제6판 발행 2024.08.20

제5판 발행 2022.08.20

제4판 발행 2022.02.20

제3판 발행 2021.02.20

제2판 발행 2020.02.15

초판 발행 2019.02.28

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형사소송법 초판을 2019년 출간한 이후 매년 개정판을 출간하여 왔다. 그런데 제5판 이후 2023년 한해 한국형사법학회장으로서 봉사에 전력투구한 사정으로 2년 만에 이번 작업을 마치고 보니 감회가 새롭다. 그간 약간의 법령이 개정되었다. 공소시효 정지에 관한 형사소송법의 개정(2024.2.13. 개정?시행), 영장 사본의 교부절차 마련, 검사?사법경찰관의 보완수사 분담기준 정비 등에 관한 수사준칙의 개정(검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정, 2023.10.17. 개정, 2023.11.1. 시행) 등이 그러하다. 한편 판례는 그야말로 대량생산되고 있다. 특히 압수?수색에서 증거수집의 관련성 외에 증거사용의 관련성, 압수목록의 작성?교부 시기, 무관증거의 삭제?폐기, 증거은닉범의 참여권 문제 등에 관한 새로운 판결이 주목된다. 반의사불벌죄에서 불원의사의 대리 문제, 영장없는 범행현장 대화녹음, 개정된 제312조 제1항(검사 작성 피의자신문조서)의 적용범위 등 눈여겨 볼만한 판례들이 다수 선고되었다.

이번 개정판은 이러한 법령 개정사항과 판례를 유감 없이 반영하였으며, 나아가 교과서로서 단순한 전달에만 그치지 않는다는 소명을 다하기 위해 분석과 평가, 비판을 나름대로 덧붙이고자 노력했다. 그리하여 압수?수색 부분은 대폭적으로 수정?보완하였고, 검사 작성 피의자신문조서 관련 부분은 신법 위주로 편제를 수정하였으며(구법 부분은 작은 글씨로), 영상녹화물 부분의 별도 분리 해설, 증거동의에 대한 해설 추가 등 서술을 대폭 보완하고 다시 다듬었다. 불가피하게 전체 분량이 약 40쪽 이상 증가하게 된다. 최신 판례는 2024. 7. 15.까지 선고된 대법원 판례(2024.7.15.자 판례공보 포함) 및 헌법재판소 결정을 반영했다. 아울러 연락주신 오탈자를 모두 바로 잡았다. 

이 책을 아껴주시는 많은 독자분들과 개정에 애쓰신 박영사 여러분들께 깊이 감사드린다. 앞으로도 더욱 분발하여 발전에 힘쓰도록 하겠다.

2024.8.5. 

저자  드림

저자약력

이주원(李柱元). 柳泉

서울대학교 법과대학 사법학과 졸업

고려대학교 대학원 법학과 졸업(법학석사)

독일 Frankfurt a. M. 대학 Visiting Scholar

일본 北海道大學 객원연구원

제31회 사법시험 합격, 사법연수원 제21기 수료

청주, 수원, 인천 각 지방법원 판사, 서울고등법원 판사

대법원 재판연구관(판사), 광주지방법원 부장판사

고려대학교 법과대학 부교수

고려대학교 법학전문대학원 학생부원장

고려대학교 교원윤리위원회 위원장

대법원 양형위원회 위원

대법원 국선변호정책심의위원회 위원

고위공직자범죄수사처 자문위원회 위원

법무부 검찰인사위원회 위원

사법연수원 법원실무제요[형사] 발간위원회 위원

한국법학교수회 부회장 겸 형사법연구위원회 위원장

한국형사법학회 회장

대법원 형사실무연구회 부회장

양형연구회 회장

現在 고려대학교 법학전문대학원 교수

     (형법 및 형사소송법 담당)

주요 저서

형법총론, 박영사, 2022-2024(총3판)

특별형법, 홍문사, 2011-2024(총10판)

형사소송법, 박영사, 2019-2024(총6판)

주석 형법총칙(공저), 한국사법행정학회, 2020

제1편  소송주체와 소송행위

제1장  소송의 주체

제1절  법원 4

Ⅰ. 형사재판권 4

1. 형사재판권과 법원 4

(1) 의의/4 (2) 속지주의 원칙/4

(3) 법원의 조직/5 (4) 소송법상 법원의 구성/5

2. 사법권의 독립 6

Ⅱ. 법원의 관할 7

1. 의의 7

2. 법정관할 7

(1) 고유의 법정관할/7 (2) 관련사건의 관할/10

3. 재정관할 13

4. 관할의 경합 13

5. 관할위반의 효과 14

6. 사건의 이송 15

Ⅲ. 제척․기피․회피 16

1. 의의 16

2. 제척 16

(1) 뜻/16 (2) 제척사유/16

(3) 약식명령과 전심관여/19 (4) 제척의 효과/20

3. 기피 20

(1) 뜻/20 (2) 기피사유/20

(3) 기피절차/21 (4) 간이기각결정/22

(5) 소송진행의 정지/22 (6) 기피신청에 대한 재판/23

(7) 기피의 효과/23

4. 회피 23

5. 법원사무관등에 대한 제척․기피․회피 23

제2절  검사 24

Ⅰ. 검사의 의의 24

1. 의의 24

2. 준사법기관 25

Ⅱ. 검사의 법적 지위: 단독관청 25

1. 단독관청 25

2. 단독관청의 한계 26

(1) 소속 상급자의 지휘․감독/26

(2) 직무의 승계․이전과 직무대리/26

(3) 법무부장관의 지휘․감독권/26

3. 관련문제 27

Ⅲ. 검사의 소송법상 지위 28

1. 수사권 및 수사감독권의 주체 28

2. 공소권의 주체 31

3. 재판의 집행기관 32

Ⅳ. 검사의 의무 32

(1) 객관의무/32 (2) 인권옹호의무/33

제3절  수사처검사 33

Ⅰ. 고위공직자범죄수사처 33

Ⅱ. 수사처검사의 직무와 권한 34

1. 수사처검사의 법적 지위 34

2. 수사처검사의 수사와 공소 35

(1) 수사/35 (2) 공소/36

제4절  피고인 37

Ⅰ. 의의와 특정 37

1. 피고인의 뜻 37

2. 피고인의 특정 37

(1) 성명모용/38 (2) 위장출석/40

Ⅱ. 피고인의 당사자능력과 소송능력 41

1. 피고인의 당사자능력 41

2. 피고인의 소송능력 42

Ⅲ. 피고인의 소송법상 지위 42

1. 당사자로서의 지위 42

(1) 방어권/43 (2) 소송절차 참여권/43

(3) 방어권과 참여권의 한계/44

2. 증거방법으로서의 지위 44

3. 절차대상으로서의 지위 44

Ⅳ. 피고인의 헌법상 권리: 무죄추정 원칙과 진술거부권 45

1. 무죄추정 원칙 45

(1) 의의/45 (2) 내용/45

(3) 적용범위/46

2. 진술거부권 46

(1) 의의/46 (2) 진술의 강요금지/47

(3) 진술거부의 범위/48 (4) 진술거부권의 고지/48

(5) 진술거부권의 효과/49 (6) 관련문제/50

제5절  변호인 50

Ⅰ. 변호인의 의의 50

Ⅱ. 사선변호인과 국선변호인 51

1. 사선변호인의 선임 51

(1) 의의/51 (2) 선임권자/51

(3) 피선임자/51 (4) 선임방식/52

(5) 선임의 효과/52

2. 국선변호인의 선정 53

(1) 의의/53 (2) 선정사유/53

(3) 피선정자/57 (4) 선정취소와 사임/57

Ⅲ. 변호인의 지위 58

1. 이중적 지위 58

(1) 보호자 지위/58 (2) 공익적 지위/58

2. 양자의 조화 59

(1) 소극적 진실의무/59 (2) 변호활동의 내용/59

Ⅳ. 변호인의 권한 60

1. 대리권 60

2. 고유권 61

(1) 접견교통권/62 (2) 피의자신문참여권/63

(3) 열람․복사권/64

제2장  소송행위와 소송조건

제1절  소송행위 67

Ⅰ. 소송행위의 의의와 종류 67

Ⅱ. 소송행위의 방식 68

1. 구두주의와 서면주의 68

2. 소송서류 68

3. 공판조서 69

Ⅲ. 송달 70

Ⅳ. 소송행위의 기간 72

1. 기간의 의의 72

2. 기간의 계산 74

Ⅴ. 소송행위의 가치판단 74

1. 의의 74

2. 유형 74

(1) 소송행위의 성립․불성립/74 (2) 소송행위의 유효․무효/75

(3) 소송행위의 적법․부적법/77 (4) 소송행위의 이유 유무/77

제2절  소송조건 78

Ⅰ. 소송조건의 의의와 종류 78

Ⅱ. 소송조건 흠결의 효과 79

1. 소송조건의 조사 79

(1) 직권조사사항/79 (2) 소송조건의 증명/79

2. 소송조건의 흠결 80

(1) 형식재판/80 (2) 소송조건 흠결의 경합/80

3. 소송조건의 추완(불허) 80

제2편  수  사

제1장  수사의 기초와 임의수사

제1절  수사의 기초 83

Ⅰ. 수사의 의의 83

1. 의의 83

2. 수사와 내사의 구별 84

3. 피의자 85

Ⅱ. 수사기관 86

1. 의의와 종류 86

2. 사법경찰관리(일반, 특별) 86

(1) 일반 사법경찰관리/86 (2) 특별 사법경찰관리/87

3. 검사와 사법경찰관리의 관계: 검․경 수사권 조정 89

(1) 2020년 검․경 수사권 조정의 내용/89

(2) 사법경찰관의 수사권과 1차적 수사종결권/90

(3) 검사의 직접수사권 제한과 경찰수사 감독권/91

제2절  수사의 단서와 조건 92

Ⅰ. 수사단서의 의의 92

Ⅱ. 고소 92

1. 의의 92

(1) 고소의 뜻/92 (2) 친고죄와 전속고발범죄/93

2. 고소권자와 고소의 절차 94

(1) 고소권자/94 (2) 고소의 절차/95

3. 친고죄에서 고소불가분 원칙 97

(1) 의의/97 (2) 객관적 불가분/97

(3) 주관적 불가분/99

4. 친고죄에서 고소취소와 고소권 포기 104

(1) 고소취소/104

(2) (공범자에 대한 1심 판결 선고 후) 잔존 공범자에 대한 고소취소와 처벌불원/106

(3) 고소권의 포기/107

5. 친고죄에서 고소의 흠결과 고소의 추완 108

Ⅲ. 고발 108

Ⅳ. 자수 109

Ⅴ. 변사자 검시 109

Ⅵ. 불심검문 110

1. 의의와 대상자 110

(1) 의의/110 (2) 대상자/111

2. 불심검문의 방법 111

(1) 정지/111 (2) 질문/112

(3) 동행요구/112 (4) 흉기소지 조사/113

3. 자동차검문 114

Ⅶ. 수사의 조건 114

1. 수사의 필요성 114

(1) 구체적 범죄혐의/114

(2) 소송조건이 구비되지 않은 경우의 수사/115

2. 수사의 상당성 115

(1) 수사비례의 원칙과 신의칙/115 (2) 함정수사/116

제3절  임의수사 120

Ⅰ. 수사의 방법: 임의수사와 강제수사 120

1. 임의수사와 강제수사 120

(1) 의의/120 (2) 종류/120

(3) 구별기준/121 (4) 강제수사의 규제/121

2. 임의수사와 강제수사의 한계영역 122

(1) 임의동행/122 (2) 승낙유치/123

(3) 사진촬영/123 (4) 범죄현장 대화녹음/125

(5) 승낙수색․승낙검증/125

Ⅱ. 임의수사의 방법 126

1. 피의자신문 126

(1) 의의/126 (2) 절차와 방식/126

(3) 절차투명성 확보장치/129

2. 참고인조사 133

(1) 의의/133 (2) 조사방법/133

(3) 범인식별절차/133

3. 기타 135

(1) 감정․통역․번역의 위촉/135 (2) 사실조회/135

(3) 준수사항/135

제2장  강제수사와 강제처분

제1절  대인적 강제처분 136

Ⅰ. 체포 136

1. 영장에 의한 체포 136

(1) 의의/136 (2) 요건/136

(3) 절차/137 (4) 체포 후의 조치/138

2. 긴급체포 139

(1) 의의/139 (2) 요건/139

(3) 절차/141 (4) 체포 후의 조치/142

3. 현행범체포 143

(1) 의의/143 (2) 요건/145

(3) 절차/146 (4) 체포 후의 조치/147

Ⅱ. 구속 148

1. 의의 148

2. 구속의 요건 149

(1) 범죄혐의의 상당성(‘현저한 범죄혐의’)/149

(2) 구속사유/149 (3) 비례성원칙/150

3. 피의자 구속의 절차 150

(1) 구속영장의 청구/150 (2) 구속영장실질심사/150

(3) 구속영장의 발부와 기각/152 (4) 구속영장의 집행/152

(5) 구속기간 및 구속기간연장/153 (6) 재구속의 제한/154

4. 피고인 구속의 절차 154

5. 구속영장의 효력범위: 이중구속과 별건구속 157

6. 구속의 집행정지와 실효 158

(1) 구속의 집행정지/158 (2) 구속의 실효/159

Ⅲ. 체포․구속된 자의 권리 160

1. 체포․구속된 피의자․피고인의 접견교통권 160

(1) 의의/160 (2) 변호인과의 접견교통권/161

(3) 비변호인(일반인)과의 접견교통권/162

(4) 접견교통권의 침해에 대한 구제/163

2. 체포․구속적부심사 163

(1) 의의/163 (2) 청구/164

(3) 법원의 심사/164 (4) 법원의 결정/165

(5) 보증금납입조건부 석방결정/166 (6) 재체포․재구속의 제한/167

3. 보석 168

(1) 의의/168 (2) 종류/168

(3) 청구와 심리/169 (4) 법원의 결정/170

(5) 보석의 집행(선이행 후석방의 원칙)/170

(6) 보석의 취소와 실효/171 (7) 보석금의 몰취와 환부/171

제2절  대물적 강제처분 172

Ⅰ. 압수․수색 172

1. 의의 172

(1) 압수․수색의 뜻/172 (2) 영장주의/173

2. 압수․수색의 요건 173

3. 압수․수색의 대상 176

(1) 압수의 대상/176 (2) 수색의 대상/179

(3) 압수․수색의 제한/179

4. 압수․수색의 절차 180

(1) 영장의 청구와 발부/180 (2) 압수․수색영장의 집행/183

(3) 집행의 제한/190 (4) 집행 후의 조치/201

5. 전자정보의 압수․수색 202

(1) 전자정보에 대한 압수․수색영장 집행의 적법요건/202

(2) 원격지 압수․수색, 역외 압수․수색/208

6. 통신제한조치 209

7. 압수물의 처리 214

(1) 보관과 폐기/214

(2) 수사 단계의 환부와 가환부/215

(3) 공판 단계의 환부와 가환부/219

(4) 피해자환부(교부)/221

8. 법원의 압수․수색 221

Ⅱ. 수사상 검증 221

1. 의의 221

2. 절차 222

3. 신체검사 223

(1) 의의/223 (2) 강제채혈․강제채뇨/223

Ⅲ. 영장주의의 예외 225

1. 체포․구속 목적의 피의자․피고인 수색 225

(1) 피의자 수색/225 (2) 피고인 수색/227

2. 체포․구속 현장에서의 압수․수색․검증 227

(1) 의의/227

(2) 체포현장: ‘체포하는 현장’/228 (3) 사후 압수․수색영장/231

(4) 피고인 구속현장에서의 압수․수색․검증/232

3. 범죄장소에서의 압수․수색․검증 232

(1) 의의/232 (2) 범죄장소/232

(3) 사후영장/233

4. 긴급체포 후의 압수․수색․검증 234

(1) 의의/234 (2) 적용범위/234

(3) 사후 압수․수색영장/237

5. 유류물 또는 임의제출물의 압수(영치) 237

(1) 의의/237

(2) 유류물/238 (3) 임의제출물/238

(4) 휴대폰 등 저장매체의 임의제출 및 전자정보의 탐색․출력/243

Ⅳ. 수사상 감정 251

제3절  증거보전과 수사상 증인신문 252

Ⅰ. 증거보전 252

1. 의의 252

2. 요건 253

(1) 증거보전의 필요성: 증거의 사용 곤란/253

(2) 제1회 공판기일 전/253

3. 절차 253

4. 증거보전 후의 조치 254

Ⅱ. 수사상 증인신문 255

1. 의의 255

2. 요건 255

(1) 증인신문의 필요성: 중요참고인의 출석․진술의 거부/255

(2) 제1회 공판기일 전/256

3. 절차 256

4. 증인신문 후의 조치 256

제3장  수사의 종결

제1절   수사종결처분 258

Ⅰ. 의의 258

Ⅱ. (일반) 사법경찰관의 결정 259

(1) 송치 결정/259 (2) 불송치 결정/260

(3) 수사중지 결정/261 (4) 즉결심판청구/262

Ⅲ. 검찰청검사의 결정 262

1. 검사의 종결처분 262

(1) 공소제기/263 (2) 불기소결정/263

(3) 중간처분/264 (4) 송치처분/264

2. 통지의무와 불복방법 265

(1) 검사의 통지의무/265

(2) 불복: 재정신청과 검찰항고/265

(3) 헌법소원/266

Ⅳ. 수사처검사의 결정 266

(1) 기소대상사건과 종결처분/266

(2) 나머지 수사대상사건의 처리: 사건송부/267

Ⅴ. 공소제기 후의 수사 제한 268

1. 의의 268

2. 강제수사 268

(1) 피고인 구속/268 (2) 압수․수색․검증/268

3. 임의수사 269

(1) (수사기관에서의) 피고인 신문/269

(2) 참고인조사/270 (3) 기타/271

제2절  재정신청 272

Ⅰ. 의의와 신청대상 272

Ⅱ. 재정신청의 절차 및 효력 272

1. 신청절차 272

(1) 신청권자/272 (2) 검찰항고전치주의/273

(3) 신청절차/273

2. 재정신청의 효력 274

Ⅲ. 고등법원의 심리와 재정결정 274

1. 기소강제절차의 구조 274

2. 심리 274

3. 재정결정 275

(1) 기각결정/275 (2) 공소제기결정/276

Ⅳ. 검사의 공소제기와 공소유지 277

제3편  공소와 심판대상

제1장  공소의 제기

제1절  공소의 기초 281

Ⅰ. 공소와 공소권 281

Ⅱ. 공소권이론과 공소권남용이론 281

1. 공소권이론 281

2. 공소권남용이론 282

(1) 의의 및 근거/282 (2) 공소권남용의 유형/285

(3) 판례상 공소권남용 긍정 사례/287

Ⅲ. 공소제기의 기본원칙 289

1. 국가소추주의와 기소독점주의 289

(1) 국가소추주의/289 (2) 기소독점주의/289

2. 기소편의주의와 공소변경주의 289

(1) 기소편의주의(기소유예)/289 (2) 공소변경주의(공소취소)/290

제2절  공소제기의 방식 291

Ⅰ. 공소장의 제출 291

Ⅱ. 공소장의 기재사항 292

1. 필요적 기재사항 292

(1) 피고인 특정(성명 등)/292 (2) 죄명 및 적용법조/293

(3) 공소사실/293

2. 임의적 기재사항: 예비적․택일적 기재 296

(1) 의의/296 (2) 허용범위/297

(3) 법원의 심리와 판단순서/297

Ⅲ. 공소장일본주의 298

1. 의의 298

2. 내용 298

(1) 첨부와 인용의 금지/298 (2) 여사기재의 금지/299

(3) 적용범위/300

3. 위반의 효과 300

제3절  공소제기의 효과 301

Ⅰ. 소송계속과 공소시효정지 301

1. 소송계속 301

(1) 의의/301 (2) 소송계속의 효과/302

2. 공소시효의 정지 302

Ⅱ. 공소제기의 효력범위: 심판범위의 한정 302

1. 인적 효력범위 302

2. 물적 효력범위 303

(1) 공소불가분의 원칙/303 (2) 1죄의 일부기소/303

(3) 친고죄의 일부기소/304

제4절  공소시효 305

Ⅰ. 의의와 본질 305

Ⅱ. 3요소: (시효)기간, 기산점, 기소일자 306

1. 공소시효기간 306

(1) 법정형 기준/306 (2) 공소사실 기준/307

2. 기산점 307

(1) 범죄 종료시/307 (2) 최종행위 종료시/308

3. 공소제기일자 308

Ⅲ. 공소시효의 정지 309

(1) 공소제기/309 (2) 국외도피/311

(3) 기타 사유/312

Ⅳ. 계산 및 공소시효 완성의 효과 313

Ⅴ. 특례 313

제2장  심판의 대상

제1절  심판대상 316

Ⅰ. 의의 316

Ⅱ. 심판대상: 이원설 317

Ⅲ. 사건의 단일성․동일성 318

1. 단일성(單一性) 318

(1) 뜻/318 (2) 판단기준/318

(3) 하나의 사건/319

2. 동일성(同一性) 320

(1) 뜻/320 (2) 판단기준/320

제2절  공소장변경 322

Ⅰ. 의의 322

Ⅱ. 공소장변경의 한계 323

Ⅲ. 공소장변경의 절차 327

1. 검사의 신청에 의한 변경 327

(1) 검사의 신청/327 (2) 법원의 허가결정/327

(3) 허가 후의 공판절차/328

2. 법원의 공소장변경 요구 329

3. 공소장변경의 효과 329

Ⅳ. 공소장변경의 요부(要否) 330

1. 의의 330

2. 판단기준 330

3. 유형화 331

(1) 구성요건 동일/332 (2) 구성요건 상이/334

(3) 죄수/338

4. 예외적 심판의무 338

Ⅴ. 관련문제: 이중기소와 공소취소 340

1. 이중기소와 공소장변경 의제 여부 340

(1) 선행기소가 상습범죄인 경우/340

(2) 선행기소가 단순범죄인 경우/341

2. 공소장변경과 공소취소의 구별 343

제4편  공  판

제1장  공판절차

제1절  공판의 기초 347

Ⅰ. 공판절차와 공판중심주의 347

Ⅱ. 공판절차의 기본원칙 348

1. 공개주의 348

2. 구두변론주의 349

3. 직접주의 349

4. 집중심리주의 350

Ⅲ. 소송지휘권과 법정경찰권 351

1. 소송지휘권 351

2. 법정경찰권 352

Ⅳ. 공판정의 구성 353

제2절  공판의 준비 354

Ⅰ. 공판준비의 의의와 종류 354

Ⅱ. 공판준비의 내용 355

Ⅲ. 증거개시 357

1. 의의 357

2. ‘공소제기 후 검사가 보관하는 서류등’의 열람․복사 358

3. ‘피고인․변호인이 보관하는 서류등’의 열람․복사 360

Ⅳ. 공판준비절차 361

1. 의의 361

2. 기일 외 공판준비: 공판준비명령에 의한 공판준비서면 제출 362

3. 공판준비기일에 의한 공판준비 363

4. 공판준비절차의 종결 364

제3절  공판기일의 절차 364

Ⅰ. 소송관계인의 출석 364

1. 피고인의 출석 364

(1) 출석의무와 재정의무/364 (2) 피고인 불출석재판/365

2. 검사와 변호인의 출석 369

Ⅱ. 공판기일의 절차 370

1. 모두절차 370

2. 사실심리절차(1): 증거조사 371

3. 증거조사 결과에 대한 이의신청 및 증거조사 후의 조치 375

(1) 증거조사에 관한 이의신청/375 (2) 증거조사 후의 조치/376

4. 사실심리절차(2): 피고인신문 376

5. 최종변론 377

6. 판결의 선고 378

Ⅲ. 공판절차 2분론 381

1. 의의 381

2. 입법론: 사실인정법관과 양형법관의 분리 381

제4절  증거조사의 실시 384

Ⅰ. 증인신문 384

1. 증인과 증인신문 384

(1) 증인/384 (2) 증인신문/384

2. 증인적격과 증인거부권 385

(1) 증인적격/385 (2) 증인(證人)거부권/385

(3) 소송관계인의 증인적격 여부/385

(4) 공범인 공동피고인의 증인적격 여부/386

3. 증인의 의무 389

4. 증인의 권리 392

(1) 증언(證言)거부권/392 (2) 비용청구권/395

(3) 증인신문조서의 열람․등사권/395

5. 증인신문의 절차와 방법 395

(1) 당사자의 참여권/395 (2) 증인신문의 방법/399

6. 공판절차상 피해자의 진술권 404

Ⅱ. 검증․감정 및 통역․번역 406

1. 검증 406

2. 감정 407

3. 통역․번역 410

제5절  공판절차의 특수문제 410

Ⅰ. 간이공판절차 410

1. 의의 410

2. 개시요건과 결정 411

(1) 개시요건/411 (2) 개시결정/412

3. 특칙 412

(1) 증거능력 제한의 완화/412 (2) 증거조사 방식의 간이화/413

(3) 공판절차의 일반규정 적용/414

4. 취소 414

(1) 취소사유/414 (2) 취소결정/414

(3) 공판절차의 갱신/415

Ⅱ. 공판절차의 정지와 갱신 415

1. 공판절차의 정지 415

(1) 정지사유/415 (2) 정지의 효과/416

2. 공판절차의 갱신 416

(1) 갱신사유/417 (2) 갱신의 효과/417

Ⅲ. 변론의 병합․분리와 재개 418

1. 변론의 병합과 분리 418

2. 변론의 재개 418

제6절  국민참여재판 419

Ⅰ. 국민참여재판 제도의 의의 419

Ⅱ. 국민참여재판의 개시절차 419

1. 대상사건 419

2. 피고인 의사의 확인 420

3. 법원의 결정 421

Ⅲ. 배심원 423

1. 배심원의 자격과 수 423

2. 배심원의 권한과 의무 423

3. 배심원의 선정절차 424

4. 배심원의 해임과 사임 425

Ⅳ. 국민참여재판의 공판절차 425

1. 공판전 준비절차 425

2. 공판기일의 심리 426

3. 평의, 평결 및 양형토의 427

4. 평결의 효과와 판결의 선고 428

5. 공판절차상의 특칙 429

제2장  증  거

제1절  증거법의 기초 430

Ⅰ. 증거의 의의와 종류 430

1. 증거와 증명 430

2. 증거의 종류 431

Ⅱ. 증거능력과 증명력 433

1. 증거능력 433

2. 증명력 433

3. 증거공통의 원칙과 그 한계 434

Ⅲ. 증거조사의 방법 434

제2절  증거법의 기본원칙 435

Ⅰ. 증명책임 435

1. 의의 435

2. 증명책임의 분배 436

(1) 실체법적 사실/436 (2) 소송법적 사실/437

(3) 증명의 정도/438

3. 증명책임의 전환 438

Ⅱ. 증명의 대상과 방법: 증거재판주의 441

1. 증거재판주의 441

2. 엄격한 증명의 대상 442

3. 자유로운 증명의 대상 443

4. 간접사실․보조사실․경험법칙․법규 445

5. 불요증사실 446

Ⅲ. 자유심증: 자유심증주의 448

1. 의의 448

2. 자유심증주의의 내용 448

(1) 자유판단의 주체와 대상/448 (2) 자유판단의 유형/448

(3) 자유판단의 기준/453

3. 심증형성의 정도와 in dubio pro reo 원칙 454

4. 자유심증주의와 상소 455

5. 자유심증주의의 법률상 한계 455

제3절  위법수집증거배제법칙 456

Ⅰ. 의의 및 연혁 456

1. 의의 456

2. 연혁 457

3. 제308조의2 신설: ‘적법절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’ 457

4. 판례의 변경: 비진술증거에 대한 성상불변론 폐기 458

Ⅱ. 위법수집증거배제: 대판 2007.11.15. 2007도3061 전합 459

1. 원칙적 배제와 예외적 허용 459

2. 예외의 제한과 증명책임 460

3. 절대적 배제효과 460

Ⅲ. 위법수집증거배제법칙의 내용 461

1. 배제기준: 적법절차 위반 461

(1) 원칙적 배제/461

(2) 예외적 허용(허용기준: 정의 실현, 인과관계 희석․단절)/461

2. 배제유형 462

(1) 적법절차 위반/462 (2) 영장주의 위반/464

(3) 형사소송법상 효력규정 위반/468

3. 적법절차위반이 아닌 경우 468

Ⅳ. 2차적 증거 470

1. 독나무열매이론과 그 제한이론 470

(1) 독나무열매이론/470 (2) 제한이론/470

2. 인과관계의 희석․단절 여부 471

Ⅴ. 사인의 위법수집증거 474

(1) 증거능력 여부: 이익형량/474 (2) 사인의 비밀녹음 등/476

Ⅵ. 관련문제 479

(1) 증거배제의 주장적격(무제한)/479

(2) 증거동의(불가)/480 (3) 탄핵증거(불가)/480

제4절  자백배제법칙 481

Ⅰ. 의의 및 이론적 근거 481

1. 의의 481

2. 이론적 근거 481

(1) 학설과 판례/481

(2) 자백배제법칙과 위법수집증거배제법칙과의 관계/483

3. 피고인의 자백 484

Ⅱ. 내용 485

1. 고문․폭행․협박으로 인한 자백 485

2. 신체구속의 부당한 장기화로 인한 자백 486

3. 기망에 의한 자백 486

4. 기타 방법에 의한 자백 487

(1) 약속에 의한 자백/487

(2) 철야신문․(육체적) 피로․(정신적) 압박 신문 등에 의한 자백/488

Ⅲ. 증명의 문제 489

(1) 임의성의 증명/489 (2) 인과관계의 요부/490

Ⅳ. 효과 490

제5절  전문법칙 491

Ⅰ. 전문증거와 전문법칙 491

1. 전문증거 491

2. 전문법칙 493

3. 전문법칙의 적용범위: 전문증거 495

(1) 전문증거의 개념요소/495

(2) 전문법칙의 부적용(전문법칙의 적용이 없는 경우)/499

4. 전문법칙의 예외 508

Ⅱ. 제311조 법원 또는 법관의 면전조서 510

1. 피고인의 진술 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서 510

(1) ‘피고인의 진술’을 기재한 조서/510

(2) ‘피고인 아닌 자의 진술’을 기재한 조서/511

(3) 관련문제/512

2. 법원․법관의 검증조서 512

3. 증거보전절차․증인신문청구절차에서 작성한 조서 514

Ⅲ. 제315조 당연히 증거능력이 있는 서류 514

1. 공권적 증명문서 515

2. 업무상 통상문서 515

3. 기타 특신문서 516

Ⅳ. 제312조 수사기관의 각종 조서 517

1. 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서(312①) 519

(1) 작성주체와 적용대상․명칭/519 (2) 증거능력의 요건/520

2. ‘검사 이외 수사기관’ 작성의 피의자신문조서(312③) 526

(1) 내용의 인정/526 (2) 적용범위의 확대/528

3. 수사기관의 피고인 아닌 자에 대한 진술조서(312④) 535

(1) ‘피고인 아닌 자’의 진술조서/535

(2) 증거능력의 요건/536

(3) ‘피고인 아닌 자’의 범위(공범자 또는 공동피고인의 문제)/545

(4) 관련문제/548

4. 수사과정에서 작성한 진술서(312⑤) 552

(1) 의의/552 (2) 증거능력의 요건/552

5. 수사기관의 검증조서(312⑥) 554

(1) 의의/554 (2) 증거능력의 요건/554

(3) 관련문제/555

Ⅴ. 제313조 진술서․진술기재서․감정서 559

1. 제313조의 의의와 연혁 559

(1) 진술서와 진술기재서/559

(2) 일반 서류(수사과정 이외의 사적상황 등)/560

(3) 제313조의 특수성[한국형]/561

(4) 제313조의 복잡한 문장구조/563

2. 제1항의 해석: 진술서와 진술기재서, 종이서류와 디지털서류 563

(1) 제1항 본문/563 (2) 제1항 단서/564

(3) 제1항 본문의 괄호(디지털서류)/566

3. 제2항의 해석: 진정성립의 대체증명 및 반대신문의 기회보장 567

(1) 제2항 본문(대체증명: ‘진술서’)/567

(2) 제2항 단서(반대신문의 기회보장: ‘피고인 아닌 자’의 진술서)/569

4. 정리 569

5. 감정서 572

Ⅵ. 제314조 전문서류의 증거능력에 대한 예외 572

1. 의의 572

2. 요건 573

(1) 원진술자의 진술불능(필요성)/573

(2) 특신상태(신용성의 보장)/580

3. 적용범위 581

Ⅶ. 제316조 전문진술 583

1. ‘피고인의 진술’을 내용으로 하는 전문진술 583

(1) 증거능력의 요건(특신상태)/583 (2) 적용범위/584

(3) ‘조사자 증언’의 문제/584

2. ‘피고인 아닌 타인의 진술’을 내용으로 하는 전문진술 585

(1) 증거능력의 요건/585 (2) 적용범위/586

3. 피고인의 전문진술 587

4. 재전문증거 587

(1) 의의/587 (2) 증거능력의 인정/588

Ⅷ. 제317조 진술의 임의성 590

1. 제317조의 의의 590

2. 임의성의 판단 591

Ⅸ. 전문법칙의 특수문제 592

1. 사진의 증거능력 592

(1) 현장사진/592 (2) 사본인 사진/594

(3) 진술증거의 일부인 사진/595 (4) 증거물인 사진/595

(5) 증거조사방법/595

2. 녹음테이프의 증거능력 596

(1) 현장녹음/596 (2) 진술녹음/596

(3) 비밀녹음/599 (4) 녹음테이프 사본/600

(5) 녹취서/600 (6) 증거조사방법/601

3. 비디오테이프의 증거능력 601

(1) 현장녹화/601 (2) 진술녹화/602

4. 전자정보의 증거능력 603

(1) 녹음․녹화 파일/603 (2) 문자정보 파일/603

(3) 증거조사방법/604

5. 수사기관 영상녹화물의 증거능력 604

6. 거짓말탐지기 검사결과의 증거능력 606

7. 기타의 증거능력 606

제6절  증거동의 609

Ⅰ. 의의와 본질 609

Ⅱ. 증거동의의 방법 611

1. 주체와 상대방 611

(1) 주체와 상대방/611 (2) 변호인의 증거동의 문제/612

2. 증거동의의 대상 613

(1) 증거능력 없는 전문증거/613 (2) 물건/614

3. 증거동의의 시기와 방식 615

Ⅲ. 증거동의의 의제 616

Ⅳ. 진정성의 조사 617

(1) 진정성의 의미와 증명/617

Ⅴ. 증거동의의 효과 618

(1) 증거능력 인정/618 (2) 증거동의의 효력범위/618

(3) 증명력의 탄핵/619

Ⅵ. 증거동의의 철회와 취소 621

제7절  탄핵증거 622

Ⅰ. 의의 622

(1) 탄핵증거의 의의/622 (2) 제도의 취지와 문제점/623

(3) 주로 문제 : 검사의 탄핵증거/623

Ⅱ. 탄핵증거의 조사 624

Ⅲ. 탄핵대상과 탄핵증거의 범위 626

1. 탄핵의 대상 626

2. 탄핵증거의 허용범위 627

Ⅳ. 탄핵증거의 제한 629

제8절  자백의 보강법칙 632

Ⅰ. 의의와 필요성 632

Ⅱ. 피고인의 자백 634

Ⅲ. 보강증거의 자격 635

Ⅳ. 보강의 양과 범위 637

Ⅴ. 보강법칙위반의 효과 640

제9절  공판조서의 배타적 증명력 640

Ⅰ. 공판조서의 배타적 증명력 640

Ⅱ. 배타적 증명력의 범위 642

(1) 배타적 증명력의 인정범위/642

(2) 배타적 증명력의 예외: 명백한 오기/643

제3장  재  판

제1절  재판의 기본개념 645

Ⅰ. 재판의 의의 645

(1) 종국재판과 종국 전의 재판(기능상 분류)/645

(2) 실체재판과 형식재판(내용상 분류)/645

(3) 판결․결정․명령(형식상 분류)/646

Ⅱ. 재판의 성립과 방식 646

1. 재판의 성립 646

2. 재판의 방식: 재판서 647

3. 재판의 효력 648

제2절  종국재판 650

Ⅰ. 형식재판 650

1. 공소기각의 결정 650

(1) 공소기각의 ‘결정’사유: 4개(328①)/650

(2) 공소기각 ‘결정’의 효과/651

2. 공소기각의 판결 651

(1) 공소기각의 ‘판결’사유: 6개(327)/652

(2) 상소와 재기소/654

3. 관할위반 판결 655

4. 면소판결 656

(1) 본질/656 (2) 면소사유: 4개(326)/657

5. 형식재판 우선의 원칙 659

Ⅱ. 실체재판 660

1. 무죄판결 660

(1) 의의/660

(2) 무죄사유: 2개(325전단․후단)/661

2. 유죄판결 662

(1) 의의/662 (2) 유죄판결에 명시할 이유/662

3. 죄수와 주문의 표시 665

(1) 1죄(과형상 1죄 포함)/665 (2) 수죄(실체적 경합범)/669

Ⅲ. 종국재판의 부수처분과 소송비용 670

(1) 부수처분/670

(2) 소송비용의 부담과 비용보상/670

제3절  재판의 확정과 효력 671

Ⅰ. 재판의 확정 671

1. 의의 671

2. 재판확정의 시기 671

Ⅱ. 재판확정의 효력: 확정력 672

1. 형식적 확정력 672

2. 내용적 확정력 672

3. 확정력의 배제 674

Ⅲ. 기판력과 일사부재리 효력 674

1. 일사부재리원칙 674

2. 기판력과 일사부재리 효력의 관계 675

Ⅳ. 일사부재리 효력(협의의 기판력) 676

1. 일사부재리 효력이 발생하는 재판(전소) 676

2. 일사부재리효력이 작용하는 범위(후소) 678

(1) 주관적 범위/678 (2) 객관적 범위/679

(3) 시간적 범위/681

3. 포괄1죄와 일사부재리 효력 682

(1) 전소가 동종범죄 또는 이종범죄인 경우의 구별/682

(2) 상습범의 특별취급/685

4. 일사부재리 효력의 효과 687

제5편  상소와 특별절차

제1장  상  소

제1절  상소 통칙 691

Ⅰ. 상소와 상소제기 691

1. 상소의 의의와 종류 691

(1) 상소의 의의/691 (2) 상소의 종류/691

2. 상소권 692

(1) 상소권/692 (2) 상소권자/692

(3) 상소기간/693

3. 상소의 제기 693

(1) 상소제기의 방식/693 (2) 상소제기의 효력/694

4. 상소의 포기․취하 696

(1) 의의/696

(2) 상소의 포기․취하권자/696 (3) 상소 포기․취하의 효력/697

(4) 절차속행의 신청(상소의 포기․취하의 효력을 다투는 절차)/697

5. 상소권회복 698

(1) 의의/698 (2) 상소권회복의 사유/698

(3) 상소권회복의 절차/701

Ⅱ. 상소이익 701

(1) 의의/701

(2) 상소이익의 판단기준: 법익박탈의 대소/702

(3) 피고인의 상소: 상소이익 여부/703

(4) 상소이익의 흠결과 재판/704

Ⅲ. 일부상소와 상소심의 심판범위 705

1. 일부상소 705

2. 허용범위 705

(1) 가분적 재판: 일부상소 허용/705

(2) 불가분적 재판: 일부상소 불허(상소불가분)/706

3. 일부상소의 방식 708

4. 상소심의 심판범위 710

(1) 일부상소가 허용되는 경우(경합범에서 수개 주문이 선고된 경우)/710

(2) 일부상소가 허용되지 않는 경우/711

(3) 1죄의 일부상소와 공방대상(이탈)론/711

(4) 죄수판단의 변경/717

Ⅳ. 불이익변경금지의 원칙 718

1. 의의 718

2. 적용범위 718

(1) ‘피고인이’ 또는 ‘피고인을 위하여’ 상소한 사건/718

(2) 상소사건/719

3. 불이익변경금지의 내용 721

(1) 불이익변경금지의 대상/721

(2) 불이익변경의 판단기준/722

4. 불이익변경 여부: 구체적 비교 723

(1) 형․부수처분의 추가/723 (2) 형종의 변경/724

(3) 부정기형(중간형)과 정기형/726 (4) 집행유예/726

(5) 선고유예/728 (6) 몰수․추징과 보안처분/729

(7) 병합사건(상소사건의 병합)/730

Ⅴ. 파기판결의 기속력 731

(1) 의의/731 (2) 기속력의 범위/731

(3) 기속력의 배제/733

제2절  상소 각칙 734

Ⅰ. 항소 734

1. 항소의 의의와 항소심의 구조 734

(1) 항소의 의의/734 (2) 항소심의 구조/735

2. 항소이유 737

(1) 절대적 항소이유/737 (2) 상대적 항소이유/739

3. 항소심의 절차 741

(1) 항소제기/741 (2) 항소심의 심리/745

(3) 항소심의 재판/748

Ⅱ. 상고 750

1. 상고의 의의와 상고심의 구조 750

(1) 상소의 의의/750 (2) 상고심의 구조/750

2. 상고이유 751

3. 상고심의 절차 753

(1) 상고제기/753 (2) 상고심의 심리/754

(3) 상고심의 재판/755 (4) 판결정정/757

4. 비약적 상고 757

Ⅲ. 항고․재항고 758

1. 항고의 의의 758

2. 일반항고 759

(1) 즉시항고/759 (2) 보통항고/759

3. 항고의 절차 760

(1) 항고제기/760 (2) 항고심의 심판/761

4. 재항고 761

Ⅳ. 준항고 762

1. 준항고의 의의 및 대상 762

(1) 준항고의 의의/762 (2) 준항고의 대상/763

2. 준항고의 절차 765

제2장  비상구제절차․특별절차 및 형의 집행

제1절  비상구제절차 766

Ⅰ. 재심 766

1. 재심의 의의와 대상 766

(1) 재심의 의의/766 (2) 재심의 대상/767

(3) 재심의 구조: 2단계 구조/769

2. 재심사유 769

(1) nova형 재심사유/769

(2) falsa형 재심사유/778

(3) 상소기각의 확정판결에 대한 재심사유/780

(4) 확정판결에 대신하는 증명/780 (5) 특별법상 재심사유/781

3. 재심개시절차 782

(1) 관할/782

(2) 재심의 청구/783

(3) 재심청구의 심리/784

(4) 재심청구에 대한 재판(결정)/785

(5) 경합범(1개형)의 일부에만 재심사유: 재심의 개시범위와 심판범위/786

4. 재심심판절차 787

(1) 재심의 공판절차/787 (2) 적용법령/788

(3) 재심심판절차의 특칙/789

Ⅱ. 비상상고 792

1. 비상상고의 의의와 대상 792

(1) 비상상고의 의의/792 (2) 비상상고의 대상/793

2. 비상상고의 이유 793

(1) 심판의 법령위반/793 (2) 구체적 유형/795

(3) 전제사실의 오인/796

3. 비상상고의 절차 797

(1) 신청/797 (2) 심리/798

(3) 판결/798

4. 파기판결과 효력 798

(1) 판결의 법령위반/798 (2) 소송절차의 법령위반/800

제2절  특별절차 801

Ⅰ. 약식절차 801

1. 약식절차의 의의와 특징 801

2. 약식명령의 청구 801

3. 약식절차의 심판 802

(1) 법원의 심리/802 (2) 약식명령/803

(3) 공판절차회부/804

4. 정식재판의 청구 805

(1) 의의/805 (2) 정식재판청구의 절차/805

(3) 정식재판청구에 대한 재판/806

Ⅱ. 즉결심판절차 808

1. 즉결심판절차의 의의와 특징 808

2. 즉결심판의 청구 809

3. 즉결심판의 심리 810

(1) 심리상의 특칙/810 (2) 증거법상의 특칙/811

(3) 형사소송법의 준용/812

4. 즉결심판의 선고와 효력 812

(1) 즉결심판의 선고 또는 고지/812

(2) 즉결심판의 효력/813

5. 정식재판의 청구 813

(1) 의의/813 (2) 정식재판청구의 절차/813

(3) 정식재판청구에 대한 재판/814

Ⅲ. 소년사건 815

1. 소년의 의의와 소년사건 815

(1) 소년의 의의/815 (2) 소년의 분류/815

(3) 소년보호사건과 소년형사사건/816

2. 소년보호사건 절차 817

(1) 소년보호사건의 송치와 통고/817

(2) 소년보호사건의 조사와 심리/818

(3) 불처분결정과 보호처분/819

3. 소년형사사건 절차 819

(1) 절차상 특칙/820 (2) 소년부 송치결정/820

(3) 형사처분의 특칙/820 (4) 형의 집행/821

Ⅳ. 배상명령 822

1. 의의 822

2. 요건 822

(1) 대상/822 (2) 유죄판결/823

(3) 금지사유/823

3. 절차 823

(1) 신청에 의한 배상명령/823 (2) 직권에 의한 배상명령/824

4. 재판 824

(1) 각하결정과 배상명령/824 (2) 불복/824

(3) 배상명령의 효력/825

제3절  재판의 집행과 형사보상 825

Ⅰ. 재판의 집행 825

1. 의의와 기본원칙 825

(1) 재판집행의 의의/825

(2) 재판집행의 기본원칙/825

(3) 형집행의 순서: 중형우선 원칙 및 집행순서 변경/826

2. 형의 집행 827

(1) 사형의 집행/827 (2) 자유형의 집행/827

(3) 자격형의 집행/828 (4) 재산형의 집행/828

3. 구제방법 829

Ⅱ. 형사보상 830

1. 의의 830

2. 요건 830

(1) 피고인보상/830 (2) 피의자보상/832

3. 내용 832

4. 절차 833

(1) 피고인보상절차/833 (2) 피의자보상절차/834

(3) 보상금의 지급 및 지연손해금/834

판례색인    835

사항색인    857