중판발행 2022.03.03

초판발행 2021.02.28

본 ‘기본권론’은 필자가 재직 중인 선문대학교 법?경찰학과에서 재학생들이 제일 많이 선호하는 직업인 경찰공무원 등의 여러 공무원이 될 수 있도록 해주기 위한 강의와 경찰 등 다양한 국가공무원의 필기시험 및 면접시험 준비 등에 효율적으로 도움을 주기 위해서, 헌법 중 기본권 부분에 대한 중요한 국내외의 이론과 판례 및 입법례 등을 중심으로 저술하였다.
즉, 다가오는 2022년부터 경찰공무원 시험에서 헌법 중 헌법총론과 기본권론 부분이 필수 시험 과목의 범위에 속하게 된다. 이에 필자인 이희훈 교수는 최근 경찰청의 경찰공무원 필기시험 위원(헌법) 및 다년간 경찰공무원의 면접시험 위원과 위원장 및 지방공무원  시험위원과 법무부 사법시험 1차시험?2차시험 위원(헌법) 및 법무부 변호사시험 위원(공법) 등을 역임하고, EBS 2TV 교육방송에 필자의 ‘생활 속의 헌법이야기’라는 교육부의 K-MOOC 온라인 강좌가 방영되었고, 2021년에 교육부로부터 K-MOOC ‘집콕 강좌’로 선정 및 운영되는 등의 다양한 경력을 바탕으로, 주로 경찰공무원의 필기시험 및 면접시험을 대비하는 학습자들에게 가장 효율적으로 헌법 중 기본권론 부분에 대한 다양한 헌법적 쟁점 사항들에 대한 중요한 여러 이론의 설명과 해당 우리나라 및 외국의 입법례나 판례 등의 중요한 내용들을 가장 빠른 시간 안에 전체적으로 학습할 수 있도록 도와주고, 기본권의 전체적 중요 내용들에 대한 기초적인 사고력을 갖출 수 있도록 도와주며, 기본권론의 중요한 헌법적 지식을 쉽고 알차게 습득할 수 있게 도와주어, 학습자들이 희망하는 경찰공무원 등의 다양한 공무원시험을 합격하는데 마중물이 되기 위하여 출간하게 되었다.
이에 필자는 본 ‘기본권론’을 크게 기본권 총론과 기본권 각론 및 국민의 의무로 나누어 저술하였다. 이 중에서 첫째, 기본권 총론 부분에서는 인권과 기본권의 개념 및 관계, 우리나라 헌법상 기본권의 조문과 분류, 기본권의 주체, 기본권의 이중적 성격과 효력, 기본권의 경합, 기본권의 충돌, 기본권의 제한과 제한의 한계로 각각 나누어서 해당 목차에서 가장 기초적이고 중요한 국내외의 이론과 판례 및 입법례 등에 대해서  설명하였다. 둘째, 기본권 각론 부분에서는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 평등권, 자유권적 기본권으로 신체의 자유, 거주?이전의 자유, 직업선택의 자유, 주거의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 통신의 자유, 양심의 자유, 종교의 자유, 언론?출판의 자유, 집회?결사의 자유, 학문의 자유, 예술의 자유, 재산권, 참정권적 기본권, 청구권적 기본권, 사회권적 기본권에 대하여 각각 해당 목차에서 가장 핵심적이고 중요한 국내외의 이론과 판례 및 입법례 등에 대해서 설명하였다. 다만 이 부분에서는 주로 경찰공무원의 필기시험 및 면접시험에서 상대적으로 중요한 내용인 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 평등권, 신체의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 통신의 자유, 집회?결사의 자유 등을 중심으로, 경찰 등 다양한 공무원시험에서 중요한 각 기본권과 관련된 부속 법령들도 함께 제시하여 설명하였다. 셋째, 국민의 의무에 대한 주요 내용에 대해서 설명하였다. 참고로 독자의 편의를 위하여 본서의 부록으로 우리나라 헌법전을 함께 제시하였다.
본서가 나오기까지 일일이 모두 열거할 수 없을 정도로 너무 많이 감사하고 고마운 분들에게 감사한 마음을 전한다. 먼저 부족한 필자에게 언제나 한없이 따뜻한 격려와 간절한 기도로 늘 곁에서 응원해 주셨던 형언할 수 없이 사랑했던 부모님께 진심으로 머리 숙여 깊이 감사드리고, 사랑하는 가족에게 감사한 마음을 전한다. 그리고 부족한 필자에게 형언할 수 없는 학은(學恩)을 베풀어주신 연세대학교 법학전문대학원의 전광석 지도 교수님 및 많은 헌법?행정법 교수님들과 필자가 대학원 재학시절 때에 여러 도움을 베풀어 주신 홍복기 교수님께 머리 숙여 깊이 감사드린다. 또한 선문대학교의 총장님과 동료 교수님들에게 감사드린다. 이밖에 부족한 본서의 출간을 흔쾌히 허락해 주시고, 본서가 출간되기까지 너무나 많이 수고해 주신 박영사의 안종만 회장님?안상준 대표님, 노현 이사님, 김선민 이사님, 오치웅 대리님, 정수정 편집위원님께 감사드린다.
본서는 가장 빠른 시간 안에 주로 경찰공무원 시험을 대비하는 학습자들을 대상으로 여러 공무원시험을 효율적으로 대비할 수 있도록 가장 핵심적이고 중요한 기본권론에 대한 국내외의 이론과 판례 및 입법례 등에 대해서 설명하였다.
향후에 필자는 다양한 국가시험 위원을 역임한 경력을 바탕으로, 헌법에 대한 경찰공무원 등의 여러 공무원시험을 효율적으로 대비할 수 있는 헌법 문제집과 헌법총론과 통치기구론 및 헌법소송법 등에 대한 도서들을 계속 출간할 예정이다. 특히 이 중에서 2022년부터 헌법이 필수 시험과목이 되는 경찰공무원 시험을 대비해서 헌법 문제집과 헌법총론은 먼저 서둘러서 출간할 예정이다. 그리고 우리나라 국민과 외국인 누구나 교양 수준에서 기존에 박영사에서 출간된 필자의 ‘생활 속의 헌법탐험’ 및 ‘인권법 스토리’의 저서들과 교육부 및 국가평생교육진흥원에서 운영 중인 한국형 온라인 공개강좌 서비스인 K-MOOC 사이트에서 필자의 ‘생활 속의 헌법이야기’라는 온라인 무료 강좌를 통해서 대한민국 헌법을 가장 효율적으로 쉽고 알차게 배우고 알 수 있기를 기대한다.
향후 필자는 더욱 열심히 학문적으로 정진하여 본서의 부족하고 미진한 부분을 충실히 보완해 나갈 것임을 약속드리며, 학습자들이 본 기본권론에 의하여 보다 쉽고 알차며 흥미있게 헌법 중 기본권론 부분을 이해하고 배우며 알 수 있도록 하여, 학습자들이 경찰공무원 등 여러 공무원시험 등을 가장 효율적으로 학습하고 준비하는데 많은 도움이 되는 나침반이 되길 바란다.

2021년 2월
선문대학교 법?경찰학과 교수
이 희 훈

이희훈

제1장 기본권 총론
Ⅰ. 인권과 기본권의 개념 및 상호 관계 3
1. 인권의 개념 3
2. 기본권의 개념 4
3. 인권과 기본권의 상호 관계 4
Ⅱ. 우리나라 헌법상 기본권의 조문과 분류  5
1. 우리나라 헌법상 기본권의 조문 5
2. 기본권의 분류 8
Ⅲ. 기본권의 주체 10
1. 국민 10
2. 외국인 10
(1) 의의 10
(2) 외국인의 권리 제한 법률  11
3. 법인 15
Ⅳ. 기본권의 이중적 성격과 효력 16
1. 기본권의 이중적 성격 16
2. 기본권의 이중적 효력 17
Ⅴ. 기본권의 경합 20
1. 의의 20
2. 구별 개념 20
3. 해결 방안 21
Ⅵ. 기본권의 충돌 24
1. 의의 24
2. 구별 개념 24
3. 해결 방안 25
(1) 입법의 자유영역의 이론에 의한 해결 방안 25
(2) 이익형량에 의한 해결 방안 26
(3) 규범조화적 해석에 의한 해결 방안 28
Ⅶ. 기본권의 제한과 제한의 한계 34
1. 기본권의 제한 34
(1) 합헌적 기본권 제한 법률의 목적적 요건  34
(2) 합헌적 기본권 제한 법률의 형식적 요건 35
(3) 합헌적 기본권 제한 법률의 방법적 요건 42
2. 기본권의 제한의 한계  66

제2장 기본권 각론
Ⅰ. 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권 71
1. 의의와 내용 71
2. 사형제도에 대한 헌법적 검토 75
(1) 사형제도의 의의 및 현황 75
(2) 생명권의 의의 및 사형제도의 생명권 제한에 대한 쟁점 76
(3) 우리나라 헌법상 사형제도의 명시적 인정 여부 77
(4) 헌법상 생명권의 일반적 법률유보의 대상 여부 78
(5) 사형제도의 헌법상 비례의 원칙에의 위반 여부 79
(6) 사형제도의 헌법상 인간의 존엄과 가치에의 위반 여부 82
(7) 사형제도의 헌법 제110조 제4항에의 위반 여부 84
(8) 사형제도에 대한 소수 재판관의 위헌 의견 86
Ⅱ. 평등권 93
1. 의의 93
2. 헌법상 평등권 심사기준 93
3. 적극적 평등실현조치 95
(1) 의의 95
(2) 인정 필요성 96
(3) 미국 대학의 특별입학전형제도에 대한 판례의 내용과 검토 97
4. 우리나라 헌법재판소의 제대군인 가산점제도에 대한 판례의 내용과 검토 109
(1) 사건의 개요 109
(2) 심판대상조문 109
(3) 제대군인 가산점제도의 내용 110
(4) 제대군인 가산점제도의 위헌성 검토 111
Ⅲ. 자유권적 기본권  120
1. 신체의 자유 120
(1) 헌법 제12조 제1항의 의미 120
(2) 적법절차의 원칙 123
(3) 고문금지와 불리한 진술거부권 124
(4) 영장주의 125
(5) 변호인의 조력을 받을 권리  127
(6) 체포·구속이유 고지제도 128
(7) 체포·구속 적부심사 청구권 128
(8) 자백의 증거능력과 증명력 부인(否認) 129
(9) 죄형법정주의 130
(10) 이중처벌금지의 원칙에 대한 헌법재판소의 판례 131
2. 거주‧이전의 자유 132
3. 직업선택의 자유 134
4. 주거의 자유 153
5. 사생활의 비밀과 자유 153
(1) 개인정보의 의의 154
(2) 개인정보자기결정권의 의의 155
(3) 개인정보자기결정권의 내용 156
(4) 사생활의 비밀과 자유에 대한 헌법재판소의 판례 160
6. 통신의 자유 170
7. 양심의 자유 181
8. 종교의 자유 194
9. 언론‧출판의 자유 198
10. 집회‧결사의 자유 206
11. 학문의 자유 214
12. 예술의 자유 215
13. 재산권 220
Ⅳ. 참정권적 기본권 222
1. 의의 222
2. 선거권의 내용 223
3. 피선거권의 내용 225
4. 참정권적 기본권의 제한 226
Ⅴ. 청구권적 기본권 227
1. 청원권 227
2. 재판청구권 229
3. 형사보상청구권 232
4. 국가배상청구권 234
(1) 의의 234
(2) 성립요건 235
(3) 국가배상책임의 성질과 구상권 239
5. 범죄피해자구조청구권 240
Ⅵ. 사회권적 기본권  243
1. 인간다운 생활을 할 권리 243
2. 교육을 받을 권리 244
3. 근로의 권리 246
4. 혼인과 가족보호 250
5. 환경권 252

제3장 국민의 의무
1. 납세의 의무 255
2. 국방의 의무 255
3. 교육을 받게 할 의무 256
4. 근로의 의무 256
5. 재산권 행사의 공공복리 적합 의무 257
6. 환경보전의 의무 257

대한민국 헌법전 259