초판발행 2023.10.23

지난 9월 1일 敎授 停年을 맞이하였습니다. 이를 기념하여 서울대학교 법학연구소에서 총서 Medulla Jurisprudentiae 제9호로 저의 논문집을 발간하게 되어, ??행정법의 체계와 방법론??(행정법연구 1)(2005년)과 ??행정소송의 구조와 기능??(행정법연구 2)(2006년)에 이어, 거기에 싣지 않았거나 그 이후 발표한 글을 골라 ??행정법 개혁의 과제??(행정법연구 3)로 펴냅니다. 극히 부분적인 수정?조정 이외에는 원문을 그대로 유지하였습니다.

‘少年易老學難成’을 절실히 느끼면서, 비록 未遂 또는 未完에 그쳤지만 그동안 ‘행정법 개혁’을 꿈꾸며 발표한 부족한 글들을 이제 ‘과제’라는 이름으로 묶어 감히 세상에 남기고자 합니다. 학문은 혼자 하는 것이 아니라 함께 하는 것이라는 믿음으로, 同學諸賢에게 최소한 저의 문제의식을 전하고 싶습니다. 저도 계속하여 노력하겠습니다.

이 자리를 빌려 恩師이신 故 南河 徐元宇 선생님, 故 金東熙 선생님, 故 晴潭 崔松和 선생님의 學恩에 감사드리면서 삼가 세 분의 冥福을 빕니다. 세 번의 연구논집 발간을 맡아 주신 博英社의 安鐘萬 회장님과 매번 세심한 편집을 해 주신 金善敏 이사님 그리고 늘 변함없이 연구?학회 활동을 배려해 주신 趙成皓 이사님께 감사의 말씀을 드립니다. 이 부족한 책자를 세 분 恩師 선생님의 靈前과 우리나라 행정법학의 未來에 바칩니다.

2023년 10월

구례 蘭松齋에서

著 者

박정훈(朴正勳)

[저자약력]

서울대학교 법과대학 졸업

동 대학원 석사과정 졸업 (법학석사)

독일 Göttingen대학 박사과정 졸업 (법학박사: Dr. jur)

서울민사지방법원․서울형사지방법원 판사

서울대학교 법과대학/법학전문대학원 전임강사․조교수․부교수․교수

서울대학교 명예교수

1. 行政法과 ‘民主’의 自覺
―한국 행정법학의 미래―

Ⅰ. 序說 1

Ⅱ. 法治와 民主 2

Ⅲ. 法律留保의 의미 7

Ⅳ. 行政의 개념과 범위 11

Ⅴ. 행정절차와 행정쟁송 16

Ⅵ. 결어 20

2. 韓國 行政法學 方法論의 形成․展開․發展

Ⅰ. 序說 21

Ⅱ. 比較法 23

Ⅲ. 判例硏究 28

Ⅳ. 憲法統合 30

Ⅴ. 行政科學 35

Ⅵ. 네 가지 次元의 行政法學 39

Ⅶ. 結語 44

3. 國家賠償法의 改革
―私法的 代位責任에서 公法的 自己責任으로―

Ⅰ. 서설 51

Ⅱ. 판례의 분석 54

Ⅲ. 비교법적 고찰 73

Ⅳ. 개혁의 방향 82

Ⅴ. 결어 96

4. 行政訴訟法 改正의 主要爭點

Ⅰ. 序說 99

Ⅱ. 行政訴訟 對象의 擴大 102

Ⅲ. 抗告訴訟의 原告適格과 訴益의 擴大 140

Ⅳ. 義務履行訴訟의 導入 151

Ⅴ. 裁量的 制裁處分의 變更判決의 導入 159

Ⅵ. 結語 163

5. 行政立法에 대한 司法審査
―獨逸法制의 槪觀과 우리법의 解釋論 및 立法論을 중심으로―

Ⅰ. 問題의 所在 165

Ⅱ. 獨逸法上 行政立法에 대한 司法審査 170

Ⅲ. 우리법의 解釋論과 立法論 194

Ⅳ. 結語 219

6. 행정법원의 성과와 발전방향
―疾風怒濤와 成長痛을 넘어 成熟한 靑年으로―

Ⅰ. 序說 221

Ⅱ. 行政法院의 誕生과 成長 222

Ⅲ. 行政法院의 疾風怒濤와 成長痛 229

Ⅳ. 行政法院의 役割과 課題 234

Ⅴ. 結語 246

7. 行政法에 있어 判例의 意義와 機能
―法學과 法實務의 연결고리로서의 判例―

Ⅰ. 들어가며 247

Ⅱ. 法源으로서의 판례 248

Ⅲ. 행정법에서의 판례의 특수성 258

Ⅳ. 소통기능 : 이해와 존중 263

Ⅴ. 평가기능 : 비판과 자성 266

Ⅵ. 혁신기능 : 비교와 검증 270

8. 공․사법 구별의 방법론적 의의와 한계
―프랑스와 독일에서의 발전과정을 참고하여―

Ⅰ. 序說―다양한 관점과 차원 275

Ⅱ. 문제해결 방법론의 차원 278

Ⅲ. 문제발견 방법론의 차원 298

Ⅳ. 문제접근 방법론의 차원 301

Ⅴ. 결어 304

9. 行政法과 法解釋
―法律留保 내지 議會留保와 法形成의 限界―
Ⅰ. 序說 305

Ⅱ. 硏究對象 判例의 分析 307

Ⅲ. 法解釋과 法形成 316

Ⅳ. 行政法上 法形成의 限界 321

Ⅴ. 결어 338

10. 不確定槪念과 判斷餘地

Ⅰ. 序說 341

Ⅱ. 比較法的 考察 343

Ⅲ. 學說과 判例 355

Ⅳ. 評價 358

11. 法規命令 形式의 行政規則과 行政規則 形式의 法規命令
―‘法規’槪念 및 形式/實質 二元論의 克服을 위하여―

Ⅰ. 序說 363

Ⅱ. 問題의 狀況과 所在 365

Ⅲ. 比較法的 考察 372

Ⅳ. 問題의 解決 381

Ⅴ. 結語 392

12. 독일 공법학과 오토․마이어(1846-1924)

Ⅰ. 序說 393

Ⅱ. 人生歷程―어떻게 살았는가 394

Ⅲ. 思想的 背景―어떻게 생각하였는가 405

Ⅳ. 學問的 成果―무엇을 하였는가 414

Ⅴ. 評價과 影響―무엇을 남겼는가 419

Ⅵ. 結語 422

13. 거부처분과 행정소송
―도그마틱의 분별력․체계성과 다원적 비교법의 돌파력―

Ⅰ. 序說 423

Ⅱ. 拒否處分의 槪念과 分類 424

Ⅲ. 拒否處分에 대한 不服方法 427

Ⅳ. 拒否處分 取消訴訟 432

Ⅴ. 結語 453

14. 抗告訴訟과 當事者訴訟의 관계
―비교법적 연혁과 우리법의 해석을 중심으로―

Ⅰ. 序說 457

Ⅱ. 比較法的 沿革 459

Ⅲ. 우리법의 解釋 472

Ⅳ. 結語 483

15. 公共機關과 行政訴訟
―공공기관의 ‘행정청 자격’에 관한 대법원판례의 극복을 위해―

Ⅰ. 序說 485

Ⅱ. 判例의 傾向 489

Ⅲ. 法律規定 495

Ⅳ. 比較法的 考察 498

Ⅴ. 分析 및 評價 502

Ⅵ. 結語 505

16. 取消判決의 反復禁止效
―二重危險禁止, 그리고 旣判力과 羈束力 및 訴訟物―
(대상판결: 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결)

[사실관계] 509

[소송의 경과] 510

[대상판결] 512

Ⅰ. 序說 514

Ⅱ. 二重危險禁止 vs. 行政制裁의 效率性 516

Ⅲ. 旣判力과 羈束力 521

Ⅳ. 訴訟物의 同一性 524

17. 취소소송에서의 협의의 소익
―판단요소와 판단기준시 및 헌법소원심판과의 관계를 중심으로―

Ⅰ. 序說 : 問題의 所在 531

Ⅱ. 狹義의 訴益의 法的 性質 534

Ⅲ. 狹義의 訴益의 判斷基準 539

Ⅳ. 結語 551

18. 行政審判制度의 發展方向
―‘司法節次의 準用’의 强化―

Ⅰ. 序說 553

Ⅱ. 우리나라 行政審判制度의 沿革과 現況 555

Ⅲ. 比較法的 考察 : 영국의 行政審判制度 559

Ⅳ. ‘司法節次의 準用’의 强化方案 563

Ⅴ. 結語 571

19. 行政審判의 審理
―민사소송과 행정소송과의 대비를 통하여―

Ⅰ. 序說 573

Ⅱ. 審理의 대상 577

Ⅲ. 審理의 내용 592

Ⅳ. 審理의 자료 599

Ⅴ. 審理의 방식․강도․관점 608

Ⅵ. 結語 613

20. 行政의 效率性과 法治行政
―獨逸에서의 論議와 原理理論的 分析을 중심으로―

Ⅰ. 序說 615

Ⅱ. ‘行政의 效率性’의 槪念 617

Ⅲ. ‘行政의 效率性’의 法的 性格 621

Ⅳ. ‘行政의 效率性’ 原理의 實現 625

Ⅴ. 結語 634

21. ‘적극행정’과 ｢행정기본법｣ 제정의 의의

Ⅰ. 서설 635

Ⅱ. 적극행정의 연혁과 현황 636

Ⅲ. 적극행정의 이념적 기초 641

Ⅳ. ｢행정기본법｣과 적극행정 647

Ⅴ. 요약 및 결어 649

22. 比較法의 意義와 方法論
―무엇을, 왜, 어떻게 비교하는가?―

Ⅰ. 序說 651

Ⅱ. 比較法의 槪念 653

Ⅲ. 比較法의 (西歐)歷史 657

Ⅳ. 比較法의 目的과 效用 659

Ⅴ. 比較法의 方法論 664

23. 行政法과 憲法
―憲 및 憲法의 개념과 行政法의 正體性―

Ⅰ. 행정법에서 헌법의 의의 675

Ⅱ. 문제의 소재 676

Ⅲ. 憲과 憲法의 구별 676

Ⅳ. 憲의 개념 678

Ⅴ. 결론: 행정법과 행정법학의 역할 681

24. 행정법과 학문의 길

Ⅰ. 들어가며 683

Ⅱ. 學 : 법‘학’의 네 가지 차원 684

Ⅲ. 思 : 인문학과 사회과학 687

Ⅳ. 不固 : 소통과 학문공동체 688

Ⅴ. 마치면서 689

25. 공법과 사법, 그 구별의 방법론적 의의
―특히 문제접근 방법론, 헤겔과 사비니를 예시로 하여―

Ⅰ. 들어가며 691

Ⅱ. 문제해결 및 문제설명 방법론의 차원 693

Ⅲ. 문제접근 방법론의 차원 700

Ⅳ. 결어 710

인명색인 716

사항색인 718