제2판발행2023.08.20

초판발행 2022.08.20

이 책을 출간한 후, 혹시라도 학생들에게 읽기 어려운 책이 될까 봐 내심 걱정하였다. 하지만 학생들이 책을 읽고 나서 쉽게 읽힌다고 해주었고, 쉽고 간결하게 서술하려던 목적이 어느 정도 달성된 듯하여 매우 안도하였다.

개정판을 작업하며 새로 나온 헌법재판소 판례를 반영하고 책의 일부 내용을 수정하였다.

새로 반영한 헌법재판소 판례 중 주요한 몇 가지를 들면 다음과 같다. 첫째, 혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 대한 출생신고 사건에서, 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’는 헌법에 명시되지 아니한 독자적 기본권이라고 판시한 것, 둘째, 도서정가제 사건에서, 출판문화산업에 존재하는 자본력, 협상력 등의 차이, 간행물에 관하여 소비자가 갖는 다양한 관점의 간행물을 선택할 권리 및 간행물을 선택함에 있어 필요한 지식 및 정보를 용이하게 제공받을 권리 등을 고려할 때 도서정가제는 간행물 판매자의 직업의 자유를 침해하지 않는다고 판시한 것, 셋째, 학교폭력 가해학생에 대한 서면사과 조치 등 사건에서, 서면사과 조치는 단순히 의사에 반한 사과명령의 강제나 강요가 아니라, 학교폭력 이후 피해학생의 피해회복과 정상적인 교우관계회복을 위한 특별한 교육적 조치로서 가해학생의 양심의 자유와 인격권을 침해하지 않는다고 판시한 것, 넷째, 8촌 이내 혈족 사이의 혼인 금지 및 무효 사건에서, 8촌 이내 혈족 사이의 혼인을 금지하는 것은 혼인의 자유를 침해하지 않지만 어떠한 예외도 없이 8촌 이내의 혈족 간 혼인을 처음부터 무효로 하는 것은 혼인의 자유를 침해한다고 판시한 것, 다섯째, (이태원참사관련)행정안전부장관에 대한 탄핵심판 사건에서, 법정의견은 일부 부적절함은 있으나 파면을 정당화할 사유는 되지 않는다고 하였고, 별개의견으로 국가공무원법상 성실의무와 품위유지의무 위반에 해당한다는 견해와 품위유지의무 위반에만 해당한다는 견해가 있는데, 별개의견 모두 법위반 행위가 중대하지 않아 파면을 정당화할 사유는 되지 않는다고 판시한 것, 여섯째. 검사의 수사권 축소 등에 관한 권한쟁의 사건에서 헌법상 검사의 영장신청권 조항에서 ‘헌법상 검사의 수사권’까지 도출되지 않는다고 판시한 것 등을 들 수 있다.

책의 일부 내용을 수정한 것으로는, 예컨대 법원의 재판에 대한 헌법소원(재판소원)이 예외적으로 허용되는 경우로서 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’을 이해하기 쉽도록 좀 더 분명하게 서술한 것 등이 있다.

끝으로 이 책을 출간해주신 박영사 안종만 회장님, 장규식 팀장님, 편집과 교정을 위해 애쓰신 사윤지 선생님께 깊이 감사드린다.

박 승 호

박승호

박승호는 고려대학교 법과대학 및 동 대학원을 졸업(법학석사, 법학박사)하였다. 헌법재판소 헌법연구원, 전북대학교 교수, William & Mary Law School Visiting Scholar(2003- 2005)를 거쳐, 현재 숙명여자대학교 법과대학 교수로 근무하고 있다. 사법시험, 변호사시험, 행정부 9급․7급․5급 공무원시험, 국회 9급․5급 공무원시험, 서울시 7급 공무원시험 등 각종 시험위원을 역임하였다. 저서로는 ｢헌법재판연구(Ⅰ)｣와 ｢헌법주석(법원, 경제질서 등)｣(공저)가 있고, “혐오표현의 개념과 규제방법”, “형벌규정에 대한 헌법불합치결정” 등의 논문이 있다.

제1편 헌법총론

제1장 헌법의 기초

제1절 헌법의 개념과 분류 3

Ⅰ. 헌법의 개념 3

Ⅱ. 형식적․실질적 의미의 헌법 5

Ⅲ. 헌법의 분류 6

제2절 헌법의 특성 7

Ⅰ. 의의 7

Ⅱ. 정치성 8

Ⅲ. 최고규범성 8

Ⅳ. 개방성 9

Ⅴ. 자기보장성 10

Ⅵ. 조직․수권규범성, 권력제한규범성 10

제3절 헌법의 해석 11

Ⅰ. 헌법해석의 의의 11

Ⅱ. 전통적 해석방법 11

Ⅲ. 새로운 해석방법 - 구체화로서의 헌법해석 12

Ⅳ. 헌법해석의 한계 13

Ⅴ. 헌법합치적 (법률)해석 13

제4절 헌법의 제정과 개정 15

Ⅰ. 헌법의 제정 15

Ⅱ. 헌법의 개정 17

Ⅲ. 한국헌법 개정사 20

제5절 헌법의 보호 26

Ⅰ. 헌법보호의 개념 26

Ⅱ. 헌법의 수호자 26

Ⅲ. 헌법보호의 수단 26

제6절 헌법의 적용범위 29

Ⅰ. 인적 적용범위 30

Ⅱ. 공간적 적용범위 31

제2장 헌법의 기본원리

제1절 헌법의 기본원리와 헌법전문 33

Ⅰ. 헌법의 기본원리 33

Ⅱ. 헌법전문 33

제2절 민주주의 원리 35

Ⅰ. 일반론 35

Ⅱ. 국민주권의 원리 40

Ⅲ. 국민투표 및 선거 제도 41

Ⅳ. 다수결원리와 소수의 보호 53

Ⅴ. 정당제도 57

제3절 법치주의(법치국가) 원리 61

Ⅰ. 법치주의의 의의 61

Ⅱ. 법치주의의 역사적 전개 62

Ⅲ. 헌법에 구현된 법치주의 원리 64

제4절 사회국가 원리 72

Ⅰ. 의의 72

Ⅱ. 성립배경 73

Ⅲ. 법적 성격 74

Ⅳ. 이념적 내용 75

Ⅴ. 사회국가의 한계 77

Ⅵ. 헌법에 구체화된 사회국가 원리 78

제5절 문화국가 원리 82

Ⅰ. 의의 82

Ⅱ. 문화국가의 내용 84

Ⅲ. 헌법에 구체화된 문화국가원리 87

제6절 국제평화주의(평화국가 원리) 88

Ⅰ. 의의 88

Ⅱ. 침략전쟁 부인 및 평화통일 지향 88

Ⅲ. 국제법 존중주의 90

Ⅳ. 외국인의 법적 지위 보장 94

제3장 공무원제도와 지방자치제도

제1절 공무원제도 95

Ⅰ. 공무원의 의의 95

Ⅱ. 공무원의 헌법상 지위 97

Ⅲ. 직업공무원제도 97

Ⅳ. 공무원의 권리와 의무 101

제2절 지방자치제도 102

Ⅰ. 지방자치 일반 102

Ⅱ. 현행헌법과 지방자치제도 104

제2편 기본권

제1장 기본권 일반이론

제1절 기본권의 의의, 분류 및 법적 성격 113

Ⅰ. 기본권의 의의 113

Ⅱ. 기본권의 분류 115

Ⅲ. 기본권의 법적 성격 117

제2절 기본권 보장의 역사 118

Ⅰ. 각국의 인권선언 118

Ⅱ. 기본권 보장의 현대적 전개 121

제3절 기본권의 주체 123

Ⅰ. 의의 123

Ⅱ. 국민 123

Ⅲ. 외국인 126

Ⅳ. 법인 126

제4절 기본권의 효력 129

Ⅰ. 의의 129

Ⅱ. 기본권의 대국가적 효력 130

Ⅲ. 기본권의 대사인적 효력(기본권의 제3자적 효력) 131

제5절 기본권의 경합과 충돌 138

Ⅰ. 기본권의 경합 138

Ⅱ. 기본권의 충돌 139

제6절 기본권의 제한 142

Ⅰ. 기본권 제한의 의의 및 대상 142

Ⅱ. 헌법에 의한 제한 143

Ⅲ. 법률에 의한 제한(법률유보) 145

Ⅳ. 이른바 특별권력관계에서의 기본권 제한 150

Ⅴ. 국가비상사태에서의 기본권 제한 153

Ⅵ. 기본권 제한의 한계 154

제7절 기본권의 침해와 구제 157

Ⅰ. 입법권에 의한 기본권 침해와 구제 158

Ⅱ. 행정권에 의한 기본권 침해와 구제 158

Ⅲ. 사법권에 의한 기본권 침해와 구제 160

Ⅳ. 사인에 의한 기본권 침해와 구제 161

Ⅴ. 국가인권위원회에 의한 구제 161

Ⅵ. 저항권 행사에 의한 구제 161

제2장 개별 기본권

제1절 인간의 존엄과 가치, 행복추구권 및 평등권 162

Ⅰ. 인간의 존엄과 가치 162

Ⅱ. 행복추구권 166

Ⅲ. 법 앞의 평등(평등권) 169

제2절 자유권적 기본권 179

Ⅰ. 신체의 자유 179

Ⅱ. 거주․이전의 자유 190

Ⅲ. 직업의 자유(직업선택의 자유) 192

Ⅳ. 주거의 자유 197

Ⅴ. 사생활의 비밀과 자유 200

Ⅵ. 통신의 자유 204

Ⅶ. 양심의 자유 206

Ⅷ. 종교의 자유 210

Ⅸ. 언론․출판의 자유 214

Ⅹ. 집회의 자유 226

Ⅺ. 결사의 자유 231

Ⅻ. 학문과 예술의 자유 233

ⅩⅢ. 재산권 237

제3절 참정권적 기본권 244

Ⅰ. 참정권 일반론 244

Ⅱ. 선거권 245

Ⅲ. 공무담임권 247

Ⅳ. 국민투표권 250

제4절 청구권적 기본권 251

Ⅰ. 청구권적 기본권 일반론 251

Ⅱ. 청원권 253

Ⅲ. 재판청구권 255

Ⅳ. 형사보상청구권 260

Ⅴ. 국가배상청구권 263

Ⅵ. 범죄피해자구조청구권 268

제5절 사회적 기본권 273

Ⅰ. 사회적 기본권 일반론 273

Ⅱ. 교육을 받을 권리 279

Ⅲ. 근로의 권리 284

Ⅳ. 근로3권 288

Ⅴ. 인간다운 생활을 할 권리 296

Ⅵ. 환경권 299

Ⅶ. 혼인과 가족생활, 모성보호, 보건에 관한 권리 301

제3장 국민의 기본의무

제1절 기본의무 일반론 307

Ⅰ. 헌법규정 및 의의 307

Ⅱ. 법적 성격, 주체 및 효력 307

Ⅲ. 기본의무와 기본권 제한 308

제2절 개별적 기본의무 308

Ⅰ. 납세의 의무 308

Ⅱ. 국방의 의무 309

Ⅲ. 교육을 받게 할 의무 309

Ⅳ. 근로의 의무 310

Ⅴ. 환경보전의 의무 310

Ⅵ. 재산권행사의 공공복리적합의무 310

제3편 국가권력

제1장 기본원리

제1절 대의제 원리 316

Ⅰ. 대의제의 의의 316

Ⅱ. 대표관계의 법적 성격 316

Ⅲ. 현대적 대의제 317

Ⅳ. 현행헌법과 대의제 318

제2절 권력분립의 원리 320

Ⅰ. 권력분립원리의 의의 320

Ⅱ. 고전적 권력분립론 321

Ⅲ. 고전적 권력분립이론의 변화 배경 322

Ⅳ. 현대적 권력분립이론 323

Ⅴ. 우리 헌법상의 권력분립 325

제3절 정부형태 327

Ⅰ. 의의 327

Ⅱ. 대통령제 328

Ⅲ. 의원내각제 330

Ⅳ. 우리나라의 정부형태 331

제2장 국회

제1절 의회제도 334

Ⅰ. 의회와 의회주의 334

Ⅱ. 의회제도의 위기와 대응책 334

Ⅲ. 의회의 구성형태 336

제2절 국회의 헌법상 지위 338

Ⅰ. 국민대표기관으로서의 지위 338

Ⅱ. 입법기관으로서의 지위 339

Ⅲ. 국정통제기관으로서의 지위 339

제3절 국회의 구성과 운영 340

Ⅰ. 국회의원의 선거 340

Ⅱ. 국회의 내부조직 340

Ⅲ. 국회의 운영과 회의원칙 343

제4절 국회의 권한 347

Ⅰ. 입법에 관한 권한 347

Ⅱ. 재정에 관한 권한 350

Ⅲ. 헌법기관구성에 관한 권한 355

Ⅳ. 국정통제에 관한 권한 355

Ⅴ. 자율권 360

제5절 국회의원의 지위, 권한 및 특권 363

Ⅰ. 국회의원의 헌법상 지위 363

Ⅱ. 의원자격의 발생과 소멸 364

Ⅲ. 국회의원의 권한과 의무 366

Ⅳ. 국회의원의 특권 367

제3장 정부

제1절 대통령 371

Ⅰ. 대통령의 헌법상 지위 371

Ⅱ. 대통령의 신분 372

Ⅲ. 대통령의 권한 376

제2절 행정부 392

Ⅰ. 국무총리 392

Ⅱ. 국무위원 394

Ⅲ. 국무회의 395

Ⅳ. 대통령의 자문기구 396

Ⅴ. 행정각부 397

Ⅵ. 감사원 398

제3절 선거관리위원회 400

Ⅰ. 헌법규정 및 의의 400

Ⅱ. 선거관리위원회의 헌법상 지위 및 구성 401

Ⅲ. 선거관리위원회의 권한과 의무 401

Ⅳ. 선거공영제 402

제4장 법원

제1절 사법권의 개념, 범위 및 한계 404

Ⅰ. 사법권의 개념 404

Ⅱ. 사법권의 범위 405

Ⅲ. 사법권의 한계 408

제2절 사법권의 독립 409

Ⅰ. 헌법규정 및 의의 409

Ⅱ. 법원(사법부)의 독립 410

Ⅲ. 법관의 독립 411

제3절 법원의 조직과 권한 414

Ⅰ. 대법원 415

Ⅱ. 고등법원 416

Ⅲ. 특허법원 417

Ⅳ. 지방법원 417

Ⅴ. 가정법원 419

Ⅵ. 행정법원 419

Ⅶ. 회생법원 420

Ⅷ. 특별법원(군사법원) 420

제4절 사법의 절차와 운영 423

Ⅰ. 재판의 심급제 423

Ⅱ. 재판의 공개제 425

Ⅲ. 법정질서의 유지 426

Ⅳ. 국민의 재판참여 428

제4편 헌법재판소

제1장 헌법재판 일반론

제1절 헌법재판의 의의, 기능 및 종류 433

Ⅰ. 헌법재판의 의의와 기능 433

Ⅲ. 헌법재판의 종류 434

제2절 헌법재판제도의 연혁과 유형 438

Ⅰ. 헌법재판제도의 연혁과 유형 438

Ⅱ. 우리나라 헌법재판의 역사 440

제3절 헌법재판과 민주주의 442

Ⅰ. 헌법재판의 민주적 정당성 442

Ⅱ. 헌법재판에서의 사법소극주의와 사법적극주의 443

제4절 헌법재판의 본질과 한계 444

Ⅰ. 헌법재판의 본질(법적 성격) 444

Ⅱ. 헌법재판의 한계 447

제2장 헌법재판소의 헌법상 지위, 구성과 조직

제1절 헌법재판소의 헌법상 지위 458

Ⅰ. 헌법재판기관으로서의 지위 458

Ⅱ. 헌법보호기관으로서의 지위 458

Ⅲ. 기본권 보장기관으로서의 지위 458

Ⅳ. 권력통제기관으로서의 지위 459

Ⅴ. 최종적 헌법해석기관으로서의 지위 459

제2절 헌법재판소의 구성과 조직 459

Ⅰ. 헌법재판소의 구성 459

Ⅱ. 헌법재판소의 조직 460

제3장 일반심판절차

제1절 서설 462

제2절 재판부와 당사자 462

Ⅰ. 재판부 462

Ⅱ. 당사자, 참가인과 이해관계인, 대표자와 대리인 463

제3절 심판청구 및 심리 464

Ⅰ. 심판청구와 심판대상 464

Ⅱ. 심리 465

제4절 종국결정 468

Ⅰ. 종국결정의 의의와 유형 468

Ⅱ. 결정서 468

Ⅲ. 종국결정의 효력 469

제5절 가처분 472

Ⅰ. 의의, 기능 및 근거 472

Ⅱ. 가처분의 적법요건 473

Ⅲ. 가처분 사유 473

Ⅳ. 가처분 절차 474

Ⅴ. 가처분결정 475

제4장 위헌법률심판

제1절 의의 및 특징 476

Ⅰ. 의의 476

Ⅱ. 특징 476

제2절 위헌법률심판의 제청절차 477

Ⅰ. 직권제청과 신청제청 477

Ⅱ. 제청의 효과 478

Ⅲ. 제청철회 및 청구취하 478

제3절 위헌법률심판의 적법성 요건 479

Ⅰ. 제청권자(법원) 479

Ⅱ. 제청대상 규범 479

Ⅲ. 재판의 전제성 480

Ⅳ. 일사부재리원칙과 결정의 기속력 482

제4절 심사기준 및 심판대상의 확정 483

Ⅰ. 심사기준 483

Ⅱ. 심판대상의 확정 484

제5절 종국결정과 그 효과 485

Ⅰ. 각하결정 및 합헌결정 485

Ⅱ. 단순위헌결정 485

Ⅲ. 한정합헌결정과 한정위헌결정 489

Ⅳ. 헌법불합치결정 490

제6절 규범통제형 헌법소원 494

Ⅰ. 의의 및 법적 성격 494

Ⅱ. 청구대상 495

Ⅲ. 소송당사자의 위헌법률심판제청신청에 대한 기각결정 495

Ⅳ. 재판의 전제성 496

Ⅴ. 청구기간 497

Ⅵ. 한정위헌청구의 적법성 497

제5장 탄핵심판

제1절 의의와 기능 498

제2절 탄핵대상과 탄핵사유 499

Ⅰ. 탄핵대상 499

Ⅱ. 탄핵사유(중대한 법위반) 499

제3절 탄핵소추 500

Ⅰ. 탄핵소추의 발의와 의결 400

Ⅱ. 탄핵소추 의결의 효과 500

제4절 탄핵심판의 심리 501

Ⅰ. 당사자 및 심판대상 501

Ⅱ. 준용법령, 절차정지 및 구두변론 502

Ⅲ. 탄핵소추사유의 추가 502

Ⅴ. 탄핵소추의 적법성과 탄핵사유에 대한 실체적 심사 502

Ⅵ. 탄핵심판청구의 취하 503

제5절 탄핵심판의 결정 504

Ⅰ. 유형 504

Ⅱ. 결정의 효력 504

제6장 정당해산심판

제1절 의의와 기능 505

제2절 정당해산심판의 청구 및 가처분 505

제3절 정당해산의 사유 506

Ⅰ. 정당의 목적이나 활동 506

Ⅱ. 민주적 기본질서 507

Ⅲ. 민주적 기본질서에 위배 507

제4절 종국결정 508

Ⅰ. 유형 508

Ⅱ. 일반적 효력 508

Ⅲ. 해산결정의 효력 508

Ⅳ. 해산결정의 집행 509

제7장 권한쟁의심판

제1절 의의, 특징 및 기능 510

제2절 권한쟁의심판과 관련소송의 관계 511

Ⅰ. 권한쟁의심판과 기관소송 511

Ⅱ. 권한쟁의심판과 지방자치법상의 소송 511

제3절 권한쟁의심판의 적법성요건 512

Ⅰ. 당사자 512

Ⅱ. 청구사유 514

Ⅲ. 권리보호이익과 청구기간 516

제4절 권한쟁의심판의 결정과 그 효력 516

Ⅰ. 가처분 516

Ⅱ. 종국결정의 내용 517

Ⅲ. 종국결정의 효력 518

제8장 헌법소원심판

제1절 헌법소원의 의의 519

Ⅰ. 헌법소원의 개념 519

Ⅱ. 헌법소원의 기능, 성격 및 종류 520

Ⅲ. 사전심사 520

제2절 권리구제형 헌법소원심판의 적법성요건 521

Ⅰ. 청구인 521

Ⅱ. 공권력의 행사 또는 불행사의 존재 523

Ⅲ. 기본권 침해 531

Ⅳ. 법적 관련성 532

Ⅴ. 보충성 535

Ⅵ. 청구기간 536

Ⅶ. 권리보호이익 539

Ⅷ. 일사부재리 및 변호사강제주의 540

제3절 종국결정 540

Ⅰ. 종국결정의 유형과 정족수 540

Ⅱ. 인용결정 540

Ⅲ. 심판절차종료선언 542

판례색인 544

사항색인 551