초판발행 2023.02.25

Ne autem lites immortales essent, dum litigantes mortales sunt

(당사자는 불멸이 아니므로 분쟁은 끝나야 한다)

채무가 이루어지지 않으면 채권자는 소를 제기하여 자신의 권리를 행사할 수 있다. 일반적으로 소권은 시간의 제한을 받지 않는다. 그럼에도 오늘날 모든 법체계는 소멸시효(extinctive prescription)나 제소기간(limitation of action)이라는 시간상 한계를 부여하고 있다. 소멸시효는 시간의 경과로 기억이 희미해지고 증거가 없는 상황에 진부한 소송을 차단함으로써 채무자에게 근거가 없는 청구를 물리칠 수 있는 수단인 동시에 채권자에게는 청구권 행사를 신속하게 제기하는 동기를 부여한다.

Agere non valenti non currit praescriptio 

(시효는 소를 제기할 수 없는 자에 대해선 진행하지 않는다)

그런데 시간의 경과를 이유로 채권자의 권리행사를 배척하는 데 문제되는 사안이 발생하였다. 대표적인 사례가 석면소송이었다. 조속한 분쟁의 종결(Interest rei publicae ut sit finis litium) 및 변제한 채무자 보호를 넘어 채권자가 청구원인의 발생 사실을 알지 못하였음에도 시간의 경과로 채권자의 권리행사를 배척하는 것이 손해의 공평·타당성, 형평성(equity), 정의, 근본적 공정성(fundamental fairness)에 위배되는 것은 아닌지가 쟁점이 되었다. 대륙법계는 재판받을 권리를 침해한다고 유럽인권재판소에 제소하는 경우도 발생하였다.  

재판부는 더 이상 시효 완성을 이유로 채권자의 권리행사를 막을 수 없었다. 실제 법원은 시효 기산점을 바꾸어 채권자의 권리행사를 받아들였다. 이러한 사례는 시효법 개정으로 이어졌다. 2002년 독일의 소멸시효 개정 이후 2008년 프랑스가 시효를 개정하였다. 일본도 지난 2017년 시효를 개정하였다. 개정된 시효는 채권자의 인식가능성을 기준으로 하는 주관주의(discoverability)를 소멸시효의 기본 체계로 하고 있다. 

이 책은 소멸시효를 전반적으로 개관하고 판례 중심으로 소멸시효의 특징을 설명한다. 지난 2006년 석사과정 때부터 시효에 관한 외국 판례를 수집하였다. 유럽 학계를 대표하는 H. Koziol 교수를 비롯하여 독일 민법 개정을 주도한 Zimmermann 교수 및 일본 Matsumoto 교수께서 관련 자료를 보내주었다. 감사드린다. 소멸시효(extinctive prescription) 또는 제소기간(limitation of action)이 관한한 국내 저서 중에는 가장 많은 외국 판례를 실었다. 특히 판례법을 법원으로 하는 영미 사례를 많이 소개하였다. 대륙법계인 우리나라에게는 생소한 영미 사례를 살펴볼 수 있는 기회가 될 것이다.  

이 자리를 빌려 석사 때부터 길잡이가 되어주신 김재형 교수님과 박사논문을 이끌어주신 이계정 교수님, 귀중한 자료를 보내주신 조용환 변호사님, 주관주의 소멸시효 discovery rule을 알려주신 김제완 교수님, 사고의 확장을 열어주신 양현아 교수님께 감사드린다. 

covid 19 시기에 박사학위를 받아 연구 성과물을 알릴 기회가 척박한 때에 기회의 장을 마련해주신 박영사 임재무 이사님과 이승현 차장님, 손준호 과장님께 깊은 감사를 드린다. 무엇보다 박사학위를 받고 가장 반가워하신 아버지께 모든 영광을 돌린다. 

이 은 경

이화여자대학교 사범대학 사회교육과 졸업

이화여자대학교 대학원 사회교육과(문학석사)

서울대학교 대학원 법학과(법학석사)

서울대학교 법학전문대학원(법학전문박사)

주요 논문 및 저서

“대법원 2022. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체 판결의 시사[대통령의 긴급조치 제9호 발령행위와 이를 적용․집행한 수사기관이나 법관의 직무행위가 불법행위가 되는지 여부]”, ｢법학연구｣(전북대학교 부설법학연구소) 제70권(2022. 12), pp.153~193.

“불법행위 손해배상청구권의 ‘주관적 기산점’ 적용 고찰―진실화해를 위한 과거사 정리 기본법 제2조 제1항 제3호 및 제4호 사건 중심으로―”, ｢저스티스｣(한국법학원) 제185호(2021. 8), pp.100~128.

“아동 성학대 소송의 ʻ손해의 현실화’로서 외상 후 스트레스 장애(PTSD)에 대한 이해―의정부지법 2019. 11. 7. 선고 2018나214488 판결 중심으로―”, 법조(법조협회) 제69권 제4호(2020. 8), pp.355~383.

“손해배상청구권의 기산점에 관한 고찰―외국의 기산점 변동 사례를 중심으로―”, ｢법학연구｣(충남대학교 법학연구소) 제31권 제4호(2020. 11), pp.43~69

“반인권 국가범죄에 주관적 소멸시효 기산점 적용에 대한 이해―헌법재판소 결정(2014헌바148)을 바탕으로―”, 저스티스(한국법학원) 제170-1호(2019. 2), pp.62~85.

“‘위안부’ 피해자 손해배상청구소송에서의 법적 쟁점 논의”, ｢공익과 인권｣(서울대학교 공익인권법센터), 제18호(2018. 9), pp.237~278.

“국가범죄에 있어 소멸시효 기산점과 ‘상당 기간’―진도 민간인희생사건 전원합의체 판결을 중심으로―”, ｢민주법학｣(민주주의법학연구회) 제66호(2018. 3), pp.209~244.

“강제징용 배상판결에서 나타난 대일민간인청구권과 소멸시효―대법원 2012.5.24.선고 2009다68620 판결을 중심으로―”, ｢외법논집｣(한국외국어대학교 법학연구소) 제41권 제2호(2017. 5), pp.291~313.

제1장  소멸시효 개관

제1절  현대적 소멸시효 3

1. 개요 3

가. 소권 3

나. ne autem lites immortales essent, dum litigantes mortales sunt 4

다. extinctive prescription과 limitation of action 5

라. 공익 vs 권리자의 이익 vs 채무자의 이익 6

2. 외국 소멸시효 개정 방향 7

가. 주관주의 체계(subjective criterion) 7

나. contra non valentem(agere non valenti non currit praescriptio) 9

다. 시효제도의 통합 및 기간의 단축 10

라. 이중체계-주관주의와 객관주의 11

3. 독일 12

가. 주관주의 체계 12

나. 고도의 인격적 법익 침해에 대한 보호 13

다. 최장기간(long-stop) 14

4. 프랑스 15

가. 주관주의 체계 도입 15

나. 일반 소멸시효의 통합화 16

다. 특별 시효-사람의 생명․신체 법익 보호 17

라. 장기 시효(Délai butoir) 18

5. 일본 18

가. 서설 18

나. 주관주의 체계의 도입 19

다. 생명․신체 침해에 관한 소멸시효 특칙 20

라. 최장기간에 관한 소멸시효 명문화 21

제2절  손해배상청구권 22

1. 불법행위에서의 손해 22

2. 예측 가능한 손해와 예측 불가능한 손해 23

가. 독일 23

나. 프랑스 24

다. 일본 25

라. 손해의 발생 26

3. 최장기간(Long-stop)에서 ‘손해 발생’에 관한 논쟁 27

제3절  발생주의(the time of act)와 발견주의(discovery rule) 29

1. 발생주의(the time of act) 29

2. 발견주의(discovery rule) 31

3. 발견주의(discovery rule) 적용 확대 35

제2장  과실책임소송

들어가며 39

제1절  미국 40

1. Carrell v. Denton 소송 41

가. 개요 41

나. 법원의 판단 42

2. Gaddis v. Smith 소송 43

가. 개요 43

나. 법원 판단 43

다. 판결의 의의 44

3. Ruth v. Dight 소송 45

가. 개요 45

나. 법원의 판단 45

다. 판결의 의의 46

4. Hansen v. AH Robins, Inc. 46

가. 개요 46

나. 위스콘신 주 대법원의 판단 47

다. 판결 분석 48

5. Borello v. US Oil Co. 49

가. 개요 49

나. 위스콘신 주 대법원의 판단 50

다. Stoleson v. United States 51

라. 판결에 대한 분석 51

제2절 프랑스 52

1. 노령 연금 소송 52

가. 개요 52

나. 프랑스 파기원(Cour de cassation)의 판단 53

다. 판결 분석 53

2. 연금 미지급 소송 54

가. 개요 54

나. 프랑스 파기원(Cour de cassation)의 판단 55

다. 판례 분석 56

제3절  일본 57

1. 맹장절제 의료과실소송 57

가. 개요 57

나. 법원의 판단 58

다. 판결 분석 59

2. 신생아 뒤바뀐 사건 60

가. 사실관계 60

나. 항소법원의 판단 60

다. 판결 분석 61

3. 예방접종 사건 62

가. 사실관계 62

나. 최고재판소의 판단 63

다. 판결 분석 63

4. B형 간염 소송 판결 65

가. 사실관계 65

나. 법원의 판단 66

다. 판결 분석 68

5. Eşim v Turkey ECtHR 68

가. 사실관계 68

나. 유럽 인권재판소의 판단 69

제3장  잠재적 손해

제1절  영국 74

1. 개요 74

2. Cartledge v. E. Jopling & Sons Ltd. 소송 75

3. Pirelli General Cable Works Ltd. v. Oscar Faber & Partners 76

제2절  미국 77

1. 개요 77

2. Urie v. Thompson 소송 78

가. 사실관계 78

나. 판단 78

다. 판결 분석 79

3. Wilson v. Johns-Manville Sales Corp. 80

가. 사실관계 80

나. 법원의 판단 81

다. 판결 설명 82

4. Martinez-Ferrer v. Richardson-Merrell 83

가. 사실관계 83

나. 항소법원의 판단 83

제3절  덴마크 84

1. 서설 84

2. Dansk Eternit-Fabrik v. Möller 소송 86

가. 개요 86

나. 최고법원(Højesteret)의 판단 86

다. 판결분석 88

3. Phønix 소송과 Cheminova 소송 88

가. A/S Phønix Contractors mod Frederikssund Kommune 88

나. Cheminova 소송 89

제4절  일본 90

1. 개요 90

가. 아연제련소 소송 91

나. 크롬 소송 91

다. 삿포로 크롬 소송 91

2. 비소 중독소송 92

가 개요 92

나. 판결 분석 93

3. 진폐 관련 소송 93

가. 개요 93

나. 법원의 판단 94

다. 판결 분석 97

4. 치쿠호 진폐 소송 99

가. 개요 99

나. 법원의 판단 100

다. 판결 분석 101

5. 미나마타 소송 102

가. 개요 102

나. 최고재판소 판단 102

다. 판결 분석 104

제5절  네덜란드 104

1. 서설 104

2. Van Hese v. Schelde 소송 105

가. 사실관계 105

나. 최고법원(Hoge Raad) 판단 106

다. 판결 설명 107

3. Nefalit 사건 109

가. 개요 109

나. 최고법원(Hoge Raad) 판단 109

다. 판결 설명 110

제6절  프랑스 111

1. 암염 광산 소송 111

가. 사실관계 111

나. 파기원(Cour de cassation)의 판단 112

다. 판결 분석 112

2. 후유증 소송 113

가. 개요 113

나. 파기원(Cour de cassation)의 판단 113

다. 판결 설명 114

제4장  아동 성 학대(CSA)

제1절  서설 117

제2절  영국 119

1. Stubbings v Webb소송 119

가. 사실관계 119

나. 최고법원의 판단 121

다. 판결에 대한 비판 121

2. A v Hoare 소송 122

가. 개요 122

나. 최고 법원의 판단 123

다. 판결 설명 125

제3절  미국 및 캐나다 126

1. Tyson vs Tyson 소송 127

가. 개요 127

나. 워싱턴 주 대법원의 판단 127

다. 판결의 한계 130

2. Hammer vs Hammer 사건 130

가. 개요 130

나. 위스콘신 주 대법원의 판단 132

다. 판결 설명 133

3. Johnson vs Johnson 사건 133

가. 사실관계 133

나. 일리노이 주 대법원의 판단 134

다. 판결 설명 135

4. M. (K.) v. M. (H.) 소송 136

가. 개요 136

나. 법원의 판단 136

다. 판결 분석 137

제4절  독일 139

1. 개정 전 아동 성학대 판결 비교 139

가. OLG Köln 법원 판단 139

나. OLG Hamm 법원의 판단 140

다. 판례 비교 141

2. 성적 자기결정권의 침해로 인한 청구권의 시효정지 141

가. 제208조 신설 141

나. 규정 설명 142

3. OLG Oldenburg 판결 143

가. 사실관계 143

나. Oldenburg 주 고등법원의 판단 144

다. 독일 연방대법원 판단 144

라. 판결 설명 145

4. OLG Schleswig 판결 146

가. 개요 146

나. Schleswig 고등법원의 판단 147

다. 판결 분석 148

제5절  일본 148

1. 외상 후 스트레스 장애(PTSD) 소송 148

가. 개요 148

나. 항소법원의 판단 149

다. 판결 설명 151

제6절  우리나라 아동성학대 소송 152

가. 사실관계 152

나. 법원의 판단 153

다. 판결 설명 154

제5장  사해적 은폐행위

제1절  영미법계 158

1. Lewey v. H. C. Frick Coke Co. 159

가. 사실관계 159

나. 법원의 판단 159

2. Pashley v. Pacific Electric Railway Co. 판결 160

가. 개요 160

나. 판단 161

3. Guerin v. R 판결 162

가. 개요 162

나. 법원의 판단 162

다. 판결 설명 164

제2절  프랑스 165

1. 보험계약소송 165

가. 사실관계 165

나. 파기원(Cour de cassation)의 판단 166

2. 파이프 매설 소송 167

가. 사실관계 167

나. 파기원(Cour de cassation)의 판단 167

제3절  일본 168

1. 신의칙에 의한 권리남용 판결 168

가. 무단 전대소송 168

나. 농지전용신청 사건 169

2. 살해 후 시신 은닉 사건 169

가. 사실관계 169

나. 최고재판소의 판단 170

다. 판결 설명 171

제6장  우리나라 소멸시효

제1절  민법 제166조 ‘권리를 행사할 수 있는 때’ 175

1. 일본 175

가. 법률상 장애 175

나. 현실적 기대가능성 도입 176

다. 나가사키 지방법원 판례 177

라. 시즈오카 법원 판례 178

마. 변제공탁 소송 179

바. 보험금 청구 소송 180

사. 중국인 강제 연행 히로시마 소송 181

2. 우리나라 182

가. 과세처분에 대한 부당이득반환소송 182

나. 후유증 소송 183

다. 이사회 결의 부존재 소송 185

라. 보험금 청구 소송 186

3. 제언 187

제2절  제766조 제1항 고찰 188

1. 독일 188

가. 서설 188

나. 오토바이 사고 소송 189

2. 일본 190

가. 서설 190

가. 허위자백사건 192

나. 교토 통신 판결 192

다. C형 감염 판결 194

라. 후쿠오카 항공사건 195

3. 우리나라 196

가. 특별규정의 의미 196

나. 현실적이고 구체적인 인식 197

다. 납북 관련 손해배상소송 197

라. 유죄 판결에 대한 재심 사건 199

제3절  민법 제766조 제2항의 ‘불법행위 한 날’ 202

1. 독일 202

2. 일본 203

가. 서설 203

나. 훗카이도 강제연행사건 204

다. 독가스 병기 방치 사건 205

3. 우리나라 207

가. 문제의 소재 207

나. 대법원 1979. 12. 26. 선고 77다1894,1895 전원합의체 판결 207

다. 무권리자에 대한 손해배상소송 210

라. 혈우병 소송 212

마. 압수폐기물 사건 213

제7장  소멸시효 전망

제1절  ‘contra non valentem’의 확대 219

1. 법언 ‘valentem agere nulla currit praescriptio’ 219

2. 독일 시효정지(Hemmung der Verjährung) 220

가. 서설 220

나. 정치적 제약(konkreter politischer Zwänge) 판례 222

다. 의료과실 소송 224

3. 프랑스 시효정지 226

가. 불가항력(force majeure)의 시효정지 226

나. 불가항력(force majeure) 판례 227

다. 소송 수행 조항(clause de direction du procès) 판례 229

라. 신체 침해에 대한 ‘확정’ 판례 231

4. ‘contra non valentem’ 적용 범위 확대 232

제2절  생명․신체 침해와 최장기간(long-stop) 233

1. 개요 233

2. 입법 현황 234

가. 영국 234

나. 네덜란드 235

다. 프랑스 235

3. Howald Moor and Others v. Switzerland 236

가. 사실관계 236

나. 유럽 인권재판소 판단 237

다. 판결 설명 238

4. 사람의 생명․신체 침해에 관한 헌법재판소 결정 239

가. 개요 240

나. 판례의 태도 241

다. 헌법재판소의 객관적 기산점 적용 위헌 결정 242

라. 헌재재판소 결정 의의 243

제3절  유죄 판결에 대한 손해배상청구 244

1. 일본 244

가 학설대립 244

나. 판례 246

다. 1982년 최고재판소 판결 246

2. 우리나라 247

가. 개요 247

나. 대법원 2019. 1. 31. 선고 2016다258148 판결 248

다. 검토 249

제4절  위자료에 관한 지연손해 기산점 250

1. 문제제기 250

2. 외국과의 비교 251

가. 독일 251

나. 일본 252

3. 지연 손해 발생시점 253

가. 대법원 2011. 7. 21. 선고 2011재다199 전원합의체 판결 253

나. 비판적 검토 253

다. 지연 손해의 기산점 255

제8장  위안부피해자의 손해배상청구권이 2015년 한일합의 또는 국가면제에 의해 제한되는가?

Ⅰ. Introduction 261

Ⅱ. Does the 1965 Korea-Japan Agreement Limit the Rights of Comfort Women Victimsto Claim Compensation? 263

1. 1965 Korea-Japan Agreement 263

2. Japan’s Position on Individual Claims for Compensation 265

3. Korea’s position on Individual Claims for Compensation 277

Ⅲ. Whether the claim rights of ‘comfort women’ victims have been extinguished under the 2015 Korea-Japan Agreement 281

1. Constitutional Court’s decision(2006 Heonma 788) 281

2. 2015 Korea-Japan Agreement 282

Ⅳ. Whether the State immunity applies to ‘comfort women’ Victims’ Right to Claim Compensation 292

1. Whether the 2015 Korea-Japan Agreement can limit individual claims 292

2. Concerns about the outcome of the ICJ’s judgment and its judicial approach to jus cogens violations. 295

3. Whether the mobilization of ‘comfort women’ victims, sexual abuse, and coercion of sexual slavery were ‘unpredictable damages during armed conflict’ 300

Ⅴ. Conclusion 301

국문색인 303

영문색인 310