제2판발행 2024.02.05

초판발행 2022.01.05

“형식이 내용을 지배한다.” 철학자 헤겔이 ‘대논리학’에서 이런 말을 했다고 한다. 내 지식의 한계 때문에 정작 대철학자의 정확한 속내는 모르겠다. 다만 보이는 것과 그 실질이 다를 때 또는 사물이 엉뚱한 곳에 놓여 그 본질이 달라지는 것을 볼 때 이 문장이 떠오른다. 로스쿨 도입 초기에 ‘교육을 통한 법조인 양성’이라는 목적과 이를 실현하기 위한 변호사 시험의 형식을 보았을 때 이 문장이 다시 떠올랐다. 야심 차게 시작한 변호사 시험의 ‘형식’은 ‘교육을 통한 법조인 양성’의 ‘내용’을 확인할 수 없는 것이었다. 곧 설정한 목적에 따라 적절한 형식으로 수정 · 발전될 것으로 생각했다. 하지만 수험법학의 폐해를 외치며 법학‘교육’을 정상화하는 방향으로 법조인 양성시스템이 바뀌어야 한다는 목적으로 출발하였지만, 종전 수험법학의 ‘형식’을 벗어나지 못했다. 잘못된 형식은 아무 내용 없이 반복되고 있었으며, 지금은 고정되어 버렸다.

형법 이론은 로스쿨 교육과정에서 비참하리만큼 소외당했다. 학부 교수임에도 불구하고 개인적 인연으로 여러 군데 로스쿨에 출강하였다. 고강도로 압축된 로스쿨의 학사일정을 소화하는 것도 어려웠지만, 기본적인 법이론임에도 불구하고 변호사 시험에 출제된 적이 없다는 이유로 지루해하거나 때로는 무신경한 로스쿨 원생을 만날 때에는 곤혹스러웠다. 장래 입법과 법해석에 유용한 기초이론들이 상당수 있음에도 불구하고 변호사 시험에서는 잘 출제되지 않았다. 구체적 사건에서 판례가 없다는 점도 한몫하였다. “다툼이 있는 경우 판례에 의함”이라는 조건은 법이론은 무시해도 좋다는 강력한 암시를 주고 있다. 발문의 조건은 “다툼이 없다면 법이론에 따라 해결함”이라는 의미가 있음에도 불구하고 이는 쉽게 무시되었다. 그나마 판례와 같은 입장을 취하고 있는 학설은 선택형 문제에서 살아남을 수 있지만, 판례와 다른 입장을 취하고 있는 학설은 학술적 유의미성이나 설득력을 불문하고 변호사 시험의 선택형 문제에서는 늘 ‘옳지 않은 문항’으로 취급되었다. 판례의 입장이 아니기 때문에 ‘오답’이다. 법리 논쟁에 있어서 판례의 입장은 하나이지만, 학설의 입장은 다양하다. 그 다양성 때문에 선택형 문항을 구성하는 데 어려움이 있다. 출제관리 당국은 학설에 이견이 존재한다면 오답의 시비가 있기에 어려움이 있다고 난색을 표한다. ‘다툼을 싫어하는’ 출제 교수는 결국 “다툼이 있으면 판례에 의함”이라는 조건을 단다. 그렇게 변호사 시험에서 학설은 점점 설 자리를 잃어간다.

형법 적용 과정에서 70여 년 동안 대법원의 해석을 통해 공식화 · 명제화되고 있는 법리들은 법률가 양성 교육에서 막강한 위력을 발휘하고 있다. 이른바 ‘판례실증주의’라는 말이 인구에 회자되고 있다. 판례는 해석과 적용의 결과로 구체적 사건에 대한 해결에 머무르는 수준을 넘어서고 있다. 문제된 사례에 대한 법적 평가를 내릴 때 법률이 아닌 판례를 해석의 근거로 삼고 있는 답안지가 많이 보인다. 판례를 근거로 하여 법률을 해석하고 적용하는 단계를 넘어서, 판례가 이루고자 하는 일반적 이치와 일치하는지가 법률해석 · 적용의 중요한 근거가 되고 있다. 판례는 법률해석에 있어서 지배적인 문헌이 되고 있으며, 예비 법률가들은 해당 문헌이 가리키는 구절과 문장을 단편적으로 해석하고 기계적으로 이해하고 있다. 지금은 판례실증주의가 아니라 판례교조주의(判例敎條主義)에 가깝다.

특정한 사실관계를 고려하여 생각하지 않고 무비판적으로 적용되기도 한다. 체계적이고 정돈된 법이론적 지식 습득보다는 구체적 사건에 대한 판단결과인 판례의 결론만을 암기하는 것으로도 변호사 시험 등 국가시험에 좋은 성적을 받을 수 있다고 한다. 하지만 특정한 사실관계에 기초한 판결의 내용을 그대로 추종하는 것은 위험하다. 판결의 결론은 일반화된 법리를 구체적 사건에 적용한 것에 불과하다. 하나의 법리에서 수십 개의 사례가 나온다는 것을 이해한다면 지금의 판례 공부는 경험적 사실만을 축적하는 암기식 공부에 불과하다. 사회의 발전에 따라 새로운 사례가 나올 때 판례 암기에 능통한 법률가가 이에 대한 해결책을 줄 수 있는지 의문이다.

강의실의 풍경이 달라졌다. 대학 강의실에는 이른바 ‘고시생’들만 있는 것이 아니었다. 기업진출을 희망하는 사람, 법학의 매력에 빠져들어 대학원 진학과 유학을 꿈꾸는 이들도 있었다. 교수가 사법시험에 나오는 판례를 설명해 주지 않는다고 항의하는 학생은 없었다. 강의실은 학생들이 교수의 학문적 성과물, 사유 방식, 법률관을 담담히 노트하면서 생각하는 공간이었다. 시험 준비는 강의실이 아니라 ‘고시촌’에서 했으며, 시험 합격은 개인적 노력의 산물이었다. 법과대학은 ‘School’이 아니라 ‘College’였다. 하지만 로스쿨 강의실의 풍경은 다르다. 이 공간에 모인 ‘모든’ 학생들의 목표는 ‘변호사 시험 합격’이다. 로스쿨 진학 후 목표가 달라질 수는 있어도 입학 초기에는 모두 변호사 자격 취득이었다. 이 공간에 모인 우수한 인재들은 목표지향성이 강하기에 목적과는 달리 불필요한 ‘것’에 대해서는 민감하다. 강의실은 학문적 사유 공간이 아니라, 시험 준비 공간이며, 교수의 강의는 그러한 목적을 달성함에 있어서 유용한 수단이다. 이러한 원생들을 마주하는 교수는 그의 사유 방식, 법률관, 세계관, 올바른 법학, 있어야 할 형법, 학설과 판례에 대한 개인

적 의견을 말하기 어렵다. 원생들이 듣기를 원치 않기 때문이다. 교수의 연구 결과에 대한 설명과 공감은 로스쿨 강의실이 아니라 학회와 동료 학자 간에서만 가능하였다. 슬픈 현실이다. 로스쿨은 ‘School’이다. 로스쿨 시대의 형법학에 대한 현상적 묘사는 비관적 내용으로 가득 차 있다.

형법의 학문성과 그 회복을 위한 제안을 담기에는 지면이나 개인적 능력이 부족하다.

형법학이 형법철학, 형법정책학 등 다양한 분과학문으로 나눌 수 있지만, 교육 현장에서는 법해석 · 적용학(Jurisprudenz)이 대부분이다. 법학부에서는 법철학, 형사정책 등 하위분과도 개설하여 강의가 이루어지고 있지만, 로스쿨에서는 이루어지지 않는 것 같다. 영구불변의 법칙이나 법본질과 법발견만을 추구하는 것만을 형법의 학문이라고 보기 어렵다.

법도그마틱(Rechtsdogmatik)과 같이 실정 형법을 기초로 하여 기존의 해석 내용을 재정리하고 현행 법체계나 기존 법해석에 대한 비판을 통하여 형법체계를 다시 정립하고 실정법에 관한 새로운 법지식을 생산하여 실제 사실관계에 적용하는 것을 주된 임무로 하는 분과도 법학의 영역 중 하나라고 볼 수 있다. 법도그마틱은 법체계 전체를 파악할 수 있도록 설명하고, 어려운 법소재들을 분류하고 정돈하기 위해 적용 지침과 분류 표준을 제시한다는 점에서 법적용의 일관성과 투명성을 담보하는 역할을 할 수 있다. 정리된 법지식을 명제화하여 제시된 사례에 대하여 새로운 논증을 할 필요 없이 계속 · 반복적으로 사용할 수 있도록 한다는 점에서 학문의 저장적 성격을 가지고도 있다. 이러한 법도그마틱에 따른 결과는 법관 등 법조계 인력이 자주 활용되는 분야이다. 법도그마틱은 법관이 마주하는 사건에 법적용의 결과 오류를 최소화하고 체계적 심사를 하기 위해서 심사도식을 만들어 주기도 한다. 로스쿨에서 형법학은 법이론들을 체계적으로 정서하고 심사도식을 제공하여 미래 형법 실무가들의 판단 오류를 최소화하여, 발전된 해석과 적용 결과를 보여줄 수 있다. 학문과 실무를 연결할 수 있는 것이 법도그마틱이다. 이 책이 이러한 작업에 하나의 밀알이 되었으면 좋겠다.

2023년은 형법이 제정된 지 70년이 되는 해이었다. 1948년 9월 대한민국 법제편찬위원회는 민법, 형법, 상법 등 수많은 법률과 부속법전을 정비하는 것이 임무였지만, 워낙 방대하고 복잡한 작업이라 시간이 많이 소요되고 있었다. 설상가상으로 한국전쟁이 발발하여 더 큰 어려움에 봉착하였다. 결국 법제편찬위원회는 “완전무결한 우리 형법전의 완성은 금후의 과제로 남겨 두고 우선 이 초안으로써 ‘免渴之用’에 倂하기로 하였다.” 타는 목마름만 겨우 해소한 것이다. 1953년 형법이 제정된 그때로부터 70년이 지났다. ‘우리 형법전의 완성’은 아직 이루지 못한 과제가 되었고 제정 당시 ‘갈증만 해소하는 용도’이었던 형법은 여전히 우리 사회에서 작동 중이다. 이후에 이루어진 개정은 시대적 상황이나 여건에 따라 개별 사안에 대응하기 위한 부분 개정 방식에 그치고 있다. 낡고 헤진 옷을 기워서 입듯이 여러 차례 형법 개정을 통해서 형법의 규범력을 유지하기 위하여 노력하였지만, 이제는 한계점에 도달한 것으로 보인다. 시대적 상황과 변화를 담아내지 못하고 20세기에 만들어져 낡아버린 패러다임에 기반한 형법 체계를 정비해야 한다. 2023년 형법학자들은 형법 개정에 대한 논의를 시작하고 있다. 발전된 형법이론이 잘 반영되어 세련된 형법안이 마련되기를 기원한다.

초판 이후에 수정 · 보강된 부분은 다음과 같다. 동기설 폐지와 같은 대법원 전원합의체 판결에 따라 형법의 시간적 적용 범위, 법인의 형사책임, 허용구성요건에 대한 착오, 예비죄의 공동정범 · 교사범 · 방조범, 부진정 결과적 가중범, 부작위에 있어서 적법한 선행행위로 인한 보증인 의무, 과실 부작위범, 공동정범의 실행의 착수 시기 및 기수와 미수, 이른바 승계적 공동정범, 죄수론에 대한 설명을 보강하였으며, 상당인과관계에 대한 대법원 판례를 유형화하였다. 영아살해죄와 영아유기죄 삭제된 형법 개정과 사형집행과 관련된 형의 시효에 대한 형법 개정에 따라 관련된 부분에 대한 설명을 수정 · 보강하였다. 이외에도 일본식 표현이나 어려운 한자어를 알기 쉬운 우리말로 바꾸었으며, 표현이나 설명이 미숙한 부분을 많이 손질하였다. 앞으로도 계속될 작업이다.

2024년 1월

최호진

최 호 진(崔豪珍)

새로운 범죄현상에 대한 형사법적 대응방안에 대한 연구에 관심이 많다. 인터넷 등 사이버공간에

서 발생하는 사이버범죄, 인터넷을 통한 저작권침해범죄 등 정보사회의 등장으로 인한 범죄현상과

그에 대한 형법이론적 문제점에 대한 연구를 수행하고 있다.

[학력 및 주요 경력]

경북대학교 대학원 박사과정 졸업(법학박사)

수원지방검찰청 형사상고심의위원회 위원

서울지방경찰청 경찰수사 심의위원회 위원

경기남부경찰청 피해자보호추진위원회 위원

서울중앙지검 범죄피해자재산환부심의 위원

서울지방경찰청 시민감찰위원회 위원

법무부 디지털 성범죄 TF 자문위원

대검찰청 검찰수사심의회 위원

대법원 양형위원회 전문위원

수원고검 형사상고심의위원회 위원장

행정고시 · 사법시험 1, 2차 출제위원 및 채점위원

변호사시험 출제위원

7 · 9급 공무원, 경찰 공무원 국가시험 출제위원(형법, 형사소송법, 형사정책)

한국형사법학회, 한국비교형사법학회, 한국형사정책학회 부회장

단국대학교 법학과 교수

[주요 논문]

일수벌금형 제도 도입에 대한 정당성(2023)

인공지능의 형법 주체성 인정을 위한 전제조건(2023)

암호화폐 또는 가상자산의 형법적 성격(2022)

양형기준에 있어서 자유형 · 벌금형 선택 기준(2022)

정당행위에 대한 대법원 판단기준과 법이론적 분석(2022)

성범죄의 구조적 특성에 따른 집행유예의 실효성과 한계(2021)

정보통신망법의 악성프로그램에 대한 형법정책(2020)

청탁금지법의 허용된 금품수수의 규정체계와 이에 대한 형법해석학적 방향(2020)

수사권조정에 있어서 경찰의 송치 · 불송치 결정에 대한 몇 가지 문제점(2020)

카메라등이용촬영죄의 보호법익에 따른 해석기준에 대한 검토(2020)

저장된 데이터의 보전명령제도 도입을 위한 시론(試論)(2019)

비트코인에 대한 몰수 가능성(2018)

분업적 의료행위에 있어서 주의의무위반 판단기준과 그 제한규칙들(2018) 등

PART 01 총설

PART 02 범죄기초이론

PART 03 구성요건론

PART 04 위법성론

PART 05 책임론

PART 06 미수론

PART 07 범죄의 특수형태

PART 08 범죄가담형태론

PART 09 죄수론

PART 10 형벌론