중판발행 2022.02.28

초판발행 2021.07.10

정보화 시대에 의료기관이나 의료인의 실력 못지않게 의료기관 홍보 비중은 증가한다. 특히 유튜브, 블로그, 인스타그램 등 SNS 발달로 체험 후기나 광고를 통해 의료소비자는 다양한 정보를 쉽게 접할 수 있다. 하지만 의료법에서 치료경험담 등 치료 후기를 금지하고 있고, 의료기관이 일방적으로 내보내는 의료광고의 특성상 불법적인 의료광고로 인하여 의료소비자의 선택권이 왜곡될 여지가 있다. 2020. 2. 개정 의료법 시행령에서 1일 최대 과징금이 537,500원에서 23,836,000원으로 대폭 상향 조절된 상황에서 홈페이지나 SNS 의료광고 시 사소한 실수라도 업무정지 또는 그에 갈음한 과징금을 수억 원 부과받을 수 있게 되었고, 실제로 수억 원의 과징금이 부과되고 있다.
저자가 불법 의료광고로 인한 의료법위반으로 수사나 재판을 진행 중인 사건을 의뢰받으면서 의료광고 실태 및 의료기관 측의 억울한 사정을 이해하게 되었고, 비슷한 피해 사례가 발생하는 것을 예방하기 위해 의료광고법에 관한 판례를 정리하게 되었다. 2020년 유튜브에 치료경험담을 올려 의료법위반으로 입건된 사건에서 일부 벌금형이 확정되면 과징금만 3억 원 이상을 부담해야 하는 사건을 맡은 것을 계기로 기존에 수집한 판례 자료 등을 바탕으로 책을 집필하게 되었다. 다행히 위 사건은 무혐의로 종결되었다.
의료광고에 관한 상담, 수사나 재판 과정에서 느낀 점은 의료기관 등이나 의료광고 대행업체들이 의료법이 금지하는 의료광고 등에 대한 지식이 부족하고 의료광고 위반으로 인한 형사처벌과 과징금 부과 등의 심각성을 잘 모르고 있다는 사실이었다. 대부분 지속적으로 의료광고를 하고 있지만, 의료법 준수 등에 관한 구체적인 감독이나 교육이 없는 실정이다. 의료법위반으로 인한 형사처벌과 그로 인한 업무정지나 과징금은 전적으로 의료기관이 부담할 수밖에 없으므로, 불법의료광고에 대한 의료기관과 광고업체의 인식 전환이 필요한 시점이다. “다른 의료기관에서는 광고해도 문제가 안 되는데 우리 병원만 문제 삼는 것은 부당하다.”는 변명은 이제 통하지 않는다. 의료광고 시 및 의료광고 후 모니터링 과정에서 이 책이 미력하나마 도움이 되었으면 한다.
판례 의료광고법은 의료광고 및 환자유인에 관한 의료법, 광고에 관한 표시·광고의 공정화에 관한 법률, 의료기기법과 약사법 등, 대법원 종합법률정보과 판결문 열람 제도, 보건복지부 유권해석, 의료광고심의위원회의 의료광고심의 규정 등을 참조했다. 실무적인 관점에서 불법 의료광고의 경우 공소사실을 가급적 언급해 광고내용, 처벌 근거와 양형을 파악할 수 있도록 했다. 의료광고 위반 시 수사절차와 재판절차, 행정소송 진행 절차 시 주의사항이나 대응방안에 대해서도 실무 내용을 반영했다. 최근 유튜브 뒷광고의 경우 경제적 이해관계 표시, 초상권 침해, 의료광고나 홈페이지 대행계약서 작성 시 주의사항, 성형 쿠폰 판매, 대학 로고 사용, 전문병원 표시, 비급여진료비 감면과 금품 수수, 편법 환자유치의 유형 등 영리목적 환자유인에 관한 최근 판례도 소개했다. 의료광고에 관한 최근 10년 간의 형사와 행정소송 판례를 대부분 반영했다.
인터넷에 노출도 되지 않고 매출에도 도움이 되지 않고 심지어 키워드 검색으로 노출되지도 않은 거의 방치된 상태에 있는 블로그에 의료법이 금지하는 문구가 기재되어 있다는 이유로 수사를 당한 원장님의 하소연이 귀에 선하다. 광고업체의 잘못이나 직원의 잘못으로 의료기관에서 형사처벌과 수억 원의 과징금을 부과받는다고 생각하면 얼마나 억울한가? 의료광고에 관한 의료법 위반 시 발생할 수 있는 문제점을 인식하는 것이 문제해결의 출발점이다. 의료광고로 인한 의료소비자뿐만 아니라, 의료기관, 의료광고업체 모두에게 피해가 없길 바랄 뿐이다.
고시 공부 때 늘 친구였던 법률 서적 전문 출판사인 박영사에서 이 책을 발간하게 되어 너무 기쁘다. 이 책의 발간을 흔쾌히 수락해 주신 박영사 임재무 상무님, 법과 판례의 구체적인 내용까지 꼼꼼하게 교정해 준 김선민 이사님, 심성보 편집위원에게 감사드린다.

2021년 6월
박 행 남

박행남

경남 남해 출생
사법시험(42회), 공인노무사(8회)
사법연수원 수료(32기)
부산대학교 법학과 박사과정 수료
현) 법무법인 부강 대표변호사
부산대학교 법학전문대학원 겸임교수
보건복지부 장기이식윤리위원회 위원
한국의료분쟁조정중재원 비상임감정위원
대한의사협회 의료배상공제조합 심사위원회 변호사위원
대한변호사협회 의료/보험 전문변호사
부산백병원/해운대백병원, 삼성창원병원 등 고문변호사
부산일보 닥터 Q 자문변호사
보건뉴스 ‘병·의원 법무컨설팅’ 기고
부산업무상질병판정위원회 위원
부산지방노동위원회 공익위원

전) 대한의사협회 회원법률자문변호사
대한변호사협회/대한치과의사협회 법률지원변호사단
부산시의사회, 동아대 병원 등 고문변호사
부산가톨릭대학교 병원경영학과 겸임교수
부산대학교 의료경영 최고관리자(AMP) 과정 외래 강사
부산지방검찰청 형사조정위원
대한변호사협회 이사
부산지방변호사회 홍보위원회 위원장
법무법인 청해 구성원 변호사
특강) 대한정형외과학회, 대한외과학회, 부산시 및 경남시의사회 등 학술대회,
대학병원 인턴/레지던트 교육 특강 등
학회) 한국의료법학회, 보건의료산업학회 등
공저) 의료분쟁조정론(이용철 외 2, 2007, 보문각)

제1장  의료광고 일반

제1절 의료광고의 개념 3
제2절 의료광고 규제 필요성과 한계 4
1. 의료광고와 표현의 자유 및 사전검열 금지의 원칙 4
2. 의료광고의 제한 필요성 4
3. 사전검열 금지 원칙의 의미 및 요건 5
4. 의료법 등 해석 원칙 6
가. 확장 및 유추해석 금지 및 체계논리적 해석 6
나. 명확성의 원칙 8
5. 의료법 위반과 행정소송에서 증명책임과 그 정도 12
가. 의료법 등 형사책임에서 증명책임 12
나. 행정소송에서 처분청의 입증책임 13
제3절 의료법의 연혁 및 의료법 내용 16
1. 의료광고 규제의 연혁 16
2. 의료광고 규제 내용 20
제4절 의료광고 관련 법규 24

제2장  의료법상 의료광고 규제

 
제1절 의료광고의 개념 31
1. 의료법 규정 31
2. 의료광고의 개념 요소 32
가. 의료광고 주체 32
나. 의료광고의 매체 33
다. 의료광고의 대상 - 의료행위와 의료기관 등에 대한 정보 33
라. 소비자에게 나타내거나 알리는 행위(‘광고’) 36
3. 의료광고 행위 자체에 대한 증명책임 38
4. 의료법과 표시·광고의 공정화에 관한 법률상 광고 규제의 범위  38
제2절 의료광고 주체 제한 40
1. 규정 40
2. 의료광고 주체의 범위 41
가. 의료인 등 41
나. 문신시술업자, 피부미용관리사 등 비의료인 의료광고 42
다. 무자격자가 구체적인 질병명을 적시해 배부한 경우 45
라. 의료인 아닌 자의 광고로 환자가 유인되어 진료받아야 하는지  45
마. 의료행위에 관한 광고가 아닌 경우 46
바. 의료인 아닌 자가 기수련을 광고한 경우(1심 유죄, 2심 무죄) 48
사. 신문에 ‘환자들만 몰랐던 불편한 진실’ 광고를 한 경우 49
아. 광고 주체가 문제 되는 경우 49
자. 보건복지부 의료광고 심의기준 52
제3절 의료광고 내용 제한 53
1. 평가받지 않은 신의료기술에 관한 광고 54
가. 의의 및 연혁 54
나. 신의료기술의 범위 및 평가절차 55
다. 관련 판례 56
라. 보건복지부 의료광고 심의기준 59
2. 치료경험담 등(치료효과 표현/6개월 이하 임상경력 포함) 59
가. 의의 및 연혁 60
나. 치료 효과를 오인할 우려 있는 광고 61
다. 치료경험담 68
라. 부속병원이 아닌 협력병원이 ‘대학교’ 명칭과 로고를 사용한
경우 78
마. 치료 전후 사진 게시 78
바. 의료광고 심의기준 79
3. 거짓된 내용 광고 81
가. 의의 81
나. 연혁 81
다. 자연스러운 해석을 벗어난 광고 82
라. 전문병원으로 지정받지 않고 전문병원 명칭 사용 82
마. 병원이 아님에도 병원명칭 사용 85
바. 자격이나 이력 허위 가재 85
사. 전문의 아님에도 전문의로 표시 87
아. 거짓 학력 기재 87
자. 장비나 인증 허위 기재 88
차. 효과가 입증되지 않은 광고 89
카. 원장의 관여나 용인이 없는 경우 90
타. 전문병원으로 지정받지 않고 전문병원을 표시한 경우 거짓
광고가 아니라 전문병원 명칭 표시에 관한 규정 위반으로 처벌한
사례 91
파. 전문병원이 아님에도 전문병원이 기재된 병원의 블로그를 방치한
경우 93
하. 거짓광고를 하더라도 거짓광고의 고의가 없는 경우 94
거. 수술방법을 비교 설명하면서 수술방법이나 마취 방법을 설명한
경우 94
4. 비교광고 95
가. 의의 96
나. 취지 96
다. 적용 범위 96
라. ‘공장형 안과’ 표현 97
마. 비교 대상 특정 - ‘강남 타 병원’ 98
바. 보건복지부 해석 99
사. 의료광고심의위원회 심의기준 99
5. 비방광고 100
가. 의의 100
나. 비방의 목적 101
다. 비방광고 판례 101
라. 의료광고 심의기준 104
6. 수술 장면 등 직접적인 시술행위를 노출하는 내용의 광고 105
가. 의의 105
나. 취지 105
다. 적용 범위 105
라. 판단기준 106
마. 생소한 시술 방법을 설명하면서 시술 장면이 촬영된 사진을
게시한 경우 107
바. 혐오감을 주지 않는 사진 게시의 경우 107
사. 의료광고 심의기준 108
7. 중요한 정보 누락 광고 109
가. 중요한 정보가 무엇인지 109
나. 거짓광고 110
다. 부작용 등 중요정보 기재 110
라. 시술한 다음 날부터 일상생활 가능, 효과 없으면 100% 환불
문구 110
마. 임플란트 시술 시 통증과 출혈이 거의 없다는 광고 111
바. 여드름 부분 치료 부작용 미고지-의료법위반 무죄 112
사. 글씨체 작게 하여 눈에 띄게 하지 않게 하는 광고 금지 114
아. 의료광고 심의기준 115
8. 과장광고 116
가. 의의 116
나. 과장광고 유죄 인정 판례 117
다. 다소 과장된 표현이나 사회적 상당성이 있는 경우 121
라. ‘부작용 걱정 없음’ 등에 대한 의학적인 근거가 있는 경우 122
마. 의료광고 심의기준(2007년) 123
9. 법적 근거 없는 자격, 명칭 표방 광고 124
10. 기사 또는 전문가 의견 형태 광고 125
가. 의의 및 취지 125
나.਑기사형 광고 편집 기준 126
다. 기사형 광고에 관한 주요 판례 127
라. 보건복지부 및 가이드라인 주요 내용(기사형 광고 판단기준) 131
11. 심의받지 않은 광고와 다른 내용 광고 132
가. 헌법재판소의 위헌 결정 전 판례 소개 132
나. 의료광고 사전심의 규정에 대한 헌법재판소의 위헌 결정 및
법원의 판례 134
12. 외국인 환자 유치 광고 136
13. 비급여 진료비 감면 광고 137
가. 개념과 요건 138
나. 비급여 진료비 면제와 할인 가능성 139
다. 판단기준 141
14. 인증, 보증, 추천 광고 144
가. 의의 145
나. 표시·광고의 공정화에 관한 법률 145
15. 위임 148
제4절 의료광고의 방법 제한 149
제5절 공정거래위원회에 통보 151
제6절 의료광고심의 151
1. 사전심의제도와 연혁 151
가. 의료광고 사전심의제도의 도입 151
나. 개정 전 의료광고 사전심의제도의 내용 152
다. 헌법소원 제기 153
라. 헌법재판소의 위헌 결정 요지 153
마. 개정 의료법 내용 154
2. 심의대상 155
3. 자율심의제도 159
4. 심의위원회 구성 및 심의 절차  160
가. 의료법 규정 160
나. 심의위원회 규정 및 절차 161
다. 의료광고 공통심의 기준 163
라. 의료광고 심의 시 금지 문구나 표현 안내 164
5. 의료광고 모니터링 164
6. 위반사실의 공표 및 정정광고 166
제7절 형사책임 167
제8절 행정책임(행정처분 등) 171

제3장  표시․광고의 공정화에 관한 법률 등 관련 법률

1. 표시․광고의 공정화에 관한 법률(‘표시광고법’) 177
가. 입법취지 및 연혁 177
나. 개념 정의 177
다. 적용 범위 - 주체 등 181
라. 부당한 표시 광고행위의 금지 182
마. 협의와 자율규약 등 192
바. 위반 시 행정제재 - 사업자 등 194
사. 위반 시 손해배상 요건의 입증책임 완화 203
아. 형사처벌 204
2. 기타 법률과 주요 판례 206
가. 의료기기법 206
나. 약사법과 의약품 등의 안전에 관한 규칙 219
다. 건강기능식품에 관한 법률 228
라. 식품위생법과 화장품법 230

제4장  소송실무상 의료광고 관련 법적 쟁점

1. 형사책임 241
가. 의의 241
나. 의료법위반의 객관적 구성요건해당성과 의료법위반의 고의 241
다. 책임 243
라. 위법성조각사유의 부존재 및 위법성 인식 244
마. 공범 246
바. 죄수 관계 247
사. 무죄추정의 원칙 및 입증책임 248
2. 의료법상 의료광고법 적용 범위 문제 249
가. 국내에서 외국인환자를 유치하는 의료광고를 하는 경우 249
나. 내국인이 국외에서 의료광고를 하는 경우(속인주의) 251
다. 외국인이 국내에서 의료광고를 한 경우(속지주의) 252
라. 외국인이 외국에서 의료광고를 하는 경우 252
3. 영리목적의 환자 유인과 관계 253
가. 의의 및 취지 253
나. 요건 254
다. 위반 시 처벌 및 행정제재 283
라. 의료광고 금지 규정과 환자유인금지 규정과 관계  283
마. 구체적인 사례 286
바. 보건복지부 유권해석 289
사. 경제적 사정 등에 관한 지방자치단체장의 사전승인 기준 289
4. 전문병원 표시 290
5. 의료기관 명칭표시와 관계 295
가. 의의 및 입법취지 296
나. 위반시 형사처벌 및 행정처분 296
다. 판례 소개 296
라. 의료기관 명칭에 관한 보건복지부 유권해석 297
6. 초상권 침해로 인한 손해배상 및 형사책임 - 환자의 사진이나
동영상을 무단 게시한 성형외과, 손해배상책임은? 299
7. 병원 상표권/서비스표 침해 300
가. 서설 - 상표, 서비스표, 위반 시 내용 300
나. 네트워크 병원의 의료기관 상표권 사용 301
다. 한의원 등록서비스표권 침해 사건 306
라. 치과 의원의 등록상표서비스권 침해 사건 306
마. 대학교 부속병원이 아닌 협력병원도 ‘대학교’ 명칭과 로고 사용할
수 있는지 307
바. 유명 대학 로고 등 사용 308
8. 유튜브 의료광고(뒷광고) 308
9. 광고대행사를 통한 의료광고, 바이럴마케팅(viral marketing) 310
10. SNS 의료광고 - 페이스북 페이지 리뷰에 치료경험담 게시 312
11. 무자격자(비의료인)의 의료광고 처벌 사례 314
가. 개설 314
나. 의료기관 관련자들의 불법 의료광고 314
다. 문신시술업자의 의료광고 314
라. 척추교정 등 무면허의료행위자의 광고 316
12. 불법의료광고와 과징금 산정 기준 317
가. 의료광고 규정 위반 시 행정처분 기준 317
나. 과징금 부과 318
13. 의료광고 규정 위반 시 양형 320
가. 개설 320
나. 형사처벌과 행정처분 관계  321
다. 기소유예 321
라. 선고유예 325
마. 집행유예 328
바. 병원장과 직원의 공범 관계 330
사. 양형 참작 사유 331
14. 불법의료광고와 형법상 사기죄 성립 여부 331
15. 의료광고로 인한 손해배상청구와 금지청구 335
가. 의료광고로 인한 손해배상청구 335
나. 전문병원의 장으로 구성된 비법인사단이 C 주식회사에 불법
의료광고에 대하여 금지청구를 한 사건 336
16. 의료광고 위반 시 광고대행업자와 의료기관 사이의 법률관계,
직원 사이 구상관계 338
가. 개설 338
나. 의료기관과 광고업자 사이의 법률관계 338
다. 의료기관과 직원 사이의 법률관계 339
라. 기사형 광고 시 언론매체의 책임 339

제5장  불법 의료광고로 인한 의료기관의 피해 사례와
의료광고 시 주의해야 할 점

1. 의료광고로 인한 피해 사례와 소송 사례 343
가. 형사처벌과 과징금 등 행정처분 343
나. 의료기관 직원의 의료광고에 관한 의료법 숙지 및 준수 필요 344
다. 의료광고대행업체나 홈페이지 관리업체의 의료광고에 관한
의료법 숙지 및 준수 필요 344
라. 의료기관의 장의 관여 정도와 양벌규정 346
2. 의료광고 및 환자유치 시 고려해야 할 사항 346
가. 의료광고 시 고려해야 할 사항 346
나. 환자 유치 시 고려해야 할 사항 348
3. 형사절차(수사 및 재판 과정)에서 고려해야 할 사항 349
가. 민원 제기 및 보건소 등의 현장 조사, 고발 349
나. 경찰에서 피의자 내지 참고인 조사에 대한 대비 350
다. 수사기관에 유리한 증거자료 제출 중요성 및 변호인 선임 351
라. 경찰 조사과정에서 고려해야 할 사항 352
마. 검찰에서 검사 면담 제도 및 의견서 제출 354
사. 재판절차에서 고려사항 356
4. 보건소 조사, 행정처분과 행정소송에서 대응 357
가. 보건소 조사 357
나. 보건소의 고발 및 사전처분 358
다. 행정처분 통지 및 행정소송 절차에서의 대응 360
5. 의료광고 관련 주요 판례 10선 소개 365

제6장  의료광고 유용한 사이트 및 도움이 되는 양식

1. 의료광고 관련 유용한 사이트 425
2. 서식 및 양식 426
3. 피의자 권리 안내서 426
4. 추천·보증 등에 관한 표시․광고 심사지침 428

참고문헌 447
판례색인 449