초판발행 2024.04.30

형법주해는 법서 출판의 명가인 박영사의 창업 70주년을 기념하기 위하여 출간되는 형법의 코멘타르(Kommentar)로서, 1992년 출간된 ?민법주해?에 이어 30년 만에 이어지는 기본법 주해 시리즈의 제2탄에 해당한다.

그런 점에서 ?민법주해?의 편집대표인 곽윤직 교수께서 ‘머리말’에서 강조하신 아래와 같은 ?민법주해?의 내용과 목적은 세월은 흘렀지만 ?형법주해?에도 여전히 타당하다고 생각된다.

“이 주해서는 각 조문마다 관련되는 중요한 판결을 인용해 가면서 확정된 판례이론을 밝혀주고, 한편으로는 이론 내지 학설을 모두 그 출전을 정확하게 표시하고, 또한 논거를 객관적으로 서술하여 민법 각 조항의 구체적인 내용을 밝히려는 것이므로, (중략) 그 목적하는 바는, 위와 같은 서술을 통해서 우리의 민법학의 현재수준을 부각시키고, 아울러 우리 민법 아래에서 생기는 법적 분쟁에 대한 올바른 해답을 찾을 수 있게 하려는 데 있다.”

이처럼 법률 주해(또는 주석)의 기능은 법률을 해석?운용함에 있어 도움이 되는 정보를 제공함으로써 구체적 사건을 해결하는 실무의 법적 판단에 봉사하는 데 있다고 할 수 있다. 주해서를 통해서 제공되어야 할 정보는 1차적으로 개별 조문에 대한 문리해석이다. 이러한 문리해석에 더하여, 주해서에는 각 규정들의 체계적 연관관계나 흠결된 부분을 메우는 보충적 법이론은 물론, 법률의 연혁과 외국 입법례 및 그 해석에 대한 정보가 담겨 있어야 하고, 때로는 사회문제를 해결할 수 있는 입법론이 제시되어야 한다.

그러나 무엇보다도 실무에서 중요한 역할을 하는 것은 판례이므로, 판례의 법리를 분석하고 그 의미를 체계적으로 정리하는 일은 주해서에서 빠뜨릴 수 없는 중요한 과제이다. 다만 성문법주의 법제에서 판례는 당해 사건에서의 기속력을 넘어 공식적인 법원(法源)으로 인정되지는 않으며, 판례 자체가 변경되기도 한다. 이러한 점에서 주해서는 단순한 판례의 정리를 넘어 판례에 대한 비판을 통해 판례를 보충하고 대안을 제시함으로써 장래 법원(法院)의 판단에 동원될 수 있는 법적 지식의 저장고 역할도 하여야 한다.

그런데 형사판결도 결국 형법률에 근거하여 내려진다. 형법률에 대한 법관의 해석으로 내려진 판결 및 그 속에서 선광(選鑛)되어 나오는 판례법리는 구체적인 사안과 접촉된 법률이 만들어 낸 개별적 결과이다. 그러므로 또 다른 사안을 마주하는 법관은 개별 법리의 원천으로 돌아갈 필요가 있다. 법관이 형법률을 적용함에 있어, 개별 사안에 나타난 기존의 판결이나 판례를 넘어 그러한 판례를 만들어 내는 형법률의 체계인 형법을 발견할 때 비로소 개별 법리의 원천으로 돌아가는 광맥을 찾은 것이다. ?형법주해?는 이러한 광맥을 찾는 작업에도 도움이 되고자 하였다. 즉, ?형법주해?는 판례의 눈을 통해서 형법을 바라보는 것을 넘어 형법원리 및 형법이론의 눈을 통해서도 형법을 관찰하려고 하였다.

이러한 작업은 이론만으로 이룰 수 있는 것도 아니고, 실무만으로 이룰 수 있는 것도 아니다. 이 때문에 형사법 교수, 판사, 검사, 변호사 등 62명이 뜻을 함께하여, 오랜 기간 각자의 직역에서 형법을 연구?해석하고 또 실무에 적용해 오면서 얻은 소중한 지식과 경험, 그리고 지혜를 집약함으로써, 이론과 실무의 조화와 융합을 꾀하였다.

우리의 소망은 ?형법주해?가 올바른 판결과 결정을 지향하는 실무가들에게 의미 있는 이정표가 되고, 형법의 원점을 찾아가는 형법학자들에게는 새로운 생각의 장을 떠올리게 하는 단초가 되며, 형법의 숲 앞에 막 도착한 예비법률가들에는 그 숲의 전체를 바라볼 수 있는 안목을 키울 수 있도록 도와주는 안내자가 되는 것이다.

?형법주해?가 이러한 역할을 다할 수 있도록 최선의 노력을 다하였지만 부족한 부분이나 흠도 있으리라 생각된다. 모자란 부분은 개정판을 거듭하면서 시정?보충할 예정이다. 또한, 장래에는 ?형법주해?가 형법의 실무적 활용에 봉사하고 기여하는 데에서 한 걸음 더 나아가 보다 높은 학문적인 차원에서의 형법 이해, 예컨대 형법의 정당성의 문제까지도 포섭할 수 있는 방안을 모색해 나갈 것을 다짐해 본다.

?형법주해?는 많은 분들의 헌신과 지원으로 출간하게 되었다. 먼저, 충실한 옥고를 집필하고 오랜 기간 정성을 다해 다듬어 주신 집필자들에게 감사드린다. 그리고 책 전체의 통일과 완성도를 높이기 위하여 각칙의 일부 조문에 한정된 것이기는 하지만, 독일과 일본의 중요 판례를 함께 검토해 주신 김성규 한국외국어대학 교수(독일)와 안성훈 한국형사?법무정책연구원 선임연구위원(일본)에게도 고마움을 전한다. 그리고 창업 70주년 기념으로 ?형법주해?의 출간을 허락해 주신 안종만 회장님과 안상준 대표님, 오랜 기간 편집위원들과 협의하면서 시종일관 열정을 보여주신 조성호 이사님과 편집부 여러분께도 깊은 감사의 말씀을 드린다.

2024년 4월

편집대표 조 균 석

위원 이 상 원

위원 김 성 돈

위원 강 수 진

[편집대표]

[편집위원]

[집 필 자]

목 차

제27장 낙태의 죄

〔총설〕 〔이 영 주〕 … 1

제269조(낙태) 〔이 영 주〕 … 42

제270조(의사 등의 낙태, 부동의낙태) 〔이 영 주〕 … 61

〔특별법 등〕 모자보건법 및 형법일부개정법률안 〔이 영 주〕 … 72

제28장 유기와 학대의 죄

〔총설〕 〔정 상 규〕 … 93

제271조(유기, 존속유기) 〔정 상 규〕 … 103

제272조(영아유기) 삭제 <2023. 8. 8.> 〔정 상 규〕 … 128

제273조(학대, 존속학대) 〔정 상 규〕 … 130

제274조(아동혹사) 〔정 상 규〕 … 186

제275조(유기등 치사상) 〔정 상 규〕 … 190

제29장 체포와 감금의 죄

〔총설〕 〔정 상 규〕 … 197

제276조(체포, 감금, 존속체포, 존속감금) 〔정 상 규〕 … 205

제277조(중체포, 중감금, 존속중체포, 존속중감금) 〔정 상 규〕 … 252

제278조(특수체포, 특수감금) 〔정 상 규〕 … 256

제279조(상습범) 〔정 상 규〕 … 259

제280조(미수범) 〔정 상 규〕 … 262

제281조(체포․감금등의 치사상) 〔정 상 규〕 … 269

제282조(자격정지의 병과) 〔정 상 규〕 … 275

제30장 협박의 죄

〔총설〕 〔권 내 건〕 … 277

제283조(협박, 존속협박) 〔권 내 건〕 … 282

제284조(특수협박) 〔권 내 건〕 … 315

제285조(상습범) 〔권 내 건〕 … 316

제286조(미수범) 〔권 내 건〕 … 317

제31장 약취, 유인 및 인신매매의 죄

〔총설〕 〔김 기 준〕 … 319

제287조(미성년자의 약취, 유인) 〔김 기 준〕 … 335

제288조(추행 등 목적 약취, 유인 등) 〔김 기 준〕 … 348

제289조(인신매매) 〔김 기 준〕 … 362

제290조(약취, 유인, 매매, 이송 등 상해․치상) 〔김 기 준〕 … 374

제291조(약취, 유인, 매매, 이송 등 살인․치사) 〔김 기 준〕 … 377

제292조(약취, 유인, 매매, 이송된 사람의 수수․은닉 등) 〔김 기 준〕 … 380

제293조(상습범) 삭제 <2013. 4. 5.> 〔김 기 준〕 … 387

제294조(미수범) 〔김 기 준〕 … 388

제295조(벌금의 병과) 〔김 기 준〕 … 389

제295조의2(형의 감경) 〔김 기 준〕 … 390

제296조(예비, 음모) 〔김 기 준〕 … 393

제296조의2(세계주의) 〔김 기 준〕 … 394

〔특별법〕 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 〔김 기 준〕 … 401

제32장 강간과 추행의 죄

〔총설〕 〔성 보 기〕 … 415

제297조(강간) 〔성 보 기〕 … 426

제297조의2(유사강간) 〔성 보 기〕 … 474

제298조(강제추행) 〔성 보 기〕 … 482

제299조(준강간, 준강제추행) 〔성 보 기〕 … 515

제300조(미수범) 〔성 보 기〕 … 535

제301조(강간 등 상해․치상) 〔성 보 기〕 … 537

제301조의2(강간등 살인․치사) 〔성 보 기〕 … 568

제302조(미성년자 등에 대한 간음) 〔성 보 기〕 … 578

제303조(업무상위력 등에 의한 간음) 〔성 보 기〕 … 601

제304조(혼인빙자등에 의한 간음) 삭제 <2012. 12. 18.> 〔성 보 기〕 … 611

제305조(미성년자에 대한 간음, 추행) 〔성 보 기〕 … 612

제305조의2(상습범) 〔성 보 기〕 … 622

제305조의3(예비, 음모) 〔성 보 기〕 … 628

제306조(고소) 삭제 <2012. 12. 18.> 〔성 보 기〕 … 633

〔특별법 Ⅰ〕 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 〔성 보 기〕 … 640

〔특별법 Ⅱ〕 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 〔성 보 기〕 … 868

[부록] 제9권(각칙 6) 조문 구성 956

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