제8판 2023.01.30

제7판 2018. 6. 22
제6판 2004. 8. 13

1. 저자는 2018년 6월에 민사소송법 제7판을 출간한 바 있다. 이제 제8판을 내게 되었는데, 제8판은 법학을 처음 접하는 로스쿨 학생들이 민사소송법의 내용을 이해하기 쉽도록 정리하는데 중점을 두었고 법학실무에 종사하시는 분들을 위해서는 신 판례들을 보완하였다. 여기까지는 제7판과 같은 입장이다. 그런데 그 밖에도 지금까지 다른 분들의 민사소송법 관련 저서들에서 거의 언급된 바 없는 몇 가지 새로운 내용을 담아보았다. 이것이 제8판의 커다란 특징이 될 것이다.

2. 제8판의 새로운 내용은 다음과 같다.

(1) 2021.8.17. 법률 제18396호 일부 개정 민사소송법으로 입법화되어 2021.11.17.부터 시행되는 비대면 영상재판에 관한 해설이다. 영상재판은 독일에서 이미 시행되고 있지만 전자문서와 결합된 것이 아니어서인지 그곳에서는 아직 특별히 활성화되고 있지 않다. 이번에 입법된 우리나라의 영상재판은 전자문서와 결합하여 시행되는 점이 다르다. 이로써 우리나라는 소송체계를 아날로그에서 디지털로 전환한 세계최초의 국가가 되었다고 자부할 만하다. 이웃 일본에서는 영상재판은 물론이고 전자문서에 관해서도 아직 입법하지 못하고 있고, 독일에서도 아직 전자문서를 검증물 정도로 인식하는 정도이기 때문이다. 어느 외국에서도 좀처럼 찾아보기 어려운 「전자문서」라는 용어가 2002.1.19. (구)전자거래기본법을 법률 제6614호로 전면 개정한 전자문서법 제2조에서 처음 등장하였으므로 이 용어 자체가 바로 우리나라에 21세기 디지털 시대를 선언한 것이나 다름없다. 그 이후 2010.3.24. 법률 제10183호로 제정된 민소전자문서법 제2조에서 민사소송법상 전자문서로 입법되어 민사 분쟁에서 활용할 수 있게 하였고, 이어서 민소전자문서법의 위임규정에 따라 제정된 민소전자문서규칙은 제6장 제30조에서 제37조까지 전자문서에 의한 변론과 전자문서에 대한 증거조사방법을 규정하여 이제는 민사소송법에서 확고한 위치를 차지하게 되었다. 이러한 입법 상황은 독일이나 일본에서는 물론 세계 어느 나라에서도 찾기 어려운 선진 입법이라고 평가할 수 있다. 여기에 화룡점정(畵龍點睛)이라고 할까, 비대면 영상재판을 실시할 수 있도록 관련 민사소송법이 개정되면서 당사자들이 법정에 출석하지 아니하고서도 전자문서로 재판을 할 수 있는 세상이 되었다. 전자문서와 비공개 영상재판은 디지털 시대에 걸맞게 국민들이 법정에 출석하는 불편을 덜고 영상으로 법관과 직접 대화를 나누면서 상대방과 토론을 하는 새로운 형태의 민사소송이다. 이로써 국민의 헌법상 기본권인 재판청구권을 보다 실효화한 제도라고도 감히 평가할 수 있겠다.

저자는 대법원 산하 사법정책연구원장 직을 수행하던 2018.6.26. 양재동 엘 타워에서 각계의 인사들을 모시고 「정보화시대와 영상재판」이라는 주제의 토론회를 개최한 바 있었다. 이 모임이 아마도 우리나라에서는 전자문서와 관련한 비대면 영상재판에 관한 최초의 공개 토론회라고 할 수 있을 것이다. 그 자리에서 이준명 서울고법판사는 ‘원격영상재판과 법원의 변화’라는 제목의 주제발표로 영상재판의 필요성을 강조함으로써 당시로서는 다소 영상재판에 회의적이었던 시각을 바로잡는데 선도적 역할을 다하여 수많은 참석자를 감동시킨 것으로 기억한다. 그로부터 불과 3년여 만에 김명수 대법원장이 주도한 사법부 노력으로 이에 관한 입법조치가 이루어졌으니, 이는 사법부가 아이티(IT)강국의 저력을 기반으로 국민의 기본권 보장을 위해 역동적으로 이를 입법화한 노력의 결실이었다고 본다. 우리나라 영상재판의 입법 과정을 지켜본 저자로서는 미력하나마 이에 기여할 수 있는 기회를 가졌던 것에 감사하면서, 이를 자세하게 알리고 해설하여야 마땅하며 나아가 장차 이에 관한 본격적인 연구가 진일보되기를 바라고, 또 국민들이 널리 영상재판을 이용할 수 있도록 할 필요성이 있다고 생각되어 이번 제8판에 전자문서 및 영상재판에 관한 그 간의 연구를 종합하여 그 시행의 실무적인 문제까지 구체적으로 다루어 보았다. 이 책 제3편 제3장의 증거에서는 현재 국내외 다른 민사소송법 책은 물론 독일이나 일본에서도 좀처럼 찾아보기 어려운 문자메시지 전송 서비스(Short Message Service, SMS), 멀티미디어 메시지 서비스(Multimedia Messaging Service, MMS), 애플리케이션(Application)상 의사표시, 트위터(Twitter)나 페이스북(Facebook)의 의사표시나 인터넷사이트의 URL(Uniform Resource Locator)등과 같은 최신 전자문서의 증거력 등까지 취급하여 보았다.

(2) 저자는 우리나라의 소송체계가 아날로그에서 디지털 시대로 전환된 이 시점에서 우리나라의 판례와 학설에 의하여 우리 민사소송법을 자세히 설명할 때가 되었고 그러기 위해서는 좀 더 풍부한 사례를 독자들에게 제공할 필요가 있다고 생각하여 새로이 각급 고등법원 및 지방법원 등 하급심 판례들을 찾아서 보강하였다.

물론 우리나라 대법원 판결 가운데에는 이미 세계에 자랑할 만큼 뛰어난 판례들이 많이 있다. 예컨대 대법원 판결이 민사소송법상 화해조서의 효력에 「민법의 창설적 효력」을 인정하여 복잡한 소송법적 및 실체법적 문제들을 아주 훌륭하게 해결한 것과 같은 경우이다. 이에 관해서는 이 책에서 설명하고 있는 화해조서의 창설적 효력부분에서 소개하는 대법원 판례의 여러 사례들을 독일이나 일본 판례들과 비교해보면 바로 알 수 있을 것이다. 사실 저자가 과문한 탓인지 몰라도 재판상 화해와 관련된 민사 분쟁에서 독일이나 일본의 판례가 화해조서의 창설적 효력에 의해서 그 분쟁을 제대로 해결한 사례를 찾아보지 못하였다. 이것 하나만 보더라도 우리나라 법관이 세계에서 얼마나 우수한 지를 짐작할 수 있다. 해방 후 지금까지 한국 인재의 최고봉들은 모두 사법부에 밀집되었다는 세평이 결코 과장된 표현이 아닐 것이다. 우리는 전자문서나 영상재판과 같은 민사소송법의 입법 분야에서 독일이나 일본에 앞서 있을 뿐만 아니라, 그에 앞서 화해조서의 창설적 효력과 같은 법해석 등에서도 이미 발군(拔群)의 실력을 보였던 것이다.

한편 저자가 이번에 하급심 판례를 찾아보는 과정에서도 훌륭한 판례들을 다수 발견하였다. 이들을 보다 일찍 찾았더라면 민사소송법에 관한 해설을 더욱 밀도 있게 다룰 수 있지 않았을까 하는 아쉬움이 있다. 참고로 그 가운데 2건을 여기에 소개한다.

① 대구고등법원 1980.4.30. 78나925 판결(재판장 판사 김호영 판사 조무제 판사 김영일)

본문에서 다시 설명하겠지만 상계의 항변은 방어방법이면서도 청구와 마찬가지로 기판력이 적용되는데 대법원 판결은 중복된 제소 금지의 원칙을 적용하는 데에는 기판력과는 관계없이 중복소송을 허용하고 있다. 이 대구고등법원 판결은 「중복제소에 관한 대법원판결의 취지는, 중복제소의 법리에 저촉되느냐의 여부를 쟁점으로 하여 내린 판단이라고 하기 보다는 상계에 제공된 자동채권에 부착된 경우에 있어서의 상고의 허용여부를 다투는 상고이유에 대하여 판시하는 것을 주로 한 것으로 이해되므로 이 사건에는 적절하지 않다」고 지적하면서 별소로 청구중인 채권을 본소에서 자동채권으로 한 상계항변은 동일한 채권에 관하여 중복된 심리가 행하여지고 두 개의 기판력 있는 판결이 이루어져 서로 저촉될 수 있으므로 이와 같은 경우에는 중복제소금지의 규정을 유추하여 위의 상계항변을 각하한다고 판시함으로써 상계의 항변과 별개의 소송에 기초한 확정판결 사이에서 기판력의 모순·저촉이 생길 가능성을 봉쇄하였다. 사실 이 문제에 관해서 만약 중복제소를 허용한다면 기판력의 모순·저촉문제는 재심이라는 별도의 소송에서 해결할 수밖에 없으므로 이것은 소송경제와 분쟁의 1회성 원칙, 국민의 법 생활 편의의 관점에서 보면 문제될 수도 있다고 할 수 있는데 이 고등법원판결은 상계의 항변과 관련된 재심가능성을 없앰으로써 민사소송의 원칙에 보다 충실하였다고 평가할 수 있다. 

② 서울지방법원 2003.7.28. 2002가합283389 판결(재판장 판사 지대운 판사 채윤주 판사 정우영)

이 판결 사안은, 채무자와 수익자가 채권자인 원고를 해치기 위하여 통모하여 목적물에 대한 대물변제 약정을 하고 이에 관하여 재판상 화해를 한 다음 수익자가 전득자인 피고에게 그 목적물을 이전한 사안에서 채무자와 수익자 사이의 대물변제 약정을 사해행위를 이유로 취소하고 이어서 전득자인 피고에게 진정한 등록명의 회복을 원인으로 한 명의변경절차를 이행하라고 판시한 것으로서, 형식적으로는 원고와 전득자 사이에서는 재판상 화해를 한 일이 없지만 원고가 수익자를 대위하여 청구하고 있는 이상 대법원판례 및 재판상 화해에 관한 무제한 기판력 설에 의하면 수익자와 전득자 사이의 위 재판상 화해가 준(準) 재심으로 취소되지 않는 한 원고의 전득자인 피고에 대한 청구는 받아들일 수 없는 사정에 있었음에도 불구하고 이 판결은 「순수한 소송행위가 아니라 실체법상 법률행위의 성질도 공유하고 있는 재판상 화해 등의 방법으로 채권자를 해치는 사해행위가 이루어진 경우에 현행법상 채권자가 그 재판상 화해 등에 대하여 준 재심을 청구하여 이를 다투는 방법이 없고, 채권자취소권은 소송 내에서의 공격방어방법으로 주장하는 것이 허용되지 아니하고, 반드시 소에 의해서만 행사되어야 한다는 점에서 소송절차의 명확성과 안정성을 해치는 정도가 일반적인 경우와 다르고, 재판상 화해가 사해행위에 해당하여 효력을 상실케 되는 경우는 채무자와 수익자 또는 전득자 모두의 사해 의사를 전제로 하므로 그 소송행위에 의하여 형성된 상대방의 법률상 지위를 보호할 필요성이 상대적으로 크다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면 재판상 화해를 이용한 사해행위로부터 채권자를 보호하기 위해서는 그 전제가 되는 채무자와 수익자 사이의 법률행위에 대하여 채권자취소권행사를 인정하여야할 필요성이 크다」고 하여 재판상 화해의 전제가 되는 채무자와 수익자 사이의 법률행위에 대하여 과감하게 채권자취소권의 행사를 인정한다고 판시함으로써 국민의 사적 권리를 보호하기 위해서 법관의 정의에 입각한 의지를 강력하게 표명하였다. 

이들 판례들을 보면 우리나라 하급심 판사들이 국민의 헌법상 기본권인 재판청구권을 보호하기 위해서 얼마나 노심초사하면서 심사숙고하고 있는지 느낄 수 있어 숙연해진다.

위 두 개의 판결 이외에도 하급심 판결 가운데에는 수많은 좋은 판결이 있음을 밝히고자 한다. 저자는 앞으로도 뜻있는 하급심 판결을 발굴하는데 노력을 아끼지 않을 생각이다. 로마인들은 법을 선(善)과 형평(衡平)의 기술로 인식하였는데 우리 하급심 판례들을 보면 로마인과 같은 법적 인식을 반영하는 다수의 판결들을 발견할 수 있기 때문이다. 이와 같이 대법원판결에 하급심 판결을 참고하다보니 소송에서의 여러 이론들에 관한 사례가 풍부해져서 그 또한 이 책의 특징이 되었다. 지금까지는 사례보다는 이론, 특히 독일과 일본에서 주로 논하여졌던 약간은 공리공론적인 이론의 해명이 민사소송법의 주요과제라고 해도 과언이 아니었는데 이제는 여기서 벗어나 우리나라에서 실제 일어나고 있는 많은 분쟁을 가지고 민사소송법을 연구할 수 있게 되어 기쁘다. 이제는 우리나라 일이 세계적인 일이 되었고, 또 세계적인 사건도 우리나라의 사건이 되는 세상이 되었기 때문이다.

(3) 저자는 그동안 준비하였던 민사소송법 판례 평석 100선을 제8판의 부록으로 실었다. 그동안 저자가 법률신문이나 법원 코트넷 등 외에 저자의 개인 블로그에서 다루었던 판례 평석을 정리하다보니 우연히 100선이나 되었다. 판례 [99]와 [100]은 제8판을 준비하는 과정에서 대상판결이 공개되었는데, 내용이 로스쿨 학생이나 초학자들에게 꼭 설명해야 할 중요 부분이라고 생각하여 그 평석을 급하게 이 책에 바로 싣기로 하였다. 다만 지면관계상 판례 평석 100선의 본문은 QR코드로 처리하고 판례평석 요지만 부록에 첨가하였는데 본문은 QR코드를 스캔하면 바로 볼 수 있어서 별 지장이 없을 것이다. 이후의 판례 평석도 200선이 될 때까지는 「판례 평석 100선」이라는 이름으로 계속할 작정이다. 우리 판례를 이해하고 참조함에 있어서는 교과서 본문의 간단한 몇 줄의 설명이나 판시사항의 대강에만 의존해서는 안 된다는 것을 주지시키고 싶다. 「판례 평석 100선」의 [99]와 [100]을 평석하면서, 적어도 사실관계를 정확하게 파악하여 그로부터 판시사항을 분석적으로 이해하고 해석할 필요가 있다는 느낌을 강하게 받았기 때문이다. 저자의 「판례 평석 100선」이 이러한 관점에서 판례의 이해에 도움이 되기를 바란다. 

(4) 이번 제8판은 총론 부분을 다른 교과서들보다 2배 이상 길고 깊게 취급하였다. 로스쿨이 설치된 대학에는 법과대학을 두지 않아서 비법과 학생들이 주류를 이루고 있는 듯하여 그들에게 사법의 일반 기초에 관한 설명이 필요하다고 생각했다. 또 실체사법의 연구에서 소송법이 중요한 것과 마찬가지로 소송법의 연구에서 실체사법의 이해가 기본이 된다고 생각하여 총론편을 강화하였다. 

또한 이번 제8판은 로마민사소송법에 대한 이해를 출발점으로 하였다. 현재 우리가 취급하고 있는 민사소송절차의 대부분이 지금부터 2,000여 년 전 로마의 민사소송과 같다는 사실 자체가 우선 경이의 대상이다. 시원(始原)시대에 인류는 생존하기 위해서 어떤 우월적 지위자가 다른 사람들을 생산수단으로 삼아 통일성·효율성을 중시하는 체제로 출발하였고, 그 체제는 지배자 일가의 세습으로 이어지는 전제국가의 형태로 세계의 대부분을 지배하였다. 우리나라도 그 체제가 1910년 구한말까지 우리 생활을 주도하여왔던 것은 주지의 사실이다. 그런데 기원전 8세기 무렵 테베레 강 부근에서 일단의 떠돌이들이 사람을 생산수단으로서가 아니라 생산주체로 인식하여 각 사람들에게 생산을 맡겨서 로마를 건설·발전시켰는데 그 과정에서 평범한 사람들이 알렉산드로스나 징기스칸과 같은 군사천재 하나 없이 유럽, 아시아 및 아프리카의 3대륙에 걸친 대제국을 이루었다는 사실은 실로 놀라움을 안겨준다. 그들의 생각 ―인간이 주인이라는 발상―은 비록 사람들 사이에서 빈부의 차이라는 지금도 해소하기 어려운 난제를 제기하였지만 권리의무의 주체인 사람과 사람들 사이의 갈등해결을 지배자의 자의적인 개인 의사에 의하지 아니하고 생산주체들의 합리적인 생각을 모아 법이라는 이름으로 이에 의존하였다는 사실은 부인할 수 없다. 우리나라의 삼국통일이 676년에 이루어졌는데 그보다 이전인 529년에 유스티니아누스 황제의 로마법 대전(Corpus Iuris Civilis)이 만들어졌고 이것을 우리가 거의 그대로 받아들여 지금 우리민사소송법으로 쓰고 있다. 형사사건과 달리 민사 사건은 사람들의 평소 일상생활에서 발생하는 것인데 로마사람들의 일상생활이 생산주체인 인간 각자의 생활관계로서 지금 우리의 생활과 비슷하다는 사실은 얼마나 놀라운 일인가. 로마인들은 지금부터 근 2,000여 년 전에 그 당시 거의 유일한 분쟁해결 수단인 자력구제(즉, 강제집행)를 그들이 선택한 심판인의 심판을 통한 자력집행의 면허장 부여, 즉 판결을 통하도록 제한하고(즉, 소송), 시급한 권리의 구제는 심판인이 아니라 당시 권력자인 정무관의 특시명령에 의한다(즉, 보전처분)는 발상을 하였고 이를 실행하였다는 점에서 오늘날 우리의 민사소송법이나 민사집행법과 거의 같다는 점을 볼 때 그 출발점이 되는 로마의 민사소송에 대한 이해가 필요하다는 것은 아무리 강조해도 지나치지 않을 것이다. 원래 독일은 19세기 말까지 그들의 일상생활에 로마법을 그대로 적용하여 왔으므로 그들이 민사소송법(ZPO)을 제정하여 20세기에 들어서면서부터 시행하였을 때 소송절차 이외에 강제집행이나 보전처분의 시행에 별 어려움이 없었다. 그러나 일본이나 우리나라는 로마법을 알지 못하였기 때문에 ZPO를 계수하여 시행하는 과정에서 적지 않은 혼란이 있었던 것이다. 예컨대 보전소송은 강제집행의 일종이 아님에도 불구하고 우리나라가 2002년에 민사소송법을 개정하면서 민사집행법을 따로 제정하였을 때 보전소송을 민사집행법에 포함시킨 까닭인지 강제집행의 하나로 오해하는 경우를 볼 수 있었다. 

그러므로 저자는 얼마 전부터 민사소송법의 체계적인 연구를 위해서는 반드시 로마법을 알아둘 필요가 있다고 생각하여 이에 관한 공부를 시작하였는데 부족하지만 그동안의 성과를 저자의 블로그(nhjk150@naver.com)에 ‘로마 민사소송법’ ‘로마 민사소송의 산책’ ‘율리우스 카이사르의 암살’등이라는 제목으로 공개하였다. 많은 방문객들이 찾아오고 격려해주어서 고맙게 생각한다.

3. 마지막으로 제8판의 머리말을 마무리하고자 한다.

얼마 전 발표된 미국의 유에스뉴스 앤드 월드 리포트(US news & World report)에 의하면 2022년 우리나라(South Korea)의 국력은 세계 6위에 이르렀다고 한다. 세계 1위는 미국이고 2위와 3위는 중국과 러시아이며 4위와 5위는 독일과 영국인데 한국은 6위이고 7위가 프랑스, 8위가 일본이라고 하니 우리나라는 그동안 실로 놀라운 발전을 이룩한 것을 알 수 있다. 그런데 정작 우리나라 사람들은 그러한 사실을 잘 모르거나 애써 부인하려는 사람조차 있어 서글프다. 이제는 우리나라도 세계적 강국이 된 사실을 감추려 하지 말고 이를 드러내어 세계를 선도하는 시대가 왔다고 믿는다. 아마도 케이-로도 이와 같은 우리나라의 발전 속도에 부응하리라고 확신한다.

이 책을 발간함에 있어서는 많은 분들의 도움을 받았다. 우선 이 책을 저술함에 있어서 필요한 많은 자료에 접근할 편의를 주시고 물심양면으로 아낌없이 격려를 보내주신 김명수 대법원장님과 현재 서울중앙지방법원의 원로법관으로 재직중인 김창보 전 서울고등법원장님에게 감사하다는 말씀을 드린다. 또한 저자가 2년간 근무한 사법정책연구원의 수석연구위원이었던 강영수 전 인천지방법원장님과 김우진 울산지방법원장님에게 감사의 인사를 드린다. 저자는 거의 30년이 되도록 재야에 있다가 다시 사법부의 일선에 들어가서 비공개 영상재판의 구상 등에 관하여 나름대로의 역할을 하였는데, 이 분들의 절대적인 조력과 협조의 덕으로 무사히 업무를 마칠 수 있었다. 또한 이 책을 저술함에 있어서는 저자와 같이 근무하였던 사법정책연구원의 많은 연구위원과 조사위원들, 그 중에서도 서용성 연구위원의 도움이 컸다. 저자의 비서관으로서 온갖 궂은일을 마다하지 않던 김형수 법원사무관의 도움도 컸다. 이 자리를 빌려 다시 한 번 감사의 인사를 드린다. 이러한 분들이 우리 법조계의 앞장을 선다면 틀림없이 우리나라는 일본이나 독일 등을 제치고 전 세계에 케이-로의 새 지평을 열 것임을 확신한다. 이 책이 그 조그만 밀알이 되기를 소망한다. 저자가 근무하는 법무법인(유)에이펙스의 파트너 및 모든 임직원들은 종전과 마찬가지로 저자의 집필을 자기 일처럼 도와주어서 편하게 모든 작업을 마칠 수 있었다. 고마움을 감출 수 없다. 그리고 제7판까지 집필에 협조를 아끼지 않았던 김앤장의 최건호 변호사와 광장의 한경환 변호사는 이번에도 수고를 다해주셨다. 감사함을 표한다. 이 책을 출판한 박영사의 조성호, 김선민 이사와 직원 여러분의 협조에도 감사한다.

저자는 1988.7. 이 책의 초판을 출간할 당시 머리말에, 「이 책을 완성할 수 있도록 건강과 기회를 주신 하나님께 감사와 모든 영광을 돌리며 사랑하는 아내 김숙자 교수와 세 딸 수진, 유진, 효진과 더불어 이 책을 출간하는 기쁨을 나누고자 한다」라고 썼다. 그리고 20년 전인 2002년 6월의 한·일 월드컵 4강의 함성 속에서 발간된 제5판 머리말 부분에서 「아내 김숙자 교수와 지훈, 지승, 지민과 더불어 이 책을 펴내는 기쁨을 나누고자 한다」라고 썼다. 지훈, 지승, 지민은 저자의 손자들이다. 당시 유치원에도 미처 들어가지 못한 코흘리개이던 그들이 어느새 의젓한 성인이 되어 지훈은 뉴욕 월스트리트에서 직장인으로, 지승은 카이스트에서 군에 입대하여 공군사병으로, 지민은 시카고에서 프리 닥터 연구원으로서 각 근무하며, 2022년 12월 카타르 월드컵에서 16강에 진입한 대한민국 축구를 열렬히 응원하였다. 

언제나 곁에서 끊임없는 조언을 아끼지 않고 있는 아내 김숙자 전 배화여대 총장과 교수로 있는 수진, 유진, 그리고 효진, 이 순간까지도 가까이서 그리고 멀리서 지금도 저자에게 격렬한 응원을 멈추지 않고 있는 지훈, 지승, 지민에게 사랑한다는 말을 전하며, 하나님께 감사와 모든 영광을 돌린다.

2023. 1. 

저자