초판발행 2021.04.30

법의 경제적 분석 또는 법경제학은 비교적 역사가 짧은 학문이다. 미국에서도 본격적으로 연구되기 시작한 것은 1960년대에 이르러서였다. 우리나라에서도 근래에는 법경제학에 대한 관심이 높아져서, 법경제학회도 만들어졌고, 그에 대한 연구가 상당히 많이 나오고 있다. 그런데 한 가지 아쉬운 점은 우리나라의 논의는 미국에서의 연구를 주로 참고하였고, 한국법을 직접 다룬 것은 그다지 많지 않다. 이는 민법에 관하여도 마찬가지이다. 그리하여 주로 한국 민법을 대상으로 하는 법경제학적 연구가 필요하다는 점을 절감하게 되었다. 이 책은 그러한 시도를 담은 것이다.
여기에 실린 논문 중 4편은 2020. 2. 7. “민법의 경제적 분석”을 주제로 하여 개최된 서울대학교 법학연구소 공동연구 학술대회에서 발표되었던 것이다. 당시에 많은 사람이 참석하여 뜨거운 토론이 벌어졌던 기억이 생생하다. 그리고 김수정 교수가 쓴 나머지 1편은 이와는 별도로 2019년에 발표되었던 것이지만, 다른 논문들과 문제의식을 공유하고 있을 뿐만 아니라, 한국 민법을 대상으로 하는 법경제학적 연구가 많지 않은 점에서 이 책에 같이 싣는 것이 의미가 있다고 판단하였다.
이 책의 내용을 간단히 소개하면 다음과 같다. 먼저 김수정이 쓴 제1장 “고지의무를 중심으로 한 침묵에 의한 사기의 재검토”는 침묵에 의한 사기의 요건으로 요구되는 고지의무를 구체화하기 위해 비교법적 연구와 법경제학적 연구를 병행한 연구이다. 특히 표의자의 상대방이 정보를 취득하기 위해 의도적으로 투입한 비용의 보호라는 기준이 중요한 기준으로 작용하였음을 법경제학과 비교법을 종합하여 논증하고, 그 외에 표의자가 합리적으로 스스로 그 정보를 획득할 수 있었는지, 당사자가 특별한 전문지식을 가지고 있었는지 여부, 착오에 빠진 표의자의 상대방이 매도인인지 매수인인지 등이 기준으로 작용할 수 있는지, 그리고 이러한 고지의무는 침묵에 의한 사기의 법리를 적용하는 경우뿐만 아니라, 동일한 사안을 상대방이 인식한 일방착오의 법리로 해결하는 경우에도 역시 적용될 수 있음을 검토하였다.
최준규가 쓴 제2장 “채권자취소권의 경제적 분석”은 채권자취소 제도를 사해행위 취소와 편파행위 취소로 나누어 위 제도들이 경제적 효율의 관점에서 정당화될 수 있는지 분석하였다. 그리고 우리 민법상 채권자취소 제도에 대하여 다음과 같은 제안을 하였다. 첫째, 우리 민법상 채권자취소 제도가 갖고 있는 독특한 특성{자익권(自益權)과 타익권(他益權)의 병존}이 비효율을 야기하므로, 채권자취소권은 오직 자익권으로 구성해야 한다(입법론). 둘째, 교환형 거래의 사해행위 취소 요건과 효과에 관한 기존 판례는 비효율을 야기하므로 개선되어야 한다(해석론).
이동진이 쓴 제3장 “순수재산손해에 대한 불법행위책임”은 이른바 순수재산손해에 대한 불법행위책임이 인정되기 위한 요건을 경제적으로 분석하였다. 종래의 법학적 접근은 순수재산손해에 대한 불법행위책임을 제한적으로 인정하여야 하는 근거에 대하여는 어느 정도 설명하고 있으나 어떤 경우에 인정되는지, 그리고 왜 인정되는지에 대하여는 별로 납득할 만한 설명을 제시하지 못하고 있다. 이 글은 순수재산손해에 대한 불법행위책임을 직접적 순수재산손해의 야기, 과실에 의한 간접적 순수재산손해의 야기 및 부실한 정보제공에 의한 순수재산손해 야기의 세 유형으로 나눈 뒤, 각각에 대하여 핸드 공식과 사적 비용, 사회적 비용의 구별, 효율적 계약위반과 기회주의의 방지, 사적 집행 및 가정적 계약의 관점에서 설명하였다. 그리고 이러한 관점에 터 잡아 우리의 판례와 학설을 재검토하고 있다.
윤진수가 쓴 제4장 “공작물책임의 경제적 분석”은 공작물책임의 요건인 공작물의 하자 개념을 경제적으로 분석하였다. 최근에 선고된 대법원 2019. 11. 28. 선고 2017다14895 판결은 하자를 인정하는 기준으로서 핸드 공식 또는 핸드 룰을 참고할 수 있다고 하였다. 즉 사고 방지를 위한 사전조치를 하는 데 드는 비용(B)과 사고가 발생할 확률(P) 및 사고가 발생할 경우 피해의 정도(L)를 살펴, ‘B<P?L’인 경우에는 공작물의 위험성에 비하여 사회통념상 요구되는 위험방지조치를 다하지 않은 것으로 보아 공작물의 점유자에게 불법행위책임을 인정하는 접근 방식도 고려할 수 있다는 것이다. 이 글에서는 공작물책임의 요건인 하자 개념에 관한 종래의 법학적 논의를 개관하고, 핸드 공식을 소개하였다. 그리고 우리나라의 판례뿐만 아니라 미국과 독일의 판례도 실제로 재판에서 핸드 공식을 고려하고 있다는 점을 보여준다. 결론적으로 핸드 공식은 하자 여부를 판명함에 있어 유용한 도구가 될 수 있다.
마지막으로 이계정이 쓴 제5장 “신탁의 경제적 분석”은 신탁의 기본구조를 내부적 관계와 외부적 관계로 나누어 경제적 분석을 시도함으로써 신탁이 어떻게 효율을 달성하고 있는지 논하고 있다. 내부적으로 대리비용의 문제를 해결하기 위하여 수탁자에게 신인의무와 이득토출책임을 부과하고 있고, 거래비용의 문제를 해결하기 위해 신인의무의 내용을 구체화한 하위규범, 법원의 심리의 단순화를 위한 심리배제 원칙 등을 채택하고 있음을 밝혔다. 외부적으로는 수탁자의 고유채권자가 최소비용회피자라는 점을 논증함으로써 신탁재산의 독립성과 도산절연기능이 법경제학적으로 정당화된다는 점을 밝혔다. 또한 수익자취소권과 관련하여 수익자가 가지는 취약한 지위로 인하여 후견주의가 적용되므로 양도불가규칙의 적용이 정당화된다는 점을 설명하였다.
이 책이 한국적인 시각에서 민법을 경제적으로 분석하는데 관심을 높이는 계기가 될 수 있기를 바란다.
이 책이 나오기까지 여러 분의 도움을 받았다. 먼저 공동연구를 지원해 주신 정긍식 전 법학연구소장님과 서울법대 법학연구총서의 한 권으로 이 책을 발간해 주신 김종보 현 법학연구소장님께 감사를 드린다. 그리고 출판을 맡아 주신 박영사의 안종만 회장님, 안상준 대표님과, 제반 연락 업무를 맡아 주신 조성호 이사님, 편집과 교정을 위해 수고해 주신 김선민 이사님께도 고마움의 인사를 드리고자 한다.

2021. 3.
집필자를 대표하여
 윤 진수

김수정
서울대학교 법과대학 졸업(법학사, 2000)
서울대학교 대학원 법학과 졸업(법학석사, 2003)
독일 프라이부르크 대학교(법학박사, 2015)
현재 명지대학교 법과대학 조교수
 
Der Schutz vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts in Deutschland, Japan und Südkorea (Berlin: Duncker & Humblot, 2016), 그 외 논문 다수
 

최준규
서울대학교 법과대학 졸업(2003)
서울대학교 법학박사(2012)
서울중앙지방법원 판사, 한양대학교 법학전문대학원 교수 등 역임
현 서울대학교 법학전문대학원 부교수
 
주석민법 채권각칙(3)(4판, 2016), 주해상속법 2권(2019), 계약해석의 방법에 관한 연구(2020), 독일도산법(2021, 역서), 그 외 논문 다수
 

이동진
서울대학교 법과대학 졸업(2000)
서울대학교 법학박사(2011)
서울중앙지방법원 판사 등 역임
현 서울대학교 법학전문대학원 교수
 
주석민법 총칙(2)(제4판, 2010), 주해친족법 제1권(2015), 개인정보 보호의 법과 정
책(개정판, 2016), 그 외 논문 다수
 

윤진수
서울대학교 법과대학 졸업(1977)
서울대학교 법학박사(1993)
대법원 재판연구관, 수원지방법원 부장판사 역임
현 서울대학교 명예교수
 
민법논고 1-7(2007-2015), 민법기본판례(2016), 친족상속법강의(제3판, 2020), “법의 해석과 적용에서 경제적 효율의 고려는 가능한가?”, “위헌인 대통령의 긴급조치 발령이 불법행위를 구성하는지 여부”, “판례의 무게” 등 100여 편
 

이계정
서울대학교 사회학과 졸업(1998)
서울대학교 법학박사(2016)
서울중앙지방법원 등 판사, 사법연수원 교수(2002–2013)
미국 U. C. Berkeley LL.M.
현 서울대학교 법학전문대학원 부교수
 
주석민법 물권(1)(제5판, 2019), 신탁의 기본법리에 관한 연구(2017), 그 외 논문 다수

제1장  고지의무를 중심으로 한 침묵에 의한 사기의 재검토
Ⅰ. 서    론 1
Ⅱ. 침묵에 의한 사기의 요건으로서 고지의무와 표의자의 정보수집의무 3
1. 문제의 소재 3
2. 비교법적 고찰 4
Ⅲ. 침묵에 의한 사기와 고지의무의 구체화 16
1. 논의의 필요성 16
2. 고지의무 구체화에 관한 외국의 기준 17
3. 고지의무의 기준에 관한 법경제학적 분석 25
4. 구체적 고지의무 판단시 고려해야 할 요소들 32
Ⅳ. 보론―상대방이 인식한 표의자의 일방착오에서의 고지의무 42
1. 일방 착오에서 상대방의 인식가능성의 요부 42
2. 상대방이 인식한 일방착오와 고지의무 45
Ⅴ. 결    론 48

제2장  채권자취소권의 경제적 분석
Ⅰ. 서    론 55
Ⅱ. 채권자취소권의 경제적 효율성: 일반론 57
1. 사해행위 취소의 경우 57
2. 편파행위 취소의 경우 69
Ⅲ. 우리 민법상 채권자취소권의 기본구조 및 그 경제적 효율성 78
1. 우리 민법상 채권자취소권의 기본구조: 통설 및 판례의 입장 78
2. 통설 및 판례에 대한 비판과 입법론 81
3. 우리 민법상 채권자취소권의 경제적 효율성 85
Ⅳ. 개별쟁점 분석 100
1. 채권자취소권의 요건관련 쟁점 100
2. 채권자취소권의 효과관련 쟁점: 교환형 거래가 취소된 경우 수익자의 원상회복채권 117
Ⅴ. 결론에 갈음하여 122

제3장  순수재산손해에 대한 불법행위책임: 법․경제적 해명시도
Ⅰ. 서    론 129
Ⅱ. 순수재산손해의 특별 취급 131
1. 우리나라 131
2. 비 교 법 141
Ⅲ. 법적․경제적 해명 149
1. 법적 해명시도와 그 한계 149
2. 경제적 해명시도 156
3. 종    합 169
Ⅳ. 결    론 174

제4장  공작물책임의 경제적 분석
―하자 개념과 핸드 공식(Hand Formula)―
Ⅰ. 서    론 183
Ⅱ. 공작물책임에서의 하자 개념에 관한 전통적 설명 184
1. 공작물책임의 법적 성질 184
2. 하자의 개념 185
Ⅲ. 핸드 공식에 대하여 191
1. 러니드 핸드 판사와 United States v. Carroll Towing Co. 판결 191
2. 핸드 공식의 수용 192
Ⅳ. 핸드 공식에 대한 찬반 논의 196
1. 미국에서의 논의 196
2. 독일에서의 논의 199
3. 소    결 205
Ⅴ. 실제 사례 208
1. 미    국 208
2. 독    일 210
3. 한    국 212
Ⅵ. 대법원 2019.11.28. 선고 2017다14895 판결에 대하여 218
1. 사실관계 218
2. 원심판결 중 공작물책임에 관한 부분 219
3. 대법원의 판결이유 220
4. 검    토 224
Ⅶ. 결    론 225

제5장  신탁의 경제적 분석
Ⅰ. 서    론 231
Ⅱ. 신탁의 기본구조―내부적 관계와 외부적 관계 235
1. 신탁의 의의 235
2. 신탁의 내부적 관계 236
3. 신탁의 외부적 관계 243
Ⅲ. 신탁의 내부적 관계에 관한 경제적 분석 248
1. 대리문제의 발생 248
2. 대리비용 문제의 해결 251
3. 거래비용 문제의 해결 265
4. 소    결 270
Ⅳ. 신탁의 외부적 관계에 관한 경제적 분석 270
1. 문제의 제기 270
2. 신탁재산의 독립성과 도산절연기능 분석 271
3. 수익자취소권 분석 273
4. 수탁자의 대외적 책임 분석 276
Ⅴ. 결    론 279

색    인
판례색인 287
사항색인 294