초판발행 2022.09.30

이 연구는 저명한 아르헨티나 형법학자 유제니오 라울 자파로니가 2017년 발표한 나치형법이론(?Doctrina Penal Nazi“, 2017)을 읽으면서 시작되었다. 처음에는 자파로니가 분석한 자료를 살펴보고, 인용된 원전 자료와 제2차 문헌들을 검토하여 짧은 서평을 하나 쓰려다가 점차 독립된 연구로 확장되고 말았다. 국가사회주의(나치즘) 이론은 현재까지도 계속 존재하고 점차 극단화되고 있다는 주장이 있다. 나치형법이란 인종중심적(반유대적)이고 민족적(독일적), 전체주의적 경향을 말한다. 19세기 벨 에포크(Belle Epoque; fin-de-sie?cle)와 바이마르 공화국 시대를 거쳐서 형성된 독일 형법의 권위주의적이고 반자유적인 특성이 오늘날까지 전수 발전된 경향으로 볼 수 있다. 자파로니는 책에서 중요한 독일학자들의 글을 선정하여 체계적으로 분석하고 있다. 그러나 글의 저자들에 대한 도덕적 판단은 치밀하지 못했다. 이 글을 읽는 독자들은 남미 사회가 독일의 (나치주의) 형법을 수입하여 적용했음을 먼저 이해해야 한다.

위에 언급한 연속성이란 나치 정권과 바로 그 직전 시기(벨 에포크)를 연결하는 단어가 아니다. 오히려 나치주의에서 시작하여 현재(본과 베를린 공화국)까지 이어지는 시간적 연속을 의미한다. 나치 형법은 1945년 이후 더 이상 존재하지 않거나 완전히 사라져 버린 것이 결코 아니다. 최근 독일의 위대함을 다시 재건하겠다는 소위 뉴라이트(Neue Rechte) 운동은 바로 나치주의 이념이 계속되고 있다는 연속성의 증거이다. 디지털 시대로 변화된 현재에도 뉴라이트의 포퓰리즘 정치는 논증적인 대화 방식을 거부하고 “허구적인 사이버 공동체에서 얻을 수 있는 직접적이고 신속한 동의” 체계를 도입할 것을 주장한다(2018년 9월 2일자 프랑크푸르트 알게마이네 차이퉁의 뉴라이트 지도자 Stollberg-Rilinger와의 인터뷰 중). 이런 주장들은 나치식 언어와 인종주의적 특성을 강하게 포함하고 있다(Detering, 2019). 

이 연구가 완성되기 전 많은 비판적 조언을 해준 동료들이 있었다. 특히 Thomas Vormbaum과 Fritz Loos, Albin Eser 교수는 초고 전체를 꼼꼼하게 읽어 주었다. Wapler와 Gunnar Duttge 교수, Katrin Gierhake, Luis Greco, Katrin Ho?ffler, Tatjana Ho?rnle, Gu?nther Jakobs, Urs Kindha?user, Uwe Murmann, Dietmar von der Pfordten 교수 등은 제4장(나치 형법과 신칸트주의)에 대하여 귀중한 조언을 해주었다. 그리고 Paulo de Sousa Mendes와 Leandro Dias, Michael Kubiciel, Javier Llobet, Eva Schumann, Fernando Vela?squez  교수 등은 다양한 관점에 대해 도움을 준 분들이다. Jessberger와 Vormbaum 교수는 자신들이 연구 중인 Henkel에 대한 연구자료를 미리 보내주기도 하였다. Kindhauser 교수는 그가 작업하던 논문인 “Gu?nther Jakobs und Hans Welzel”의 초안을 내게 미리 보여주기도 했다. 또한 이 작업을 하는데 많은 도움을 준 나의 학생 Marieke Buchholz와 Matthias Friese, Leon Augustin Hill, Roman Jusen, Alina Sviridenko, Dara-Lisa Szielinski, Tjorven Vogt에게도 감사하고 싶다(특히 Tjorven은 책에 사용된 이미지들을 고르는 데 많은 도움을 주었다). 박사과정생인 Yingxin He의 중국의 법치국가 원리에 대한 이해 방식의 차이점에 대한 조언도 잊을 수 없다.  

Margaret Hiley 박사는 독일어판을 나와 함께 영어로 번역하여 책을 완성하는데 결정적인 도움을 주었다. 또한 Antony Duff 교수는 영문판 서문을 써주었을 뿐 아니라 영어 번역 초안을 읽고 유익한 조언을 해주기도 하였다. 출판업무를 도와준 Rux 교수와 Schwarzenberger 선생은 내가 편안하게 작업할 수 있도록 최대의 도움을 주신 분들이다. 이 연구는 아직 진행 중이어서 영어판에는 독일어판에 비하여 추가적인 내용과 중요 사항들이 더 포함되어 있음을 밝힌다. 

2019년 8월 괴팅엔에서 암보스

저자 약력

카이 암보스(Kai Ambos) 교수

▣ 주요 이력

콜롬비아 평화진전을 위한 노력으로 “Orden Carlos Lemos Simmonds”상 수상(2018.9.)

콜롬비아 ‘평화를 위한 특별 재판부’ 자문인(amicus curiae) 선임됨(2017.12.)

코소보 특별재판소 재판관(2017.2.~현재)

국제형사재판소(ICC) 변호인단(Counsel) 구성원

페루 “Universidad Nacional de la Amazonía Peruana” 대학교 명예박사(2013.11.)

괴팅엔 대학교 ‘라틴아메리카 형사법 연구소(CEDPAL)’ 소장(2013~현재)

괴팅엔 지방법원(LG) 판사(2006~2017) 및 브라운슈바이크 고등지방법원(OLG) 판사(2015)

괴팅엔 대학교 형사법 교수(2003~현재)

막스프랑크 외국․국제형법 연구소 선임연구원(1991~2003)

하빌리타치온(교수자격논문 과정)(2001)

독일 사법고시 합격(1994)

뮌헨 대학교 법학박사(1992)

프라이부르크 대학교 법학학사, 옥스퍼드 대학교 법학석사(1984~1990)

▣ 주요 연구분야

- 형사법, 국제형사법, 형사․국제형사법 비교법학(특히 라틴아메리카, 포르투칼, 스페인, 동유럽 등과의 비교에 중점을 두면서)

▣ 주요 저작, 연구활동 등

국제형사법(Internationales Strafrecht), 제5판, Beck 출판사, 2018

국제형사법 I(Treatise on International Law. Vol I: Foundation and General Part), 제2판, OUP, 2021

국제형사법 II(Treatise on International Law. Vol II: The Crimes and Sentencing), 제1판, OUP, 2014

국제형사법 III(Treatise on International Law. Vol III: International Criminal Procedure), 제1판, OUP, 2016

그 외 독일어, 영어, 스페인어 등으로 된 수많은 논문 및 기타 단행본     

Criminal Law Forum 편집위원장, 기타  Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, International Criminal Law Forum 등 많은 독일 형사법학술잡지, 외국 학술잡지 및 국제학술잡지 편집위원

※ 저자 이력, 연구분야 및 연구활동 등에 대해 보다 상세히는 카이 암보스 교수 홈페이지 참조https://www.department-ambos.uni-goettingen.de/index.php

역자 약력

신동일(법학박사)

(현) 한경국립대학교 법경영학부 교수

박경규(법학박사)

(현) 한국형사․법무정책연구원 부연구위원

서문 1

한국어판 저자 서문 3

그림 차례 7

제1장   서론 9

1. Zaffaroni의 저서 “나치형법 이론” 9

2. 나의 시각 12

제2장   나치형법의 기초 25

1. 인종주의, 인민공동체, 지도자의 국가, 지도자의 원칙 그리고 배제 25

2. 실질적 정의개념 및 위법개념, 윤리화, “전체적” 형법 그리고 비공식화 47

3. 일반예방적 그리고 속죄지향적 의사형법 58

제3장   연속성과 “학파논쟁(Schulenstreit)”(?) 64

제4장   나치 형법과 신칸트주의 72

1. 신칸트주의의 영향 72

2. “신칸트주의를 따르는 마부르크 학파” 77

3. 신칸트주의: 나치 형법의 전조? 88

4. 전체주의와 가치 실재론: 나치 형법의 전제? 96

제5장   킬 학파의 나치 형법 108

1. 기본 방향과 주요 대표자 108

2. 형사정책: 권위주의적 나치 형법 113

3. 나치 지도자 국가에서 법관의 역할 122

4. 충성, 의무침해, 명예형 125

5. 구체적 본질관(범죄의 본질)과 행위자형법(행위자 중심 형법), 그리고 의사형법(의지를 처벌하는 형법) 133

6. 범죄체계론을 대신한 총체적 반가치(“범죄 유형”)에 의해 결정되는 포괄적 불법 142

제6장   에릭 볼프: 범죄자 유형론으로부터 행위자 태도론으로 145

1. 권위적-사회주의적 형법과 행위자론 145

2. 볼프의 나치주의로의 전향과 탈퇴 151

제7장   (불완전한) 결론 158

1. 남미로의 (나치이념에 따른) 독일 형법의 선택적 수용 158

2. 한스 벨첼은 진정 (신칸트주의적) 나치 형법을 극복하였는가? 160

3. 남미에서의 나치 형법의 지속성? 172

참고문헌 174

I. 1945 이전 174

II. 1945 이후 문헌 186

사항색인 207

역자 후기 209