중판 2019. 8. 5

중판 2016. 4. 25

초판 2015. 10 25

머 리 말

지금까지 우리 형사법의 연구방향은 주로 범죄의 본질 및 형벌론 등 실체법적 논의에 집중되어 있었고, 절차법적 논의는 비교적 소홀한 측면이 없지 않았다. 연구방법에 있어서도 주로 외국이론을 우리 현실에 맞게 적절하게 수정·변경하여 국내의 논의로 도입하는 것이었고, 실무적인 관심은 그리 비중 있게 다루어지지 못하였다. 이러한 기존의 연구관심과 방향의 편향성은 형사사법의 문제점을 직시하고 소위 헌법적 형사소송의 원리를 구현하는데 기능하지 못하는 한계를 드러내고 있었다.

특히 우리 형사재판은 직권적 소송구조의 성격을 띠고 수사증거를 유죄증거로 재확인하는 절차로 인식되어 왔고, 이로 인해 비밀리에 자행되어 온 수사단계의 인권침해는 쉽게 간과되었다. 그러나 우리사회를 선진사회로 발돋움시킨 국민 개개인의 열망이 그러한 문제점을 형사소송법 개정작업으로 해결장치를 마련하게 하였고, 재판기관 및 수사실무 종사자 누구도 헌법적 형사소송법, 실질적 법치주의를 부정할 수 없게 되었다. 그렇다면 이제 전 형사영역에서 어느 절차보다도 ‘법의 적정절차’가 가장 강력하게 요구되는 영역은 수사단계라고 볼 수 있고, 법의 적정절차는 실질적 법치주의에 따라 ‘형사절차의 공정성’을 의미하고, 수사절차는 당연히 형사절차의 일부분이다.

이러한 인식변화의 결과를 반영한 2007년 개정된 현행 형사소송법이 지난 7년간 시행됨으로써 상당 부분 선진적 형사소송구조가 뿌리내리게 되었다고 평가된다. 형사절차의 선진화를 통해 무엇보다 피의자 및 피고인의 절차적 권리가 대폭 신장되었음을 부인할 수 없고, 그에 따라 변호인의 변호권도 비약적으로 확대되고 있음을 실감할 수 있다.

그럼에도 불구하고 형사변호의 실무를 세부적으로 들여다보면 아직도 실질적인 형사변호의 방법 및 내용, 각 절차 단계별 형사변호인의 정체성에 부합하는 피의자 및 피해자에 대한 변호는 어떤 모습이어야 하는지에 대한 구체적인 자료를 발견하기 어렵다. 

이에 본서에서는 개정 형사소송법 체제 하에서 수사단계의 변호인이 자신의 법적 정체성을 어떻게 확립하여 피의자에게 최상의 수사변호를 하여 줄 것인지를 고민해 보았다. 이러한 접근은 결코 형이상학적 관조에 머물거나, 피상적인 이해로 완성될 수 없으며, 비교법학적 접근만으로 해결될 수 없다는 것은 자명하다. 무엇보다 국내 실정법에 대한 정확한 이해가 전제되어야 하며, 수사단계 전반에 대한 깊은 실천적 고민을 바탕으로 할 때에만 비로소 수사단계별 변호인의 역할론(搜査段階別 辯護人의 役割論)이 정립될 수 있을 것이다. 

위와 같은 믿음을 바탕으로 필자는 다음과 같은 저술목적(著述目的)을 설정하였다. 

첫째, 수사실무상 피의자의 절차적 권리가 자주 침해되는 지점이 어디인지 정확히 드러내는 것, 둘째, 실무운용상 그와 같은 침해사례의 원인은 무엇이며, 현재 시행되고 있는 법규가 미흡할 경우 대안 또는 개정방향을 제시하는 것, 셋째, 입법미비가 없다면 위법한 수사활동에 대한 실무상 대책을 찾아보는 것, 넷째, 피의자의 권리가 침해될 소지가 높은 수사절차에서는 일반적으로 변호인의 변호권도 제대로 행사되지 못하거나 제약받을 가능성이 증대하는 것이므로 단계별 변호권의 강화방안은 무엇인지 알아보는 것, 다섯째, 이론의 완결성만을 목표로 삼지 않고, 형사소송 중 수사절차와 변호권에 대하여 쉽게 저술함으로써 법조인, 법학전문대학원생 및 신입 변호사, 법무사, 검찰·경찰 공무원, 기자, 일반 국민 등 폭넓은 독자들이 실제적인 도움을 받도록 하는 것, 여섯째, 실무적 코멘트와 실무사례를 소개하여 독자들의 이해와 흥미를 제고하여 법치주의에 친화적 풍토를 조성하는 것, 일곱째, 일반 형사소송 교과서에는 부족하기 마련인 수사와 변호 부분의 내용적 깊이를 이 한 권으로 총 정리하여 수사기관 종사자가 보는 교재와 법률가가 보는 교재가 더 이상 구분되지 않고, 누구나가 양쪽의 지식을 고루 섭렵할 수 있도록 균형적 구성을 하는 것, 여덟째, 수사와 변호에 대한 주제를 폭넓게 정리하여 다양한 쟁점에 대한 학문적 관심을 제고하여 향후 후학들의 연구방향에 도움을 주는 것이다.

위와 같은 목표 하에서 본서에서는 개정 형사소송법과 관련한 실무운용의 묘미와 허점을 상세히 조명해 봄으로써 수사단계의 실질적인 변호권 행사는 어떻게 이루어져야 하는지를 밝혀 진정한 의미의 헌법적 형사소송이 뿌리 내리는 계기를 마련하고자 한다. 나아가 형사변호사로서 형사실무에 참여하게 될 전문가들에게 현실적·구체적인 참고자료로서 기능할 수 있도록 구체적인 변호실무에 대해서도 필요한 범위 내에서 다루어 보았다.

본서가 시도한 저술의 범위(範圍)와 방법(方法)은 다음과 같다. 

실무상 모든 형사소송절차는 형벌적용을 위해 존재하는 것이고, 형벌의 적용에는 죄의 성립이 우선됨은 당연하다. 따라서 본서의 목적을 완벽하게 달성하기 위해서는 모든 유형의 범죄를 대상으로 형사절차의 전반을 다루는 것이 이상적이라고 할 수 있을 것이다. 

그러나 각 죄와 관련한 전반적인 실무절차를 개별적으로 파악하는 식의 방법은 죄의 종류와 각 죄의 특수성을 감안할 때 도저히 도달하지 못할 목표라 할 것이어서 합리적이지 못한 것으로 판단된다. 

따라서 언급한 목적을 달성하기 위해 본서에서는 개별 각 죄의 형사적 전개에 대해 일일이 설명하지 않고, 형사절차에서 변호권 행사의 적정성 여부가 가장 중요한 의미를 가지고 있는 수사절차(搜査節次)에 국한(局限)하여 수사제도 및 변호방향에 대한 내용을 소개하고 있다. 나아가 형사재판 및 그 변호에 대해서는 원칙적으로는 다루지 않되 재판의 속성과 증거조사의 의미 및 증거능력 등에 대해서는 본서의 목적에 반드시 필요할 경우 제한된 범위 내에서 소개하고 있다. 시각과 관련하여서는 수사기관의 시각이나 법원의 시각이 아닌 변호인(辯護人)의 시각(視角)에서 수사단계별 제도이해(搜査段階別 制度理解)와 변호방향(辯護方向)을 주요 대상으로 하였다. 

단계별 주제에 대한 세부적 논의에서는, 실무상 크게 문제 되지 않는 부분이거나 철학적 기초이기는 하나 수사기관 및 변호인이 실무쟁점으로 인식하지 않는 부분은 생략하고, 또 상세한 입법 또는 확고한 대법원 판례로 인해 처리방식이 거의 통일되어 있어 더 이상 학설대립이 무용한 부분 역시 간략히 핵심만을 살피는 방법으로 연구범위(硏究範圍)를 제한하였다. 

본서는 기존의 논의에서 상대적으로 소홀했던 수사단계의 변호권 강화(搜査段階 辯護權 強化)라는 실무적 문제에 중점을 두고,*수사절차 진행단계별(搜査節次 進行段階別)로 그 특성이 부각될 수 있도록 다음과 같은 연구방법(硏究方法)을 사용하였다.

첫째, 수사와 변호를 하나의 책으로 통일시키고 심화하였다. 제1편 수사는 변호권 행사와 연관하여 문제될 수 있는 부분을 집중적으로 소개하였고, 제2편 변호는 제1편에서 소개한 수사 일반론의 이해를 전제로 수사단계별 변호권 행사의 모습과 방향을 서술하고 있어 상호 유기적이다.

둘째, 제2편 변호에서는 변호권의 강화방안을 유형화․체계화하기 위해 힘을 썼다. 제1장에서 변호인 제도(辯護人制度)를 연구함으로써 총론적 이론을 정리한 후에는 제2장 피의자 변호권 강화방안(被疑者 辯護權 强化方案)을, 제3장에서는 피해자 변호권 강화방안(被害者 辯護權 强化方案)을 살펴보는 방식으로 유형화하였고, 제4장에서는 실제 변호사례(實際 辯護事例)를 소개하여 실무가에게 유용한 도구를 제공하고 있다. 변호사례는 실제사건 그 자체를 요령껏 분석하여 소개하였다. 나아가 실제 변호에 사용된 변호 문서(Sample)의 소개도 준비하고 있다.

피의자(被疑者) 변호권(제2편 제2장)과 관련하여서는 내사단계(內査段階), 수사단계(搜査段階), 신병결정단계(身柄決定段階), 공판준비단계(公判準備段階)의 4단계로 나누어 변호권의 강화방안을 체계화한 후 형사변호인의 변론 중 특히 유념할 사항을 정리하여 변호권 행사의 실천적 연구라는 주제 속에 별도로 정리하였다. 이 부분에 대해서는 후일 별도의 축약 단행본을 출간한다면 독자 여러분들께 도움이 될 것으로 본다. 

피해자(被害者) 변호권(제2편 제3장)과 관련하여서는 형사절차상 피해자의 지위를 총론적 성격으로 고찰한 후 특별법상의 피해자의 변호사, 고전적인 고소대리로 나누어 그 차이를 알아보았다. 

셋째, 넓은 범위를 균형 있게 다루기 위해 기본개념과 제도소개는 국내 교과서를 참고하였고, 중요 쟁점에 대해서는 단행본 연구논문을 통해 내용의 깊이를 더하였다. 따라서 일반 교과서의 소목차 편제와 닮아 있으면서도, 그 내용에 있어서는 상당히 상세한 논의들이 있을 수 있다.

넷째, 국내 실정법이 상하로, 좌우로 폭넓게 얽혀서 전개되는 부분에 대해서는 상세한 법규 연구를 통해 정확한 내용이 되도록 하였고, 이 과정에서 하위법규의 소개도 아끼지 않았다. 법령은 2015. 2.을 기준으로 소개하였다.

다섯째, 예민한 시사문제에 대해서는 권위 있는 법률소식지 및 국내 일간지의 해당 기사를 소개함으로써 단순히 필자의 주관적 생각을 넘어선 객관적인 논의가 될 수 있도록 노력했다.

여섯째, 실무에서 실제 일어나고 있는 법제도에 역행하는 관행을 상세히 소개하고, 그것이 현행법의 무엇에 어긋나는 관행인지에 대해서도 근거 있는 비판을 제시하고자 하였다. 이 과정에서 필자가 경험한 불공정 수사, 편파적 재판을 분석하는 노력을 아끼지 않았다.

일곱째, 대안의 제시는 가급적 현행 대법원 판례를 따르려 했으나, 필자의 생각이 판례와 다른 것은 근거를 구체적으로 밝히는데 애썼으며, 일부 논거는 건전한 법 상식에 입각하였다.

여덟째, 제2편 제2장에서는 수사변호와 관련한 필자의 경험을 토대로 실천적 연구를 시도하였다. 이는 형사변호인이 실무현장에서 반드시 유념해야 할 자세와 변론방식에 대한 내용으로 부득이 필자의 주관적 경험이 반영되었음을 밝혀둔다.

2015. 10.

저    자

※감사의 말 : 필자를 법조인으로 길러 주신 부모님, 사위의 공부를 격려해 주신 장인·장모님, 성원해 준 아내 장인정과 동생 천주홍 사무국장, 사랑하는 아이들, 필자가 형사법 학자가 될 수 있도록 지도해 주신 은사님들(경희대학의 서보학 교수님, 경북대학의 권오걸, 김성룡, 임상규, 김두식, 박동률 교수님, 민충기 변호사님), 올바른 법조인 상을 지도해 주신 사법연수원 은사님들{김진수 변호사님, 최수환 법원행정처 사법지원실장(광주고법 부장판사)님, 임범석 부장판사님, 김환수 서울고법 부장판사님, 김진숙 변호사님}, 본서의 출간을 허락해 주신 박영사의 안종만 회장님과 관계자 분들께 깊은 감사의 인사를 올립니다. 그리고 본서에 많은 관심을 보여 주신 대한변호사협회 하창우 협회장님, 김찬돈 대구고법 부장판사님께도 함께 감사의 인사를 드립니다.