초판발행 2023.05.19

일반적으로 배타조건부거래(exclusive dealing)란 사업자가 자신과 거래하는 상대방에 대하여 자신의 경쟁사업자와 거래하지 못하도록 하는 것을 말한다. 이는 경쟁법을 운용하는 법제에서 거의 예외 없이 규제하는 행위이다. 그런데 배타조건부거래는 일반 민사법상 널리 행하여지고 또한 적법한 것으로 인식되는 전속거래를 경쟁법의 관점에서 달리 부르는 것에 불과한바, 과연 배타조건부거래란 무엇이고(‘해당성’), 왜 위법한지(‘부당성’) 근본적인 의문이 제기된다.  

종래의 이론과 실무는 이를 주로 미국과 EU 등 전통적인 경쟁법의 시각과 논리에 따라 해석하고자 하였는데, 즉 배타조건부거래는 상류시장의 사업자와 하류시장의 사업자가 서로 합의를 통하여 경쟁사업자를 배제함으로써 관련시장의 경쟁을 제한하는 것이므로 위법하다고 보고 있다. 그러나 우리 공정거래법은 미국이나 EU 등과 달리 배타조건부거래를 단독행위로 인식하고 있고, 구체적인 개념규정을 두고 있으며, 무엇보다도 시장지배적 지위남용으로서의 배타조건부거래와 불공정거래행위로서의 배타조건부거래를 준별하고 있는바, 위와 같은 우리 법의 독자성과 취지를 반영한 해석이 필요하다. 

배타조건부거래는 민사법과 경쟁법, 경쟁법과 경제학, 공동행위와 단독행위, 수평적 관계와 수직적 관계, 경쟁자의 배제와 경쟁의 제한, 경쟁제한성과 불공정성, 시장지배적 지위남용과 불공정거래행위 등 경쟁법 내지 공정거래법상 거의 모든 쟁점을 관통하는 문제이다. 배타조건부거래에 대한 입장은 공정거래법을 바라보는 시각을 결정하고, 또한 공정거래법을 바라보는 시각이 그대로 배타조건부거래에 대한 입장으로 반영된다. 한편 배타조건부거래는 배제적 행위의 전형으로서 경쟁법상 다른 행위유형과 상당 부분 중첩되거나 교차될 수 있고, 따라서 배타조건부거래에 대한 규제논리와 규율체계를 공정거래법상 다른 행위유형들에 대하여도 확장 내지 응용할 수 있는 가능성이 있다. 요컨대 배타조건부거래는 공정거래법적 규제의 시작이자 끝이라 할 것이다.  

이 책은 저자의 박사학위 논문을 일부 추가·보완한 것인데, 위와 같은 문제의식하에 배타조건부거래의 개념과 본질에 입각하여 그 해당성과 부당성 문제를 검토하고, 이를 통하여 공정거래법상 배타조건부거래에 대한 새로운 접근방법과 규율체계를 제시함으로써 공정거래법 전반의 정당한 해석과 향후의 발전적 전개를 도모하고자 하였다. 즉 본 연구는 기본적으로 배타조건부거래에 관한 것이되, 다른 한편 배타조건부거래를 소재로 하여 경쟁법의 진정한 의미와 우리 공정거래법 특유의 관점을 거시적으로 조망한 것으로서, 각 장은 그 자체로 독립성과 완결성을 가지지만, 나아가 각 장의 내용은 서로 유기적으로 연결되어 전체로서 하나의 체계를 구성하고 있다. 

아무도 모르는 주제에 관하여 논하는 것도 어려운 일이지만, 모두가 아는 주제에 관하여 논하는 것은 더욱 어려운 일이다. 한편 실정법의 해석에 있어 누적된 선행 규제, 학설 및 판례와 전혀 동떨어진 독자적 이론은 별다른 의미를 가질 수 없을 것이다. 경쟁법을 접해본 사람이라면 누구나 익히 잘 알고 있는 배타조건부거래에 관하여 새로운 문제의식과 관점을 제시하고, 공정거래법 전반에 걸쳐있는 일반적 판례와 실무의 틀을 허물지 않으면서 그 토대 위에 새로운 체계를 구축하는 것은 상당한 부담이었다. 그러나 저자로서는 경쟁법, 나아가 우리 공정거래법에서 배타조건부거래 규제가 가지는 중차대한 의미와 기능을 지나칠 수 없었고, 이에 가장 근본적인 문제에 대한 고민으로부터 시작하여 현실적으로 수용 가능한 범위 내에서 기존의 법리를 재검토함으로써 경쟁법과 공정거래법의 진정한 취지와 가치를 되새겨 보고자 하였다. 

하늘 아래 새로운 것은 없고, 본 연구 역시 선학의 업적과 성취에 기대어 작은 벽돌 한 장을 더 쌓은 것에 불과하다. 다만 저자는 거인의 어깨 위에서 더 멀리, 더 많이 보려고 노력하였고, 이로써 부족하나마 마지막 용의 눈동자를 그려 넣고자 최선을 다하였다. 아무쪼록 본 연구에서 제시한 해석론이 배타조건부거래는 물론 경쟁법의 역할과 한계에 관한 진지한 고민의 결과로서, 공정거래법 전반을 아우르는 통합적 이론체계를 위한 하나의 가능성으로 받아들여질 수 있기를 기대한다. 

이 책이 출간되기까지 많은 분들의 도움이 있었다. 우선 은사이신 이봉의 교수님께서는 저자의 연구를 이끌어주시면서 설익은 아이디어와 부족한 공부를 채워주시고 귀한 깨달음과 영감을 주셨다. 이호영, 이황, 손동환, 임용 교수님께서는 논문의 심사과정에서 다소 낯선 시각과 논리에도 불구하고 저자의 새로운 시도를 지원해 주시고 유익한 조언을 아끼지 않으셨다. 교수님들의 학은에 깊이 감사드린다. 그리고 저자를 공정거래법의 세계로 안내해 주신 신현윤 교수님, 저자의 학업을 격려해 주시고 큰 가르침을 베풀어주신 권오승 교수님께도 깊은 존경과 감사의 말씀을 올린다.

끝으로 법관으로 근무하면서 학위논문과 이 책을 완성하느라 항상 부족한 남편이자 아빠였던 저자를 믿고 기다려주면서 한없는 지지와 응원을 보내준 아내 염환아와 딸 배수연, 아들 배수혁에게 온 마음을 다하여 사랑과 고마움을 전한다. 

2023년 5월

배 상 원

배상원

서울대학교 철학과 졸업

연세대학교 법무대학원 졸업(법학석사)

서울대학교 법과대학원 졸업(법학박사)

제44회 사법시험 합격

사법연수원 제34기 수료

서울중앙지방법원 등 판사

대법원 재판연구관(판사, 부장판사)

현 서울고등법원 고법판사 

제1장 서론

제1절 연구의 배경과 목적 3

제2절 연구의 범위와 방법 5

제2장 배타조건부거래 일반론

제1절 배타조건부거래의 의의 11

제2절 배타조건부거래에 대한 경쟁법적 인식 13

제3절 배타조건부거래의 경제적 동기와 효과 16

제4절 전통적인 경쟁법상 배타조건부거래 규제 : 미국과 EU 21

제5절 우리나라의 배타조건부거래 규제 29

제3장 배타조건부거래의 해당성

제1절 서설 45

제2절 배타조건부거래의 행위주체 : 행위자와 상대방 46

제3절 배타조건부거래의 행위요소 : 배타성, 조건성, 거래성 61

제4절 소결 109

제4장 시장지배적 지위남용으로서 배타조건부거래의 부당성

제1절 서설 113

제2절 확립된 판단기준 : 경쟁제한성 114

제3절 새로운 부당성 판단방법 121

제4절 소결 233

제5장 불공정거래행위로서 배타조건부거래의 부당성

제1절 서설 239

제2절 견해의 대립 : 경쟁제한성설, 강제성설, 이원설 240

제3절 새로운 부당성 판단기준 242

제4절 소결 322

제6장 배타조건부거래의 새로운 규율체계

제1절 서설 327

제2절 새로운 접근방법 328

제3절 합의, 강요, 유인에 의한 배타조건부거래 332

제4절 새로운 규율체계의 적용 339

제5절 소결 372

제7장 결론

참고문헌 383

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