중판발행 2021.08.23

초판발행 2021.06.30

오늘날은 도시의 시대이다. 전세계 인구의 절반이 넘는 55%가 도시에 살고 있으며, 전세계 경제활동의 주된 결과물들이 도시에서 소비되고 있다. 보통 도시는 국토면적의 10~20%로 일부를 차지하지만, GDP의 3/4 이상이 도시에서 만들어지고 소비되고 있다. 보통의 사람들은 도시에서 태어나고, 교육을 받고, 성장하며, 사회활동을 하다가 도시에서 삶의 여정을 끝맺는다. 현대의 도시는 사람들이 일생을 담는 공간이자, 교육의 장이고, 또한 예술과 문화 활동의 장소이며, 그 나라의 국가경쟁력을 결정짓는 경제?산업활동의 거점이다.

이런 현실을 고려하여 세계 각국들은 보다 나은 도시환경의 조성을 위하여 다양한 노력을 기울이고 있다. 최근 우리나라의 많은 지방자치단체들이 국제안전도시, 여성친화도시, 고령친화도시와 같은 국제적인 공인을 받기 위해 노력하고 있다. 이런 노력들은 인구와 기업체를 유치하여 지방소멸이라는 현실적 위험의 탈출구로 삼기 위한 지방자치단체들의 전략적 차원에서 추진되고 있다. 도시가 제공하는 삶의 질은 그 도시에 사는 사람들의 삶의 질을 좌우할 뿐만 아니라 나아가 그 도시의 국제적인 경쟁력을 결정짓는다는 점에서 더 나은 도시환경의 조성은 반드시 필요한 일이며, 이를 가능하게 하는 도시계획의 중요성은 새삼스럽게 다른 강조를 필요치 않는다.

도시는 사람들이 더불어 같이 살아가는 삶의 터전이다. 그렇다면 현재의 도시는 사람들의 삶을 질을 보장하고, 더불어 같이 살아가는 환경을 제공하고 있는가? 이 질문에 대한 올바른 대답은 무엇일까? 사실 이 질문은 답을 요구하기보다는 또 다른 질문을 유도한다. 역설적이게도 과학과 기술이 발전되면서 도시에서의 삶의 여건이 더 좋아지고 있지만, 도시에 살고 있는 사람들의 실생활은 그렇게 나아지지 않고 있다. 도시에 살고 있는 사람들은 옛날보다 더 많은 자유를 누리기보다 더 많은 구속을 받고 있다. 특히 이러한 구속은 도시에 사는 사람들 개개인의 경제적 능력과 사회적 지위와 같은 사회적 영향력을 근거로 하여 가진 자와 가지지 못한 자로 구분하여 다르게 적용되고 있다. 이런 점에서 현대도시는 봉건제로 대표되는 중세 도시들과 비교하여 과연 얼마만큼 개인의 자유와 사회적 형평성을 보장하는지 쉽게 답하기 어렵다. 일반적으로 도시의 크기가 넓을수록, 이질성이 클수록, 밀도가 높을수록 도시인들의 삶은 해체적이고 병리적이며 비인간적으로 변화하는 것으로 알려져 있다. 따라서 사람이 중심이 되는 적절한 크기, 이질성, 밀도를 가진 도시를 만들기 위해서는 개별 건축물 혹은 도시의 일부 지역이 아닌 도시 전체와 시민 전부를 대상으로 하는 계획적 접근이 필요하며, 이러한 접근을 도시계획이라 한다.

도시계획은 도시정책의 전문적?기술적 판단에 기초하여 도시행정의 목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단의 조정을 통하여 장래의 일정한 시점에 있어서 도시행정의 목표가 제시한 일정한 질서를 실현하기 위한 행정계획이다. 그런데 도시계획은 계획의 대상이 되는 도시의 공간적 위치와 물리적 구조가 정형화되어 있지 않을 뿐만 아니라 불특정 다수인 공공의 의견에 따라서 계획내용이 결정되는 가변적이고 불확정적인 특성을 갖는다. 도시계획은 고정불변의 토지이용계획을 확정하기 위한 계획이 아니라 현재의 도시가 미래에도 건강하게 그 기능과 역할을 다할 수 있도록 지속가능성과 회복력을 보존하고 또 강화해 나가는 유연한 계획적 특성을 지닌다.

개발시대의 도시계획은 대부분 새로운 개발을 수용하는 내용으로 구성되었으며 당시 도시계획 추진의 당위성은 해당 도시계획에 의해 생겨나는 개발이익을 도시 전체에 어떻게 균형 있게 배분할 것인가에 따라서 해결될 수 있었다. 그런데 성숙시대의 도시계획은 새로운 개발을 수용하기보다는 기존 도시문제의 해결 및 개선을 주요 과제로 삼고 있다. 이와 관련하여 새로운 도시계획 수립의 필요성은 대부분 해당 도시계획의 추진으로부터 기대할 수 있는 공익을 기준으로 판단된다. 특히 뉴 노멀(New Normal)시대 그리고 성숙사회에 들어선 우리나라의 경우 도시계획에 있어서 공익개념에 대한 올바른 이해는 그 이전 개발시대와 비교하여 훨씬 더 중요한 과제가 되었다. 그래서 도시계획 각 분야에 있어서 공공성 확보의 기준이 되는 공익개념에 대한 보다 체계적인 연구는 도시계획이 유연하고 합리적으로 미래도시를 선도하는 새로운 방향을 제안하는 데에 필요한 중요한 이론적 기초를 제시한다.

공익을 더 이상 하나의 뜻으로 이해할 수 없는 현대국가의 상황 속에서 공익은 인식의 대상이 아니라 이해관계자 혹은 이해관계집단들의 참여에 따른 결정의 대상이라는 인식이 요구되고 있다. 즉, 공익이란 주어진 여건 혹은 이익상황 하에서 공동체 이익에 가장 부합되는 것을 민주적이고 법치주의적 원리에 따라 합법적으로 판단?선택하는 결정의 대상이란 인식이 요구된다.

이런 시각에서 보면 도시계획에 있어서 공익의 판단은 공익의 실체적인 내용에 대한 계획적 통제보다 공익결정과정에 있어서 절차적 민주성?적법성이 더 중요한 문제로 대두될 수 있다. 즉, 도시계획의 수립 및 실천과 관련한 공익판단에 있어서 도시계획이 추구하는 공익의 본질적 사항에 관한 판단보다 공익판단이 이루어지는 절차와 과정의 적법성에 관한 판단에 더 치중할 가능성이 크다는 것이다. 이러한 염려는 도시계획과 관련한 공익의 실체적 내용이 관련 법률에 구체적으로 규정되어 있는 경우 쉽게 해소될 수 있겠지만, 도시계획과 관련하여 공익규정을 포함하는 계획관련 법률에서 공익개념을 분명하게 규정하고 있는 법률은 거의 없다. 이런 상황에서 계획관련 법률의 해석만으로 공익의 실체적 내용을 확인할 수 없는 많은 경우에 있어서의 공익판단은 일정한 규범적 기준에 따른 이익대변의 과정에서 이익상황의 조절이라는 성격을 띠게 된다.

예를 들어서 환경부가 주장하는 국익과 국토교통부가 주장하는 국익은 차이가 있을 수 있으며, 같은 맥락에서 환경법규의 해석?적용상의 국익과 도시계획법규의 해석?적용상의 국익은 서로 모순될 수 있다. 국가와 지방자치단체 사이에서도 각자의 ‘공익’이 모순?충돌될 수 있는 여지는 충분하며, 바로 이러한 과정에서 공익판단은 규범적 기준에 따른 이익상황의 조절이라는 성격을 띠게 된다. 이런 경우 최우선 적용되어야 하는 원칙이 바로 비례의 원칙이다. 도시계획의 수립 및 실천과 관련한 공익판단에 있어서 요구되는 비례의 원칙은 공익의 추구와 사익의 희생 또는 우선적인 공익의 추구와 비교적 중요성이 낮은 다른 공익의 희생은 무한정 허용되는 것이 아니라 일정한 비례성의 범위 안에서만 유효하다는 것을 의미한다.

뿐만 아니라 각 사회영역은 단순히 국가의 일부가 아니라 각 영역 나름의 주권적 권역을 가지는 독립적인 존재이어서 사회의 각 영역에서도 국익 등에 양보할 수만 없는 공동체의 이익이 존재한다. 이와 같은 사정은 사익과 공익의 관계에서도 동일하다. 그래서 사익이 항상 공익 다음으로 고려되어야만 하는 것은 아니며 본질적인 중요성을 가진 사익은 공익에 우선하기도 하고 실제로 공익과 사익 사이에 이익형량을 통한 조절이 이루어지기도 한다.

오늘날 우리 사회에서 나타나는 다양한 공익개념은 각기 다른 영역과 공익의 강도 혹은 중요성, 그리고 공익을 둘러싼 이익상황의 심각성, 이익 상호 간의 관련성 등의 복잡한 구성요소에 의해 형성되고 있다. 이러한 상황 속에서 공익의 실천을 목표로 하는 도시계획은 일반공익과 특수공익의 관련 구조, 국가영역과 각 사회영역 간의 관련 구조, 공익과 사익의 관련 구조 등 각각의 이익상황의 구조에 적합한 공익판단 방식을 필요로 한다. 따라서 도시계획의 판단기준으로서 공익의 활용이 제도적으로 수용되기 위해서는 도시계획 수립과 이행의 각각의 단계 및 상황에서 일어나는 공익문제에 관한 실증적 분석과 연구결과의 축적, 그리고 공익판단에 이르는 절차적 정당성의 확보가 요구된다.

도시계획의 수립과 이행과정에서 이루어지는 다양한 유형의 공익판단에서 핵심적인 역할을 하는 것이 이익형량이다. 통상 공익판단은 상호 대립하는 이익이 존재하는 경우 혹은 상호 각기 다른 이익들의 혼재 속에서의 제한된 이익의 선택과 나머지 이익의 포기와 같은 상황 하에서 요구된다. 따라서 공익판단은 그 실체적 측면에서 절대적이라기보다는 상대적인 판단을 의미하며, 문제가 되는 공익과 비교되는 다른 이익과의 비교와 형량이 공익판단의 핵심을 이루는 경우가 대부분이다. 이러한 이유에서 도시계획에 있어서 공익판단의 주체가 되는 행정기관 혹은 도시계획전문가들은 공익판단에 있어서의 이익형량의 기준을 유사 사례에 관한 경험과 지식의 축적을 통한 귀납적 방법으로 마련하고 이를 체계화할 필요가 있다. 왜냐하면 다원공익, 잠재공익의 시대로 빠르게 변화하고 있는 현대사회에서 과거 개발시대에 통용되는 국가사업이 곧 공익사업이라는 식의 획일적 공익관은 더 이상 수용될 수 없기 때문이다.

이런 배경에서 미래 도시에서는 공익판단의 핵심이 되는 이익형량과 관련하여 공익판단의 적용범위 그리고 공익판단과 관련되는 이익들의 강도나 밀도 혹은  침해의 정도를 어느 수준까지 고려할 것인지가 도시계획의 판단기준으로서 공익판단의 제도화를 위한 과제가 될 것으로 예상된다.

2000년대 들어서서 도시연구 분야 전반에서 공공성에 대한 관심이 증가하고 있다. 그 이유 중의 하나는 신자유주의에 기초한 도시정책들이 인간의 삶에 미치는 부정적 영향을 더 이상 방치해서는 안 된다는 인식이 크게 확산되고 있기 때문이다. 도시계획 분야에 있어서도 공공성에 대한 체계적인 논의의 필요성에 관한 공감대는 이미 오래 전부터 형성되어 왔으나 아직까지 만족할 만한 수준의 성과물은 찾아보기 힘들다. 도시계획의 공적 기능을 고려할 때 도시계획 분야에 있어서 공공성에 대한 체계적 연구는 당연히 집중적으로 이루어져야 함에도 불구하고 실제 도시계획분야에 있어서 이와 관련한 실증적 연구들이 부족하다는 사실은 매우 안타까운 일이다.

특히 기존 도시계획 서적 대부분이 도시공학, 행정학, 법학, 그리고 부동산학 등 각각의 학문영역에서 도시계획과 공익과의 관계에 대하여 단편적이고 제한적인 사항만 설명하고 있음을 고려하면 도시계획분야에 있어서 공공성에 관한 체계적인 연구성과가 쌓이기까지는 상당한 시간이 필요할 것으로 보인다. 이런 이유에서 아무쪼록 본 저술을 참고로 독자들이 ‘공공성’과 ‘공익’에 대하여 좀 더 깊이 있는 사고를 갖는 계기만 될 수 있어도 본 저술의 의의는 충분하리라 생각한다. 이런 자기중심의 사고를 기반으로 이 책의 구성을 다음과 같이 하였다.

이 책은 전체를 2편 9장으로 구성하였다. 제1편 총론에서는 공공성의 개념과 공익의 개념을 이론적인 관점에서 살펴보았다. 1장에서는 공공성 개념의 구성요소와 그 의미의 시대적 변화와 의의를 설명하였다. 2장에서는 공익이론과 공익유형을 살펴보고, 공익판단의 구조 및 도시계획에서의 적용에 대해 살펴보았다. 제2편 각론에서는 도시계획의 6개 영역에서 공익판단이 어떤 식으로 이루어지고 있는지를 공익의 개념, 주체 그리고 실천원리를 기준으로 살펴보았다. 이 과정에서 도시계획 관련 사건들에 대한 우리 법원의 사법적 판단을 소개함으로써 공익에 대한 이해와 더불어 도시계획의 다학문적 특성에 충실한 기본서를 구성하고자 하였다.

이 책의 저술에 필요한 재정적 지원을 해준 한국연구재단에 감사드린다. 이 저서는 2017년 한국연구재단의 저술출판지원사업에 선정되어 3년간 수행된 연구결과이다. 저서의 주제가 가지는 추상성과 개념의 복잡성을 나름대로 명확하게 설명하고자 하는 마음이 앞선 결과, 연구 기간 거의 대부분을 원고작성과 원고정리에 보냈다. 그 결과 책 내용이 글로서만 구성된 점은 매우 아쉽다. 이와 관련하여 가까운 시일 내에 책 내용을 그림, 사진, 표와 같이 시각화하는 작업을 보완하고자 한다. 

대학에서 도시계획을 처음 공부하기 시작한 이후 지금까지 꽤 오랜 시간이 지났다. 그 사이 도시계획과 법학을 전공하여 두 개의 박사학위를 받고 교수로서 또 도시계획 전문가로서 다양한 대외활동을 경험하고 있다. 그럼에도 불구하고 도시계획이 무엇인가, 도시계획은 누구를 위한 것인가? 하는 질문을 받을 때마다 속 시원한 답을 해본 기억이 별로 없다. 다행스럽게도 이 책을 집필하는 동안 이 질문에 대한 대답을 찾은 것 같다. 비록 그 대답이 정답인지는 확신할 수 없지만 말이다. 이런 마음에서 이 책을 읽는 독자들도 책 내용으로부터 도시계획이 무엇인지, 또 누구를 위한 계획이 되어야 하는지에 관한 의문과 관심이 생겨나기를 기대한다. 

끝으로 출판을 맡아준 박영사 안종만 회장님과 안상준 대표님께 감사의 인사를 드린다. 특히 짧은 기간임에도 불구하고 편집 및 원고교정을 맡아 해주신 우석진 위원님과 출판기획 및 계약을 담당해 주신 김한유 대리님께도 감사의 마음을 전한다.

2021년 6월
한상훈

한상훈
영남대학교 도시공학과(공학사)
영남대학교 대학원 도시공학(도시 및 교통계획석사)
미국 The University of Arizona 대학원(지리학석사)
미국 Texas A&M University 대학원(도시계획학박사)
대구 가톨릭대학교 대학원(법학박사)

전) 경북대학교 건축공학과 한국학술진흥재단 Post-Doc. Fellow 대구경북연구원 책임연구원경주대학교 부동산컨설팅학과 교수, 학과장

현) 중원대학교 교수(교양학부, 산학협력단)대한국토·도시계획학회 상임이사 및 편집위원한국도시계획가협회 행정부회장대한부동산학회 학술부회장서울동부지방법원 전문위원

저서) 도시계획: 이론과 실제 2021(공저, 기문당) 토지공개념과 국토·도시계획 2021(공저, 보성각)희자서래(喜自書來) 2017(공저, 창조와 지식)지역발전과 지역혁신 2003(공저, 영남대학교 출판부)생활과 부동산 2002(명인출판사)

제1편  총론

제1장 공공성과 공익개념  1
제1절 공공성 개념 3
1.1 공공성의 의미 3
1.2 공공성 개념의 구성요소 8
1.3 공공성과 공익성 15
제2절 공공성 개념의 역사적 전개 16
2.1 공공성 개념의 발전 16
2.2 공공성 개념의 시대별 유형 25
2.3 우리나라에 있어서 공공성의 시대별 유형 27
제3절 도시계획과 공공성 28
3.1 공간과 공공성 28
3.2 도시계획의 사회적, 정책적, 그리고 협력적 측면의 공공성  32

제2장 도시계획과 공익의 관계  39
제1절 공익의 개념적 특징 41
1.1 공익개념 41
1.2 공익개념의 다양한 관점들과 선행연구 50
제2절 공익이론과 공익유형 62
2.1 실체설과 과정설 62
2.2 진정 공익과 사실 공익 68
2.3 공공재설과 합리설 70
제3절 공익판단 71
3.1 공익판단의 의미와 공익판단 기준 71
3.2 공익사업의 공익성 판단기준 92
3.3 공익판단 사례 95
제4절 도시계획의 판단기준으로서 공익 101
4.1 도시계획과 공익 103
4.2 공익개념에 관한 우리나라 사법부의 판단 117
4.3 도시계획의 판단기준으로서 공익의 제도화 136

제2편  각론

제3장 도시계획체계와 공익  141
제1절 체계의 이해와 공익 143
1.1 체계와 체계이론 143
1.2 공공공간과 도시계획 147
제2절 도시계획체계 151
2.1 도시계획의 법적 특징 151
2.2 도시계획에서 공익의 이해가 필요한 이유 154
2.3 도시계획체계 156
제3절 도시계획체계의 문제해결에 있어서 공익개념의 활용 160
3.1 법체계의 문제점 해결의 기준으로서 체계정당성의 원리 162
3.2 계획권한 조정의 기준으로서 조화의 원칙과 역류의 원칙 165
3.3 도시계획체계 문제 사례: 생활SOC 정책 168
3.4 도시계획체계 문제의 개선과제 177

제4장 도시조사 및 분석의 판단기준으로서 공익  181
제1절 도시계획과 도시조사 185
1.1 도시계획 기초조사 정보체계 도입배경 186
1.2 도시계획 기초조사의 법적 근거 186
1.3 도시계획 기초조사의 자료유형 및 활용목적 188
제2절 도시의 변화와 도시조사 192
2.1 과밀주거 판단의 사례 192
2.2 빈집정비를 위한 조사의 사례 194
2.3 도시조사와 도시계획 199
제3절 도시조사 및 분석의 판단기준으로서 공익 202
3.1 토지이용계획과 공익 202
3.2 비용편익분석과 공익판단 204
3.3 사회적 가치판단 기준으로서 공익 207
3.4 도시정책의 판단기준으로서 공익 207
3.5 사업인정과 사업인정의제의 판단기준으로서 공익 209
3.6 사업인정의제 사업의 공익성 판단 기본체계 212
제4절 도시조사의 공익성 216
4.1 신기술과 도시조사 216
4.2 도시조사의 공익성: 판례 218

제5장 개발이익의 사회적 환수와 공공기여의 판단기준으로서공익  223
제1절 도시계획과 재산권의 관계 225
1.1 재산권의 이해 225
1.2 재산권의 사회적 기속성 231
1.3 도시계획과 재산권 236
제2절 개발이익의 이해 237
2.1 개발이익 환수의 정당성 239
2.2 재건축 개발이익과 개발이익 환수 248
2.3 토지공개념 250
제3절 사전협상제도 252
3.1 사전협상제도 도입배경 252
3.2 사전협상제도 개념과 법적 근거 253
3.3 사전협상제도 운영 255
3.4 서울시 사전협상제도 운영 실태 256
제4절 공공기여제도 257
4.1 공공기여 제도의 의미 257
4.2 공공기여 제도의 법적 근거 258
4.3 공공기여 제도의 개선과제 261

제6장 도시계획시설의 계획 및 공급의 판단기준으로서  공익  267
제1절 도시계획시설과 공익 266
1.1 도시계획시설의 정의 266
1.2 도시계획시설과 공공성 268
1.3 도시계획시설 공급계획과 주민참여 271
1.4 도시계획시설 공급과 개인 재산권 제한의 문제 272
제2절 도시계획시설의 공공성 판단기준 281
2.1 도시계획시설과 공익성 판단 283
2.2 기반시설 공급의 관점에서 본 우리나라 신도시 개발 286
제3절 도시계획시설의 계획 및 공급의 판단기준으로서 공익: 주요 판례 연구 289
3.1 도시계획시설결정 289
3.2 도시계획시설 폐지 290
3.3 도시계획시설로서 체육시설의 판단 294
3.4 공익목적 사업을 위한 개인재산권 침해의 한계 298
3.5 도시계획시설(공원) 변경결정 300

제7장 공공갈등의 조정과 수용권 부여의 승인기준으로서 공익  301
제1절 공공갈등의 조정 수단으로서 공익 300
1.1 도시계획과 갈등 302
1.2 공공갈등 관리에 관한 제도적 장치 311
1.3 공공갈등 사례: 새만금사업에서의 갈등사례 314
1.4 공공갈등 사례: 제주해군기지 건설에서의 갈등사례 322
제2절 수용제도와 공익 324
2.1 수용제도의 의의 324
2.2 공공필요의 의미와 공공필요의 판단 기준 325
2.3 수용권 행사의 기준으로서 공공필요의 정의 328
2.4 수용권을 통한 개인 재산권의 사회구속성 판단 기준 331
2.5 수용권 부여의 승인기준으로서 공익 332
제3절 공공갈등의 조정과 수용권 부여의 승인기준으로서 공익: 주요 판례 연구 334
3.1 공공필요성이 결여된 체육시설을 위해 민간기업에게 수용권을 부여하고 있는 국토계획법률의 위헌성 판단 334
3.2 도시개발사업에 대한 수용권 부여의 판단근거로서 공공필요성 337

제8장 도시계획에 있어서 공익판단에 관한 위원회의 역할과 한계점  339
제1절 위원회 제도의 의의 341
1.1 위원회의 개념 341
1.2 위원회 제도의 도입 배경 342
1.3 위원회 제도의 특징 343
1.4 우리나라 위원회 제도 운영현황 345
제2절 공익판단에 관한 위원회의 역할과 한계 348
2.1 건축위원회 348
2.2 도시계획위원회 351
2.3 공익판단에 있어서 도시계획위원회의 역할과 한계 358
제3절 공익판단에 있어서 도시계획위원회의 역할과 기능 강화 359
3.1 지방도시계획위원회 운영 가이드라인의 문제점 및 개선방향 359
3.2 도시공원 부지에서의 개발행위 등에 관한 특례제도(민간공원 특례제도)의개선에 있어서 도시계획위원회의 역할 재정립 364
제4절 도시계획에 있어서 공익판단에 관한 위원회의 역할과 한계점: 주요 판례 연구 366
4.1 도시계획 결정에 있어서 도시계획위원회의 역할과 그 한계에 관한 판례 366
4.2 도시계획 결정에 있어서 도시계획위원회 심의의 한계에 관한 판례 369
4.3 도시계획시설(공공공지)결정취소에 있어서 공익과 사익의 비교형량 사례 370
4.4 도시계획에 있어서 공익판단에 관한 위원회의 역할에  관한 의견 374

제9장 결    론  375

참고문헌   379

찾아보기   395