의 자동개시 169

1 문제의 소재 169

2 태아의 생물학적 발달단계 170

3 태아사망에 대한 자동개시의 의미 170

4 태아보호와 관련한 법률 규정 171

- 소견 – 179

5. 의료사고배상책임보험 등 의무가입 181

1 문제의 소재 181

2 법률 제45조의 입법 과정 182

3 가입의무화 입법 노력 184

4 가입의무화에 대한 찬성과 반대 185

5 외국입법례 189

- 소견 - 193

6. 의료사고 불가항력보상제도 195

1 문제의 소재 195

2 산부인과 분만사고 불가항력 피해보상제도 195

3 법률 제46조 등의 위헌논란 198

4 제46조 관련 법령 개정 203

5 보상절차 등 205

6 타 전문과로의 확대 206

- 소견 - 208

7. 의료사고 대불보상제도 211

1 문제의 소재 211

2 제정 당시 법률 211

3 제47조 제1항의 개정 213

4 제47조 제2항, 제4항의 위헌논란 213

5 제47조의 개정 217

6 대불보상제도에 대한 찬성과 반대 218

- 소견 - 221

8. 의료사고 형사특례법 223

1 문제의 소재 223

2 의료분쟁조정법 제51조 224

3 입법적 노력 224

4 찬성과 반대 228

- 소견 - 231

Part Ⅲ 의료사고 예방(patient safety)

1. 의료사고 원인과 예방 235

1 의료사고의 개념 235

2 의료사고의 현황 235

3 의료사고의 영향 237

4 의료사고의 원인 238

5 의료사고의 예방방법 241

6 진료 시 예방노력 245

- 책임에서 예방으로 - 248

2. 환자안전법 249

1 문제의 소재 249

2 환자안전법 249

- 소견 - 256

3. 수술실 CCTV설치 운영 259

1 문제의 소재 259

2 의료법 제38조의2 259

3 입법과정 263

4 CCTV 설치에 대한 찬성과 반대 266

- 소견 - 269