제17판 서 문

때는 바야흐로 세계적 AI 경주시대에 접어 들었다(global AI race). AI 판사(리투아니아), AI 변호사(프랑스)가 나타나고, 새 대법원장이 등장하면서 우리나라 대표적인 숙제인 소송지연의 적폐를 AI에 의해 해소시키려 시도한다고 한다.

사법인력의 재조정도 앞으로 개선 과제일 것이다. 이렇게 확산되어가는 시대상에 필자도 나름대로 적응해보려고 노력했지만, 능력의 한계를 느꼈다.

우리 사회는 Thomas Hobbes가 말하는 「만인 대 만인의 투쟁장」으로 변모하는 혼돈천지가 되어가는 것 같다. 민사소송 분야에서 예외가 아니다. 그리하여 소권(訴權)의 남용이 창궐하여 세계에 별로 유례가 많지 않은 입법대책이 2023년도에 나왔다. 그것은 ① 소장접수보류제도, ② 소송구조의 객관적 범위의 축소, ③ 과태료 500만원의 제재, ④ 소권남용으로 인한 소각하판결의 직권공시송달제도의 채택이다. 2023년에 이 밖에 형사피해자의 보복방지의 입법을 하였으나, 시행은 2년 뒤로 미루었다. 우리나라 소액사건심판법상의 심판대상은 소액이라기보다 중액이다. 이를 고려함인지 판결이유기재의 생략규정도 고쳤다. 이 밖에 사소한 것이나 소비자기본법과 소촉법의 개정이 있었기 때문에 새 책에 반영코자 했다. 여기에다가 2024년 1월 개정법률에서는 항소이유서제출의무제를 채택하고 시행은 2025년 3월로 미루었다. 항소심구조로서 적지 않은 변혁인데 이를 반영하지 않을 수 없어 힘들었다. 앞으로 개정내용을 대법원규칙으로 보충할는지 모르나 몇 개 조문으로 비교적 간단하게 입법을 하였다.

우리나라는 또한 세계 유례없는 제3심 중심주의이다. 웬만하면 ‘3판 양승제’식의 3심으로 올라간다. 이렇게 되니 소송처럼 고단한 인생은 없게 마련이다. 비용, 시간, 노력 그리고 스트레스 등으로 큰 질환을 앓는 것 같은 괴로움이다. 이러다 보니 전원합의체판결로 변경할 것이 변경 없이 소부처리로 넘어가는 사례도 없지 않은 것 같다. 이것은 당사자만의 큰 짐이 아니라 3심인 대법원에도 큰 고충일 것이다. 소송촉진 못지않게 선진국처럼 제1심 중심주의로의 회귀를 희원한다. 이러한 악순환의 부산물로 대법원에 연간 40,000여 건이 계류된 세계 유례없는 기현상도 나타나고 있음은 알려진 사실이다.

그렇다 치고 이 때문에 대법원에 세계 유례없는 판례의 대량생산의 부작용도 뒤따른다. 이렇듯 판례 공화국의 판례를 유감없이 교과서에 반영하자니 진땀이 난다(2024. 1월 초까지). 교과서는 단순한 판례 전달서가 될 수는 없는 것으로, 때로 비판으로 쓴 소리도 내는 것이 법학자의 소명이다. 이러한 상황 속에서 민사사법분야의 ‘견제와 균형’이 이루어지는 것이 아닌가 생각된다. 매년 수없이 쏟아지는 판례의 추적에다가 비판적 안목도 떼어 놓을 수 없어 교과서 출간에 고충이 있었음을 밝혀둔다. 쉬운 이해를 위하여 기판력과 유사제도를 이번에 도표화하였다.

이번 개정판에는 필자가 대학 재직중에 석사지도의 관계가 있었고 이제 친우관계가 되다시피 한 이동흡 전 헌법재판관, 꾸준히 도움을 주는 법무법인 대륙아주의 조관행 박사 그리고 항상 민사소송법에 골몰하는 최평오 교수, 성심성의를 다한 고려대 박사과정의 장형식 군 등 네 분에게 심심한 사의를 표한다. 박영사 70주년 행사에 축사를 보내 조금의 답례를 한 셈이 되었는지 모르나, 항상 동사 안종만 회장 그리고 현 안상준 대표, 일선에 나서고 있는 조성호, 김선민 양 이사의 격려와 도움에 고마움도 표시한다.

세월은 유수같이 흘러 인생의 황혼기를 맞아 제17판을 내는 감회를 절실하게 느끼며, 개정판의 서문에 갈음한다.

2024. 1. 23.

이시윤 씀

차 례

제1편 총 론

제1장 민사소송

제1절 민사소송의 목적2

제2절 민사소송과 다른 소송제도4

Ⅰ. 민사소송의 개념4

Ⅱ. 다른 소송과의 관계7

1. 형사소송∕7　　2. 행정소송∕9　　3. 가사소송∕12

4. 비송사건∕13

제3절 소송을 갈음하는 분쟁해결제도(ADR)17

Ⅰ. 총 설17

Ⅱ. 화 해18

Ⅲ. 조 정20

Ⅳ. 중 재24

제4절 민사소송의 이상과 신의칙26

Ⅰ. 민사소송의 이상27

1. 적정∕27　　2. 공평∕28　　3. 신속∕28　　4. 경제∕30

Ⅱ. 민사소송의 현실31

Ⅲ. 민사소송과 신의칙33

1. 총 설∕33　　2. 신의칙의 규제를 받는 자의 범위∕34

3. 발현형태∕34　　4. 효 과∕38

제5절 민사소송절차의 종류39

Ⅰ. 통상소송절차39

1. 판결절차∕39　　2. 민사집행절차∕39　　3. 부수절차∕40

Ⅱ. 특별소송절차41

1. 간이소송절차∕41　　2. 가사소송절차∕41　　3. 도산절차∕41

제2장 민사소송법

제1절 민사소송법의 의의와 성격42

Ⅰ. 의 의42

Ⅱ. 성 격43

제2절 민사소송법규의 해석과 종류44

Ⅰ. 해 석44

Ⅱ. 종 류46

1. 효력규정과 훈시규정∕46　　2. 강행규정과 임의규정∕46

제3절 민사소송법의 효력의 한계47

Ⅰ. 시적 한계47

Ⅱ. 장소적 한계47

제4절 민사소송법의 연혁48

Ⅰ. 일본국 민사소송법의 의용48

Ⅱ. 민사소송법의 연혁과 구민사소송법49

Ⅲ. 1990년 제3차 개정법률50

Ⅳ. 1994년 사법개혁관련법률51

Ⅴ. 2002년 전문개정의 신민사소송법51

1. 체제면에서∕51　　2. 내용면에서∕51

Ⅵ. 신민사소송법 이후의 개정법률52

1. 재판인력의 효율화∕52　　2. 집단소송제로 개편 등∕53

3. 전자소송제, 특허침해소송정비와 성년후견제에 따른 후속입법 등∕53

Ⅶ. 앞으로의 민사사법과제54

제2편 소송의 주체

제1장 법 원

제1절 민사재판권60

Ⅰ. 재판권 일반60

Ⅱ. 민사재판권61

1. 인적 범위∕61　　2. 물적 범위―국제재판관할권∕64

3. 장소적 범위∕67　　4. 재판권 없을 때의 효과∕68

제2절 민사법원의 종류와 구성69

Ⅰ. 법원의 종류와 심급제도69

1. 민사법원의 종류∕69　　2. 심급제도∕70

Ⅱ. 법원의 구성72

1. 법원의 의의∕72　　2. 재판기관(좁은 의미의 법원)∕72

3. 합의체∕74

Ⅲ. 법 관76

1. 법관의 종류와 임명자격∕76

2. 법관의 독립성—독립법관에 의한 재판∕77

Ⅳ. 그 밖의 사법기관79

1. 법원사무관등∕79　　2. 사법보좌관∕81　　3. 집행관∕81

4. 재판연구관과 재판연구원∕82　　5. 전문심리위원∕82

6. 변호사∕83　　7. 검사와 경찰공무원∕85

제3절 법관의 제척․기피․회피86

Ⅰ. 제도의 의의와 적용범위86

Ⅱ. 법관의 제척87

1. 제척이유∕87　　2. 제척의 재판∕89　　3. 제척의 효과∕89

Ⅲ. 법관의 기피89

1. 기피이유∕89　　2. 기피신청∕92

3. 기피신청에 대한 재판∕93　　4. 기피신청의 효과∕93

Ⅳ. 법관의 회피94

제4절 관 할95

제1관 관할의 의의와 종류95

Ⅰ. 관할의 의의95

Ⅱ. 관할의 종류96

1. 법정관할, 재정관할, 당사자의 거동에 의한 관할∕96

2. 전속관할과 임의관할∕96

제2관 직분관할98

1. 개념∕98　　2. 수소법원과 집행법원의 직분관할∕98

3. 지방법원 단독판사와 지방법원 합의부 및 본원 합의부의 직분관할∕98　　4. 심급관할∕99

제3관 사물관할100

Ⅰ. 개 념100

Ⅱ. 합의부의 관할100

Ⅲ. 상향조정된 단독판사의 관할102

1. 구체적 관할사항∕102　　2. 단독사건의 3분화∕102

Ⅳ. 소송목적의 값103

1. 소가의 의의∕103　　2. 소가의 산정방법∕103

3. 산정의 표준시기∕104　　4. 청구병합의 경우의 소가∕105

제4관 토지관할(=재판적)106

Ⅰ. 의의와 종류106

Ⅱ. 보통재판적108

Ⅲ. 특별재판적109

Ⅳ. 관련재판적(병합청구의 재판적)―그 중 한 청구의 재판적이 있는 곳115

제5관 지정관할116

1. 의의∕116　　2. 지정의 원인∕117　　3. 지정절차∕117

4. 지정의 효력∕117

제6관 합의관할118

1. 의의와 제도의 남용∕118　　2. 성질∕119　　3. 요건∕119

4. 합의의 모습∕120　　5. 합의의 효력∕122

제7관 변론관할(응소관할)123

1. 의의∕123　　2. 요건∕124　　3. 효과∕125

제8관 관할권의 조사125

1. 직권조사∕125　　2. 조사의 정도․자료∕126

3. 관할결정의 표준시기∕126　　4. 조사의 결과∕127

제9관 소송의 이송127

Ⅰ. 의 의127

Ⅱ. 이송의 원인(이송요건)128

1. 관할위반에 의한 이송∕128　　

2. 심판의 편의에 의한 이송(재량이송)∕131

3. 반소제기에 의한 이송∕133

Ⅲ. 이송절차133

Ⅳ. 이송의 효과134

1. 구속력∕134　　2. 소송계속의 이전∕135　　3. 소송기록의 송부∕135

제2장 당사자(원고와 피고)

제1절 총 설136

Ⅰ. 당사자의 의의136

Ⅱ. 당사자대립주의137

Ⅲ. 당사자권(절차적 기본권)138

제2절 당사자의 확정141

Ⅰ. 의 의141

Ⅱ. 확정의 기준에 관한 학설141

Ⅲ. 당사자표시의 정정143

Ⅳ. 법인격부인과 당사자의 표시정정145

Ⅴ. 성명모용소송(차명소송)―당사자의 동일성의 조사146

Ⅵ. 사망자를 당사자로 한 소송147

제3절 당사자의 자격150

제1관 당사자능력150

Ⅰ. 의 의150

Ⅱ. 당사자능력자151

1. 권리능력자∕151　　2. 법인이 아닌 사단․재단∕153

Ⅲ. 당사자능력의 조사와 그 능력 없을 때의 효과158

제2관 당사자적격159

Ⅰ. 개 념159

Ⅱ. 당사자적격을 갖는 자(정당한 당사자)160

1. 일반적인 경우∕160

2. 제3자의 소송담당(타인의 권리에 관한 소송)∕162

Ⅲ. 당사자적격 없을 때의 효과167

제3관 소송능력168

Ⅰ. 의 의168

Ⅱ. 소송능력자169

Ⅲ. 성년후견제도의 후속입법에 의한 제한능력자 등170

Ⅳ. 소송능력의 소송법상 효과171

1. 소송행위의 유효요건∕171　　2. 추인∕172

3. 소송능력의 조사와 보정∕173

4. 소송능력의 흠이 소송에 미치는 영향∕173

제4관 변론능력175

1. 의의∕175　　2. 변론무능력자∕175　　

3. 변론능력 보충의 진술보조인∕176　　

4. 변론능력 없을 때의 효과∕177

제4절 소송상의 대리인178

제1관 총 설178

Ⅰ. 대리인의 의의178

Ⅱ. 소송상 대리인의 종류179

제2관 법정대리인179

Ⅰ. 개 념179

Ⅱ. 종 류180

1. 실체법상의 법정대리인∕180　　

2. 소송상의 특별대리인과 개정법률∕180

Ⅲ. 법정대리인의 권한184

Ⅳ. 법정대리인의 지위185

Ⅴ. 법정대리권의 소멸186

Ⅵ. 법인 등의 대표자187

1. 서설∕187　　2. 법인 등의 대표기관∕187

3. 대표자의 권한과 지위∕188

제3관 임의대리인(소송대리인)189

Ⅰ. 개념과 종류189

Ⅱ. 소송대리인의 자격―변호사대리의 원칙190

Ⅲ. 소송대리권의 수여193

Ⅳ. 소송대리권의 범위194

Ⅴ. 소송대리인의 지위198

Ⅵ. 소송대리권의 소멸199

1. 불소멸사유∕199　　2. 소멸사유∕200

제4관 무권대리인201

1. 개념∕201　　2. 소송상 취급∕201　　3. 쌍방대리의 금지∕203

4. 소송행위와 표현대리∕205　　5. 비변호사의 대리행위∕206

제3편 제1심의 소송절차

제1장 소송의 개시―소제기와 피고답변

제1절 소의 의의와 종류210

Ⅰ. 소의 의의210

Ⅱ. 소의 종류211

1. 판결신청의 성질․내용에 의한 분류∕211

2. 소제기의 모습․시기에 의한 분류∕219

제2절 소송요건220

제1관 총 설220

Ⅰ. 소송요건의 의의221

Ⅱ. 소송요건의 종류222

Ⅲ. 소송요건의 모습223

Ⅳ. 소송요건의 조사224

Ⅴ. 조사결과225

제2관 소의 이익(권리보호요건)227

Ⅰ. 소의 이익과 소권이론227

1. 사법적 소권설∕228　　2. 공법적 소권설∕228　　3. 결론∕229

Ⅱ. 개 념229

Ⅲ. 권리보호의 자격(공통적인 소의 이익)230

Ⅳ. 권리보호의 이익 또는 필요(각종의 소에 특수한 소의 이익)238

1. 이행의 소∕238　　2. 확인의 소∕244　　3. 형성의 소∕253

Ⅴ. 소송상의 취급254

제3절 소 송 물255

Ⅰ. 소송물과 그 실천적 의미255

Ⅱ. 소송물에 관한 여러 견해256

1. 구실체법설(구소송물이론)∕256　　2. 소송법설(신소송물이론)∕256

3. 신실체법설∕259

Ⅲ. 판례의 입장260

Ⅳ. 구이론에 대한 비판263

1. 일반적 비판∕263　　2. 개별적 비판∕263　　3. 판례에 대한 비판∕265

Ⅴ. 각종의 소의 소송물과 그 특정(소송물의 재구성)266

1. 이행의 소의 소송물∕266　　2. 확인의 소의 소송물∕270

3. 형성의 소의 소송물∕271　　4. 신이론비판에 대한 검토∕273

5. 신이론의 공적∕274

제4절 소의 제기274

Ⅰ. 소제기의 방식275

1. 소장제출주의∕275　　2. 구술에 의한 소제기 등의 예외∕277

3. 소제기의 간주∕277

Ⅱ. 소장의 기재사항278

1. 필요적 기재사항∕278　　2. 임의적 기재사항∕283

제5절 재판장등의 소장심사와 소제기후의 조치283

Ⅰ. 재판장등의 소장심사284

1. 개설∕284　　2. 심사의 대상∕284　　3. 보정명령∕285

4. 소장각하명령∕286　　5. 즉시항고∕287

Ⅱ. 소장부본의 송달과 답변서 제출의무의 고지287

Ⅲ. 피고의 답변서제출의무와 무변론판결288

Ⅳ. 최단기간 안의 제1회 변론기일의 지정291

제6절 소송구조291

Ⅰ. 총 설291

Ⅱ. 구조의 요건292

Ⅲ. 구조의 절차293

Ⅳ. 구조의 효과294

제7절 소제기의 효과296

Ⅰ. 소송계속296

1. 의의∕296　　2. 발생시기∕297　　3. 효과∕297　　4. 종료∕297

Ⅱ. 중복된 소제기의 금지297

1. 의의∕297　　2. 해당요건∕298　　3. 효과∕305

4. 국제적 중복소제기(국제적 소송경합)∕306

Ⅲ. 실체법상의 효과306

1. 총설∕306　　2. 시효의 중단∕307　　

3. 법률상의 기간준수∕310　　4. 효력발생 및 소멸시기∕311

5. 소송지연손해금의 법정이율(소송이자의 발생)∕312

6. 소의 제기와 불법행위∕314

제8절 소제기의 특수방식 ― 배상명령제도314

1. 의의∕314　　2. 배상명령의 요건∕315　　3. 배상신청절차∕315

4. 배상명령∕316　　5. 배상명령에 대한 상소∕316

6. 배상명령의 효력과 민사화해∕316　　7. 검토∕316

제2장 변론(심리)

제1절 변론의 의의와 종류319

Ⅰ. 의 의319

Ⅱ. 종 류321

1. 필요적 변론∕321　　2. 임의적 변론∕321

제2절 심리에 관한 제원칙323

제1관 공개심리주의323

제2관 쌍방심리(문)주의325

제3관 구술심리주의326

제4관 직접심리주의328

제5관 처분권주의330

Ⅰ. 의 의330

Ⅱ. 절차의 개시331

Ⅲ. 심판의 대상과 범위331

1. 질적 동일∕332　　2. 양적 동일∕333

Ⅳ. 절차의 종결338

Ⅴ. 처분권주의 위배의 효과339

제6관 변론주의340

Ⅰ. 개 설340

1. 의의∕340　　2. 근거∕340　　3. 비판―협동주의 등∕341

Ⅱ. 변론주의의 내용341

1. 사실의 주장책임∕341　　2. 자백의 구속력∕346

3. 증거의 제출책임(직권증거조사의 금지)∕346

Ⅲ. 변론주의의 한계347

Ⅳ. 변론주의의 보완․수정―특히 진실의무347

Ⅴ. 변론주의의 예외(제한)349

1. 직권탐지주의∕349　　2. 직권조사사항∕351

Ⅵ. 석 명 권353

1. 의의∕353　　2. 석명권의 범위(한계)∕355

3. 석명의 대상∕356　　4. 석명권의 행사∕364　　5. 석명처분∕365

제7관 적시제출주의(공격방어방법의 제출시기)366

Ⅰ. 의 의366

Ⅱ. 적시제출주의의 내용367

Ⅲ. 적시제출주의의 실효성 확보를 위한 제도―3실권효367

1. 재정기간제도∕368　　2. 실기한 공격방어방법의 각하∕369

3. 변론준비기일 종결 후 공격방어방법∕372　　4. 그 밖의 확보책∕372

Ⅳ. 적시제출주의의 예외373

제8관 집중심리주의373

Ⅰ. 집중심리주의의 개요373

1. 병행심리주의와 집중심리주의∕373　　2. 집중심리주의의 내용∕374

Ⅱ. 주요 외국의 민사소송의 심리방식375

1. 독일∕375　　2. 미국∕376　　3. 일본∕377

제9관 직권진행주의와 소송지휘권377

Ⅰ. 의 의377

Ⅱ. 소송지휘권377

1. 개념 및 내용∕377　　2. 소송지휘권의 주체 및 형식∕379

3. 당사자의 신청권∕379

Ⅲ. 소송절차에 관한 이의권380

1. 의의∕380　　2. 적용범위∕380　　3. 이의권의 포기와 상실∕381

제3절 변론의 준비(기일전의 절차)383

제1관 준비서면384

Ⅰ. 의 의384

Ⅱ. 준비서면의 종류384

Ⅲ. 준비서면의 기재사항385

Ⅳ. 준비서면의 제출․교환385

Ⅴ. 준비서면의 제출․부제출의 효과386

1. 부제출의 효과∕386　　2. 제출의 효과∕388

제2관 변론준비절차(주장과 증거의 정리절차)388

Ⅰ. 2008년 개정된 변론준비절차와 그 비판388

Ⅱ. 개 요389

1. 의의∕389　　2. 변론준비절차의 대상과 회부∕390

3. 3자의 책무와 진행협의∕391

Ⅲ. 변론준비절차의 진행391

1. 진행법관의 권한∕391　　2. 서면에 의한 변론준비절차∕392

3. 변론준비기일∕393

Ⅳ. 변론준비절차의 종결396

1. 종결원인∕396　　2. 변론준비기일의 종결효∕396

Ⅴ. 변론준비절차 뒤의 변론의 운영397

제4절 변론의 내용398

Ⅰ. 변론의 내용(변론에서의 당사자의 소송행위)398

1. 본안의 신청(청구취지)과 답변취지∕398

2. 공격방어방법―주장과 증거신청∕399　　3. 항변∕403

4. 소송에 있어서 형성권의 행사와 그 각하 등의 효과∕408

Ⅱ. 소송행위 일반409

1. 의의∕409　　2. 종류∕410　　3. 소송상의 합의(소송계약)∕411

Ⅲ. 소송행위의 특질―사법상의 법률행위와 다른 특색413

1. 인적 요건∕413　　2. 소송행위의 방식∕413

3. 소송행위의 조건과 기한∕414

4. 소송행위의 철회와 의사의 하자(흠)∕414

5. 소송행위의 하자(흠)의 치유∕416　　

6. 소송행위의 해석—표시주의∕418

제5절 변론의 실시418

Ⅰ. 변론의 경과418

Ⅱ. 변론의 정리―변론의 제한․분리․병합419

1. 변론의 제한∕419　　2. 변론의 분리∕419　　3. 변론의 병합∕420

Ⅲ. 당사자본인의 최종진술421

Ⅳ. 변론의 재개421

Ⅴ. 변론의 일체성422

Ⅵ. 변론조서423

1. 의의∕423　　2. 조서의 기재사항∕423

3. 조서의 기재방법—조서의 녹음화∕424　　4. 조서의 공개∕425

5. 조서의 정정∕427　　6. 조서의 증명력∕427

제6절 변론기일에 있어서의 당사자의 결석(기일의 해태)428

Ⅰ. 당사자의 결석(기일의 해태)429

Ⅱ. 양쪽 당사자의 결석―소의 취하간주430

1. 양쪽 당사자의 결석과 입법례∕430　　2. 취하간주의 요건∕430

3. 취하간주의 효과∕432

Ⅲ. 한쪽 당사자의 결석433

1. 서설∕433　　2. 진술간주∕433　　3. 자백간주∕435

제7절 기일․기간 및 송달436

제1관 기 일436

Ⅰ. 의 의436

Ⅱ. 기일의 지정436

Ⅲ. 기일지정신청437

Ⅳ. 기일의 변경438

1. 의의∕438　　2. 변경의 요건∕439　　3. 변경의 절차∕440

Ⅴ. 기일의 통지와 실시440

제2관 기 간441

Ⅰ. 기간의 종류441

1. 행위기간과 유예기간∕441　　2. 법정기간과 재정기간∕442

3. 불변기간과 통상기간∕442

Ⅱ. 기간의 계산443

Ⅲ. 기간의 진행443

Ⅳ. 기간의 신축444

Ⅴ. 기간의 불준수(기간을 지키지 못한 경우)445

1. 기간의 불준수와 소송행위의 추후보완∕445

2. 추후보완대상인 기간∕445　　3. 추후보완사유(불귀책사유)∕446

4. 추후보완절차∕448

제3관 송 달450

Ⅰ. 의 의450

Ⅱ. 송달기관451

1. 송달담당기관(사무처리자)∕451　　2. 송달실시기관∕451

Ⅲ. 송달서류452

Ⅳ. 송달받을 사람453

Ⅴ. 송달실시의 방법454

1. 교부송달∕454　　2. 우편송달―발송송달∕457

3. 송달함 송달∕459　　4. 공시송달∕459

5. 송달의 특례―전자송달 등∕462

Ⅵ. 외국에 하는 송달(촉탁송달)463

Ⅶ. 송달의 하자(흠)463

제8절 소송절차의 정지464

Ⅰ. 총 설464

1. 의의∕464　　2. 종류∕465

Ⅱ. 소송절차의 중단465

1. 중단사유∕465　　2. 중단의 예외∕468　　3. 중단의 소멸∕470

Ⅲ. 소송절차의 중지472

Ⅳ. 소송절차정지의 효과473

제3장 증 거

제1절 총 설475

Ⅰ. 증거의 필요성475

Ⅱ. 증거의 의의476

Ⅲ. 증거능력과 증거력476

Ⅳ. 증거의 종류478

1. 직접증거와 간접증거∕478　　2. 본증, 반증, 반대사실의 증거∕479

Ⅴ. 증명과 소명479

1. 증명∕479　　2. 소명∕480　　3. 엄격한 증명과 자유로운 증명∕480

제2절 증명의 대상(요증사실)481

Ⅰ. 사 실482

Ⅱ. 경험법칙483

Ⅲ. 법 규484

제3절 불요증사실485

Ⅰ. 개 설485

Ⅱ. 재판상의 자백485

1. 의의∕485　　2. 요건∕486　　3. 성질∕490　　4. 효력∕491

Ⅲ. 자백간주(의제자백)493

1. 의의∕493　　2. 자백간주의 성립∕493　　3. 자백간주의 효력∕495

Ⅳ. 현저한 사실495

Ⅴ. 법률상의 추정497

Ⅵ. 상대방이 증명방해하는 사실497

제4절 증거조사의 개시와 실시498

제1관 증거조사의 개시498

Ⅰ. 증거신청498

Ⅱ. 증거의 채부 결정(증거결정)501

1. 서설∕501　　2. 유일한 증거∕502　　

3. 증거채택 여부의 결정(증거결정)∕504

Ⅲ. 직권증거조사505

제2관 증거조사의 실시506

Ⅰ. 개 설506

1. 증거조사와 집중(조사)주의∕506　　2. 증거조사와 직접심리주의∕507

3. 당사자의 참여권과 당사자공개주의∕508　　

4. 증거조사의 조서화∕509

Ⅱ. 증인신문509

1. 총설∕509　　2. 증인의무∕511　　

3. 증인신문에 갈음하는 서면∕515　　4. 증인신문의 방법∕517

Ⅲ. 감 정521

1. 의의∕521　　2. 감정의무∕524　　3. 감정절차∕524

4. 감정결과의 채택 여부∕525

Ⅳ. 서 증527

1. 서증의 의의∕527　　2. 문서의 종류∕527

3. 문서의 증거능력∕529　　4. 문서의 증거력∕529

5. 서증신청의 절차∕536

Ⅴ. 검 증544

1. 의의∕544　　2. 검증의 신청∕545　　3. 검증수인의무∕546

Ⅵ. 당사자신문546

1. 의의∕546　　2. 보충성의 폐지―독립한 증거방법∕547

3. 절차∕548

Ⅶ. 그 밖의 증거—전자정보물548

Ⅷ. 조사․송부의 촉탁(사실조회)551

Ⅸ. 증거보전552

제5절 자유심증주의554

Ⅰ. 의 의554

Ⅱ. 증거원인555

1. 변론 전체의 취지∕555　　2. 증거조사의 결과∕556

Ⅲ. 자유심증의 정도558

Ⅳ. 사실인정의 위법과 상고562

Ⅴ. 자유심증주의의 예외562

1. 증거방법․증거력의 법정(예외 1)∕562　　2. 증거계약(예외 2)∕564

제6절 증명책임566

Ⅰ. 의의 및 기능566

Ⅱ. 증명책임의 분배568

1. 서설∕568　　2. 법률요건분류설에 기한 분배∕568

3. 법률요건분류설에 대한 비판―위험영역설 내지 증거거리설의 대두∕570　　4. 법률요건분류설의 한계극복―미국의 discovery제도의 도입 필요∕571

Ⅲ. 증명책임의 전환573

Ⅳ. 증명책임의 완화573

1. 법률상의 추정∕573　　2. 일응의 추정 또는 표현증명∕576

3. 특수소송에 있어서 증명책임∕579

Ⅴ. 주장책임583

Ⅵ. 증명책임 없는 당사자의 이른바 사안해명의무584

제4편 소송의 종료

제1장 총 설

Ⅰ. 소송종료사유588

Ⅱ. 소송종료선언588

1. 서설∕588　　2. 소송종료선언의 사유∕588　　3. 효력∕591

제2장 당사자의 행위에 의한 종료

제1절 소의 취하592

Ⅰ. 의 의592

Ⅱ. 소취하계약(합의)의 성행593

Ⅲ. 소취하의 요건595

1. 소송물∕595　　2. 시기∕595　　3. 피고의 동의∕595

4. 소송행위로서 유효한 요건을 갖출 것∕597

Ⅳ. 소취하의 방법598

Ⅴ. 소취하의 효과598

1. 소송계속의 소급적 소멸∕598　　2. 재소의 금∕599

Ⅵ. 소의 취하간주605

Ⅶ. 소취하의 효력을 다투는 절차605

제2절 청구의 포기․인낙606

Ⅰ. 의 의606

Ⅱ. 법적 성질608

Ⅲ. 요 건609

1. 당사자에 대한 요건∕609　　2. 소송물에 관한 요건∕610

3. 시기와 방식에 관한 요건∕612

Ⅳ. 효 과613

제3절 재판상화해(조정 포함)614

Ⅰ. 소송상화해615

1. 개요∕615　　2. 성질∕617　　3. 요건∕619　　4. 효과∕621

5. 화해권고결정∕625

Ⅱ. 제소전화해627

1. 의의와 문제점∕627　　2. 화해신청∕628　　3. 절차∕629

4. 제소전화해조서의 효력∕630

Ⅲ. 화해간주—조정 등631

제3장 종국판결에 의한 종료

제1절 재판일반633

Ⅰ. 재판의 의의633

Ⅱ. 재판의 종류633

제2절 판 결635

제1관 판결의 종류635

Ⅰ. 중간판결635

1. 의의∕635　　2. 중간판결사항∕636　　3. 효력∕637

Ⅱ. 종국판결638

1. 의의∕638　　2. 전부판결∕638　　3. 일부판결∕638

4. 재판의 누락과 추가판결∕639　　5. 소송판결과 본안판결∕641

제2관 판결의 성립641

Ⅰ. 판결내용의 확정642

Ⅱ. 판결서(판결원본)642

1. 판결서의 기재사항∕642　　

2. 이유기재의 생략․간이화에 관한 특례∕646

Ⅲ. 판결의 선고647

1. 선고기일∕647　　2. 선고방법∕648

Ⅳ. 판결의 송달648

제3관 판결의 효력649

Ⅰ. 기 속 력649

Ⅱ. 형식적 확정력653

Ⅲ. 기판력 일반655

1. 기판력의 의의∕655　　2. 기판력의 본질∕656

3. 기판력의 정당성의 근거∕658　　4. 기판력의 작용∕658

5. 기판력 있는 재판∕663

Ⅳ. 기판력의 범위669

1. 기판력의 시적 범위(표준시의 기판력)∕669

2. 기판력의 객관적 범위(주문기판력)∕679

3. 기판력의 주관적 범위(당사자간의 기판력)∕691

Ⅴ. 판결의 그 밖의 효력703

1. 집행력∕703　　2. 형성력∕704　　3. 법률요건적 효력∕705

4. 반사적 효력∕705

Ⅵ. 판결의 무효707

1. 개설∕707　　2. 판결의 부존재(비판결)∕707

3. 무효의 판결∕708　　4. 판결의 편취(사위판결)∕709

제4관 종국판결의 부수적 재판712

Ⅰ. 소송비용의 재판712

1. 소송비용∕713　　2. 소송비용의 부담∕716

3. 소송비용확정절차∕718　　4. 소송비용의 담보∕720

Ⅱ. 가집행선고722

1. 의의∕722　　2. 가집행선고의 요건∕723

3. 가집행선고의 절차 및 방식∕724

4. 가집행선고의 효력과 집행정지∕725

5. 가집행선고의 실효와 원상회복∕726

제5편 병합소송

제1장 병합청구소송(청구의 복수)

제1절 청구의 병합(소의 객관적 병합)731

Ⅰ. 의 의731

Ⅱ. 병합요건732

Ⅲ. 병합의 모습734

1. 단순병합∕734　　2. 선택적 병합∕735　　3. 예비적 병합∕736

Ⅳ. 병합청구의 절차와 심판739

1. 소가의 산정과 병합요건의 조사∕739　　2. 심리의 공통∕739

3. 종국판결∕740

제2절 청구의 변경743

Ⅰ. 총 설743

1. 의의∕743　　2. 청구취지의 변경∕743

3. 청구원인의 변경∕744　　4. 공격방법의 변경∕745

Ⅱ. 모 습745

Ⅲ. 요 건746

1. 청구의 기초가 바뀌지 아니할 것(청구기초의 동일성)∕747

2. 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것∕749

3. 사실심에 계속되고 변론종결 전일 것∕749

4. 소의 병합의 일반요건을 갖출 것∕750

Ⅳ. 절 차751

Ⅴ. 심 판752

1. 소변경의 부적법∕752　　2. 소변경의 적법과 신청구의 심판∕753

3. 소변경의 간과∕753

제3절 중간확인의 소754

Ⅰ. 의 의754

Ⅱ. 요 건755

Ⅲ. 절차와 심판756

제4절 반 소757

Ⅰ. 의 의757

Ⅱ. 모 습760

1. 단순반소와 예비적 반소∕760　　

2. 재반소와 제3자에 대한 반소∕761

Ⅲ. 요 건761

Ⅳ. 절차와 심판765

1. 반소의 제기∕765　　2. 반소요건 등의 조사∕766

3. 본안심판∕766

제2장 다수당사자소송(당사자의 복수)

제1절 공동소송767

Ⅰ. 의 의767

Ⅱ. 발생원인과 소멸원인769

Ⅲ. 공동소송의 일반요건769

Ⅳ. 공동소송의 종류770

1. 통상공동소송∕771　　2. 필수적 공동소송(필요적 공동소송)∕774

Ⅴ. 공동소송의 특수형태787

1. 예비적․선택적 공동소송(소의 주관적 예비적․주관적 선택적 병합)∕787　　2. 추가적 공동소송(소의 주관적 추가적 병합)∕797

제2절 선정당사자798

Ⅰ. 의 의798

Ⅱ. 요 건799

Ⅲ. 선정의 방법800

Ⅳ. 선정의 효과802

1. 선정당사자의 지위∕802　　2. 선정자의 지위와 판결의 효력∕803

3. 선정당사자의 자격상실∕804

Ⅴ. 선정당사자의 자격 없을 때의 효과804

제3절 집단소송805

Ⅰ. 집단소송제도 일반805

1. 서설∕805　　2. 외국입법례∕806

Ⅱ. 우리나라의 증권관련집단소송808

1. 의의∕808　　2. 증권관련집단소송의 허가요건∕810

3. 소송허가 절차∕811　　4. 소송관계인의 지위∕812

5. 소송절차의 특례∕813　　6. 분배절차∕814

Ⅲ. 소비자단체소송815

Ⅳ. 개인정보 단체소송816

Ⅴ. 우리나라 집단소송 현황과 그 과제817

제4절 제3자의 소송참가819

Ⅰ. 보조참가820

1. 의의∕820　　2. 요건∕821　　3. 참가절차∕824

4. 참가인의 소송상의 지위∕826

5. 판결의 참가인에 대한 효력(참가적 효력)∕828

Ⅱ. 공동소송적 보조참가831

1. 의의∕831　　2. 공동소송적 보조참가가 성립되는 경우∕832

3. 공동소송적 보조참가인의 지위∕833

Ⅲ. 소송고지834

1. 의의∕834　　2. 소송고지의 요건∕835

3. 소송고지의 방식∕837　　4. 소송고지의 효과∕837

Ⅳ. 독립당사자참가839

1. 의의∕839　　2. 구조∕840　　3. 참가요건∕841

4. 참가절차∕848　　5. 참가소송의 심판∕849

6. 단일소송 또는 공동소송으로 환원(독립당사자참가소송의 붕괴)∕854

Ⅴ. 공동소송참가857

1. 의의∕857　　2. 참가의 요건∕858　　3. 참가절차와 효과∕859

제5절 당사자의 변경860

Ⅰ. 임의적 당사자의 변경860

1. 의의∕860　　2. 판례․학설과 관련법∕861　　3. 성질∕862

4. 법률상의 임의적 당사자의 변경∕863

Ⅱ. 소송승계867

1. 총설∕867　　2. 당연승계∕868　　3. 소송물의 양도(특정승계)∕870

제6편 상소심절차

제1장 총 설

Ⅰ. 상소의 의의880

Ⅱ. 상소의 자유880

Ⅲ. 상소의 종류881

1. 세 가지 종류∕881　　2. 불복신청방법의 선택∕882

3. 형식에 어긋나는 재판∕882

Ⅳ. 상소요건883

1. 의의∕883　　2. 상소의 일반요건∕883

Ⅴ. 상소의 효력891

1. 확정차단의 효력∕891　　2. 이심의 효력∕892

3. 상소불가분의 원칙∕892

Ⅵ. 상소의 제한894

1. 입법례∕895　　2. 우리 법제∕896　　3. 현행법상의 상소제한∕897

제2장 항 소

제1절 총 설898

Ⅰ. 항소의 의의898

Ⅱ. 항소심의 구조898

1. 복심제∕898　　2. 사후심제∕899

3. 속심제와 항소이유서제출의무제도∕899

Ⅲ. 항소요건900

Ⅳ. 항소의 당사자900

제2절 항소의 제기901

Ⅰ. 항소제기의 방식901

1. 항소장의 제출∕901　　

2. 항소장의 기재사항과 항소이유서제출의무∕902

Ⅱ. 재판장등의 항소장심사권904

Ⅲ. 항소제기의 효력906

Ⅳ. 항소의 취하906

1. 의의∕906　　2. 항소취하의 요건∕906

3. 항소취하의 방식∕907　　4. 항소취하의 효과∕908

5. 항소취하의 간주∕908　　6. 항소취하의 합의∕908

Ⅴ. 부대항소909

1. 의의 및 성질∕909　　2. 요건∕910　　3. 방식∕910　　

4. 효력∕911

제3절 항소심의 심리912

Ⅰ. 항소의 적법성의 심리913

Ⅱ. 본안심리913

1. 총설∕913　　2. 변론의 범위―항소심판의 대상∕914

3. 가집행선고∕916　　4. 제1심의 속행으로서의 변론∕916

제4절 항소심의 종국적 재판919

Ⅰ. 항소장각하919

Ⅱ. 항소각하920

Ⅲ. 항소기각920

Ⅳ. 항소인용921

1. 원판결의 취소∕921　　2. 불이익변경금지의 원칙∕923

Ⅴ. 항소심판결의 주문927

1. 항소기각∕928　　2. 항소의 전부인용∕928

3. 항소의 일부인용∕928　　

4. 항소심에서 청구의 변경이 있는 경우∕928

제3장 상 고

제1절 상고심의 특색930

Ⅰ. 상고의 개념930

Ⅱ. 상고제도의 목적931

Ⅲ. 법률심으로서의 상고심932

제2절 상고이유933

Ⅰ. 민사소송법상의 상고이유933

1. 일반적 상고이유∕933　　2. 절대적 상고이유∕937

3. 그 밖의 상고이유―재심사유∕940

Ⅱ. 소액사건심판법상의 상고이유940

제3절 상고심의 절차940

Ⅰ. 상고의 제기941

Ⅱ. 심리불속행제도―심리속행사유의 심사944

1. 개설∕944　　2. 심리속행사유∕945　　

3. 심리속행사유의 조사∕946

4. 심리불속행판결의 특례와 그 적용범위∕947　　5. 검토∕948

Ⅲ. 상고심의 본안심리949

Ⅳ. 상고심의 종료951

1. 상고장각하명령∕951　　2. 상고각하판결∕951

3. 상고기각판결∕952　　4. 상고인용판결―원판결의 파기∕952

제4장 항 고

Ⅰ. 항고의 개념과 목적958

Ⅱ. 항고의 종류959

Ⅲ. 항고의 적용범위959

1. 항고로써 불복할 수 있는 결정․명령∕959

2. 항고할 수 없는 결정․명령∕961　　3. 항고권의 남용문제∕962

Ⅳ. 항고절차962

1. 당사자∕962　　2. 항고의 제기∕962

3. 항고제기의 효력∕963　　4. 항고심의 심판∕965

Ⅴ. 재 항 고966

1. 재항고의 개념∕966　　2. 재항고의 적용범위∕966

3. 재항고의 절차∕967

Ⅵ. 특별항고968

제7편 재심절차

Ⅰ. 재심의 개념972

Ⅱ. 재심소송의 소송물973

Ⅲ. 적법요건974

1. 재심당사자∕975　　2. 재심의 대상적격∕976　　3. 재심기간∕977

Ⅳ. 재심사유979

1. 재심사유의 의의∕979　　2. 보충성(재심사유와 상고의 관계)∕979

3. 각개의 사유∕980

Ⅴ. 재심절차988

1. 관할법원∕988　　2. 재심의 소의 제기∕989

3. 준용절차∕990　　4. 재심의 소의 심리와 중간판결제도∕990

Ⅵ. 준 재 심993

1. 의의∕993　　2. 준재심의 소(조서에 대한 준재심)∕994

3. 준재심신청(결정․명령에 대한 준재심)∕995

제8편 간이소송절차

Ⅰ. 서 설998

Ⅱ. 소액사건심판절차998

1. 소액사건의 범위와 입법∕998　　2. 이행권고제도∕999

3. 심판절차상의 특례∕1001　　4. 소액사건심판절차의 문제점∕1006

Ⅲ. 독촉절차1007

1. 의의∕1007　　2. 지급명령의 신청∕1008

3. 지급명령신청에 대한 재판∕1009　　4. 채무자의 이의신청∕1011

5. 이의 후의 소송절차∕1012　　6. 독촉절차의 조정으로의 이행∕1013

부록[소장의 양식/항소이유서/California Civil Procedure]1015

사항색인1021

도표 차례

[도표 1] 재판의 진행순서6

[도표 2] 민법과 대비한 당사자의 자격150

[도표 3] 이행의 소의 종류와 대응하는 보전처분, 강제집행212

[도표 4] 일부청구에 관한 제문제269

[도표 5] 심리에 관한 제원칙382

[도표 5-1] 변론준비기일과 변론기일의 차이의 요약396

[도표 6] 기판력과 다른 동일제소금지와의 비교표661

[도표 7] 상계항변에 관한 그 밖의 문제690

[도표 8] 채권자대위소송과 채권자취소소송의 비교700

[도표 9] 물권적 청구권과 채권적 청구권의 관계738

[도표 10] 미국의 다수당사자소송과 우리 제도와의 비교768

[도표 11] 공동소유와 그 소송관계781

[도표 12] 소송참가형태 4가지 비교820