초판발행 2025.06.15

머 리 말

형법주해는 법서 출판의 명가인 박영사의 창업 70주년을 기념하기 위하여 출간되는 형법의 코멘타르(Kommentar)로서, 1992년 출간된 ?민법주해?에 이어 30년 만에 이어지는 기본법 주해 시리즈의 제2탄에 해당한다.

그런 점에서 민법주해의 편집대표인 곽윤직 교수께서 ‘머리말’에서 강조하신 아래와 같은 ?민법주해?의 내용과 목적은 세월은 흘렀지만 ?형법주해?에도 여전히 타당하다고 생각된다.

“이 주해서는 각 조문마다 관련되는 중요한 판결을 인용해 가면서 확정된 판례이론을 밝혀주고, 한편으로는 이론 내지 학설을 모두 그 출전을 정확하게 표시하고, 또한 논거를 객관적으로 서술하여 민법 각 조항의 구체적인 내용을 밝히려는 것이므로, (중략) 그 목적하는 바는, 위와 같은 서술을 통해서 우리의 민법학의 현재수준을 부각시키고, 아울러 우리 민법 아래에서 생기는 법적 분쟁에 대한 올바른 해답을 찾을 수 있게 하려는 데 있다.”

이처럼 법률 주해(또는 주석)의 기능은 법률을 해석?운용함에 있어 도움이 되는 정보를 제공함으로써 구체적 사건을 해결하는 실무의 법적 판단에 봉사하는 데 있다고 할 수 있다. 주해서를 통해서 제공되어야 할 정보는 1차적으로 개별 조문에 대한 문리해석이다. 이러한 문리해석에 더하여, 주해서에는 각 규정들의 체계적 연관관계나 흠결된 부분을 메우는 보충적 법이론은 물론, 법률의 연혁과 외국 입법례 및 그 해석에 대한 정보가 담겨 있어야 하고, 때로는 사회문제를 해결할 수 있는 입법론이 제시되어야 한다.

그러나 무엇보다도 실무에서 중요한 역할을 하는 것은 판례이므로, 판례의 법리를 분석하고 그 의미를 체계적으로 정리하는 일은 주해서에서 빠뜨릴 수 없는 중요한 과제이다. 다만 성문법주의 법제에서 판례는 당해 사건에서의 기속력을 넘어 공식적인 법원(法源)으로 인정되지는 않으며, 판례 자체가 변경되기도 한다. 이러한 점에서 주해서는 단순한 판례의 정리를 넘어 판례에 대한 비판을 통해 판례를 보충하고 대안을 제시함으로써 장래 법원(法院)의 판단에 동원될 수 있는 법적 지식의 저장고 역할도 하여야 한다.

그런데 형사판결도 결국 형법률에 근거하여 내려진다. 형법률에 대한 법관의 해석으로 내려진 판결 및 그 속에서 선광(選鑛)되어 나오는 판례법리는 구체적인 사안과 접촉된 법률이 만들어 낸 개별적 결과이다. 그러므로 또 다른 사안을 마주하는 법관은 개별 법리의 원천으로 돌아갈 필요가 있다. 법관이 형법률을 적용함에 있어, 개별 사안에 나타난 기존의 판결이나 판례를 넘어 그러한 판례를 만들어 내는 형법률의 체계인 형법을 발견할 때 비로소 개별 법리의 원천으로 돌아가는 광맥을 찾은 것이다. ?형법주해?는 이러한 광맥을 찾는 작업에도 도움이 되고자 하였다. 즉, ?형법주해?는 판례의 눈을 통해서 형법을 바라보는 것을 넘어 형법원리 및 형법이론의 눈을 통해서도 형법을 관찰하려고 하였다.

이러한 작업은 이론만으로 이룰 수 있는 것도 아니고, 실무만으로 이룰 수 있는 것도 아니다. 이 때문에 형사법 교수, 판사, 검사, 변호사 등 62명이 뜻을 함께하여, 오랜 기간 각자의 직역에서 형법을 연구?해석하고 또 실무에 적용해 오면서 얻은 소중한 지식과 경험, 그리고 지혜를 집약함으로써, 이론과 실무의 조화와 융합을 꾀하였다.

우리의 소망은 형법주해가 올바른 판결과 결정을 지향하는 실무가들에게 의미 있는 이정표가 되고, 형법의 원점을 찾아가는 형법학자들에게는 새로운 생각의 장을 떠올리게 하는 단초가 되며, 형법의 숲 앞에 막 도착한 예비법률가들에는 그 숲의 전체를 바라볼 수 있는 안목을 키울 수 있도록 도와주는 안내자가 되는 것이다.

형법주해가 이러한 역할을 다할 수 있도록 최선의 노력을 다하였지만 부족한 부분이나 흠도 있으리라 생각된다. 모자란 부분은 개정판을 거듭하면서 시정, 보충할 예정이다. 또한, 장래에는 ?형법주해?가 형법의 실무적 활용에 봉사하고 기여하는 데에서 한 걸음 더 나아가 보다 높은 학문적인 차원에서의 형법 이해, 예컨대 형법의 정당성의 문제까지도 포섭할 수 있는 방안을 모색해 나갈 것을 다짐해 본다.

형법주해는 많은 분들의 헌신과 지원으로 출간하게 되었다. 먼저, 충실한 옥고를 집필하고 오랜 기간 정성을 다해 다듬어 주신 집필자들에게 감사드린다. 그리고 책 전체의 통일과 완성도를 높이기 위하여 각칙의 일부 조문에 한정된 것이기는 하지만, 독일과 일본의 중요 판례를 함께 검토해 주신 김성규 한국외국어대학 교수(독일)와 안성훈 한국형사?법무정책연구원 선임연구위원(일본)에게도 고마움을 전한다. 그리고 창업 70주년 기념으로 형법주해의 출간을 허락해 주신 안종만 회장님과 안상준 대표님, 오랜 기간 편집위원들과 협의하면서 시종일관 열정을 보여주신 조성호 이사님과 편집부 여러분께도 깊은 감사의 말씀을 드린다.

2025년 5월

편집대표  조 균 석

위원  이 상 원

위원  김 성 돈

위원  강 수 진

[편집대표]

조균석

서울남부지방검찰청 차장검사, 한국형사판례연구회 회장

일본 케이오대학 법학부 특별초빙교수․대동문화대학 비상근강사

이화여자대학교 법학전문대학원 명예교수 (현)

[편집위원]

이상원

법학박사, 서울고등법원 판사(헌법재판소 파견), 대법원 재판연구관

미국 버클리대학 연수, 한국형사소송법학회 회장

서울대학교 법학전문대학원 교수, 대법원 양형위원회 위원장 (현)

김성돈

법학박사, 경북대학교 법과대학 부교수, 한국형사법학회 회장

독일 막스플랑크 외국 및 국제형법연구소 객원연구교수

성균관대학교 법학전문대학원 교수 (현)

강수진

서울중앙지방검찰청 검사

미국 하버드대학 로스쿨 LL.M., 공정거래위원회 송무담당관

고려대학교 법학전문대학원 교수, 대법원 양형위원회 위원 (현)

[집 필 자]

이용식

제1편 총설Ⅰ

법학박사(독일 프라이부르그대학), 서울대학교 법과대학 교수

서울대학교 법학전문대학원 명예교수 (현)

김성돈

제1편 총설Ⅱ, 제2장 제1절 총설Ⅰ, 제9조 - 제11조

김성규

제1장 총설

제2조 - 제6조

제8조

법학박사(독일 프라이부르그대학), 광운대학교 법과대학 교수

한국외국어대학교 법학전문대학원 교수 (현)

오영신

제1조

법학박사(성균관대학교), 헌법재판소 연구관, 서울남부지검 부장검사. 변호사 (현)

김기준

제7조

법학박사(서울대학교), 법무무 국제법무과장, 여주지청장

서울중앙지검 중요경제범죄조사2단장 (현)

천진호

제12조

제16조

법학박사(경북대학교), 한국형사법학회 회장

동아대학교 법학전문대학원 교수 (전)

김성룡

제2장 제1절 총설Ⅱ

제14조, 제15조 제2항, 제17조, 제18조

법학박사(독일 뮌스터대학), 한국형사법학회 회장

경북대학교 법학전문대학원 교수, 한국형사소송법학회 회장 (현)

문채규

제13조

제15조 제1항

법학박사(고려대학교), 한국비교형사법학회 회장,

부산대학교 법학전문대학원 교수. 동 명예교수 (현)

이승호

제19조

법학박사(서울대학교), 충북대학교 법과대학 교수

건국대학교 법학전문대학원 교수 (현)

조균석

 제2장 제1절 총설Ⅲ

변종필

제20조

제24조

법학박사(고려대학교), 한국비교형사법학회 회장

동국대학교 법과대학 교수 (현)

김재봉

제21조 - 제23조

법학박사(서울대학교), 한국형사법학회 회장

한양대학교 법학전문대학원 교수 (현)

(2025년 4월 30일 현재)

제1편  총    칙

〔총설 Ⅰ〕 형법 일반론 〔이 용 식〕 …    1

〔총설 Ⅱ〕 총칙의 적용과 범죄성립요건 〔김 성 돈〕 …  21

제1장  형법의 적용범위

〔총설〕 〔김 성 규〕 …  87

제1조(범죄의 성립과 처벌) 〔오 영 신〕 … 102

제2조(국내범) 〔김 성 규〕 … 164

제3조(내국인의 국외범) 〔김 성 규〕 … 175

제4조(국외에 있는 내국선박 등에서 외국인이 범한 죄) 〔김 성 규〕 … 180

제5조(외국인의 국외범) 〔김 성 규〕 … 184

제6조(대한민국과 대한민국국민에 대한 국외범) 〔김 성 규〕 … 190

제7조(외국에서 집행된 형의 산입) 〔김 기 준〕 … 194

제8조(총칙의 적용) 〔김 성 규〕 … 214

제2장  죄

제1절  죄의 성립과 형의 감면

〔총설 Ⅰ〕 책임 〔김 성 돈〕 … 223

제9조(형사미성년자) 〔김 성 돈〕 … 257

제10조(심신장애인) 〔김 성 돈〕 … 264

제11조(청각 및 언어 장애인) 〔김 성 돈〕 … 404

제12조(강요된 행위) 〔천 진 호〕 … 406

〔총설 Ⅱ〕 행위론 및 구성요건론 〔김 성 룡〕 … 424

제13조(고의) 〔문 채 규〕 … 458

제14조(과실) 〔김 성 룡〕 … 583

제15조(사실의 착오) ① 〔문 채 규〕 … 657

제15조(사실의 착오) ② 〔김 성 룡〕 … 674

제16조(법률의 착오) 〔천 진 호〕 … 709

제17조(인과관계) 〔김 성 룡〕 … 763

제18조(부작위범) 〔김 성 룡〕 … 810

제19조(독립행위의 경합) 〔이 승 호〕 … 864

〔총설 Ⅲ〕 위법성론 〔조 균 석〕 … 874

제20조(정당행위) 〔변 종 필〕 … 907

제21조(정당방위) 〔김 재 봉〕 … 972

제22조(긴급피난) 〔김 재 봉〕…1077

제23조(자구행위) 〔김 재 봉〕…1123

제24조(피해자의 승낙) 〔변 종 필〕…1155

사항색인 1189

판례색인 1195