초판발행 2024.11.29

<서 문>

우리나라 소득세법과 법인세법에 실질과세 규정이 처음 도입된 때가 1968년이다. 그로부터 지금까지 56년의 세월이 흘렀다. 사람으로 치면 눈앞에 노년을 바라보는 나이에 이르렀지만 우리는 아직도 실질과세에 대한 제대로 된 이해를 갖추지 못하고 있는 것으로 보인다. 

실질과세를 모른다면 세법과 조세 이론을 제대로 안다고 말하기가 어렵다. 실질과세는 현실의 납세 현장에서 역동적 적용성이 가장 넓은 주제이며, 실질과세론은 조세법 이론 전반을 아우르는 광범위한 확장성을 가진 이론이기 때문이다. 

대학에서 세법과 세무를 가르치기 시작한 때가 80년대 초였다. 그 세월이 결코 길다고 할 수 없지만 아직 거의 모든 대학의 커리큘럼이 이론보다는 실무에 치우쳐 있고, 교육이 자격취득에 초점이 맞춰져 있어 비록 이름을 세무학, 세법학이라고는 하지만 대학은 세액 계산을 위한 기능교육 수준에 머물러 있다고 여겨진다. 

세무는 세법과 회계를 기반으로 하는 회계학 또는 행정학 분야에 속하는 실증과목이다. 특히 세법은 정치 사회, 경제적 변화에 극도로 민감한 반응을 보이는 속성을 띠므로 고도성장의 신화를 이룬 우리나라의 세법 개정은 거의 천변만화라고 해도 무방할 정도다. 이러한 세법의 특성은 법문 구성과 체계의 난해성을 불러와 쉽지 않은 세법 이해의 진입장벽을 만들어 놓고 있는데 이러한 사정은 세법과 세무에 대한 이론적 발전을 더디게 하는 구조적 장애가 되고 있다. 실질과세가 조세법 체계에 있어서 가지는 중요성에도 불구하고 그간 아무런 이론적 성숙을 이루지 못한 가장 큰 원인이라고 생각한다. 실질과세를 이해하기 위해 반드시 갖추어야 할 조세법 체계 전반에 대한 통시적 이해, 각 세법의 고유 법리를 꿰는 통찰력을 갖는 일이 그 누구에게든 수월한 일은 아니기 때문이다.

하지만 이 책은 아둔함과 과문을 무릅쓰고 아직 아무도 시도하지 않은 일에 도전하고 있다. 실질과세 이론의 중차대함과 실질과세를 제대로 이해하지 못하고서는 합리적 안정적 납세 문화의 형성이 불가능하다는 절실한 필요성 때문에 현인의 출현을 기대하며 마냥 미룰 수만은 없는 일이라고 생각했다.

이 책을 저술하기 위해 참고한 자료가 없었다. 실질과세론 제목으로 출간된 이전의 도서가 전혀 없을 뿐만 아니라 단편적으로 탐구된 논문들도 도움이 될 만한 것을 만나지 못했다. 이러한 이유로 본 저술은 처음부터 끝까지 세법을 텍스트로 삼았으며, 세법으로 세법을 이해하고 해석하는 방식으로 논의를 전개했다.

서초동 제갈헌 변호사님, 화성의 김봉균 세무사님의 도움이 없었다면 이 책은 세상에 나오지 못했을 것이다. 심심한 감사의 마음을 올린다. 

아무도 가지 않은 길을 가는 것은 무모하고도 즐거운 일이다.

첫술에 배부를 수 없다는 말을 위안 삼으며 

2024년 11월 

역삼동 사무실에서

저자 일동

<저자약력>

박문수

- 1989년 공채 세무공무원 임용

- 일선 세무서, 본청, 서울청 조사국 등 국세청 22년 근무

- 제46회 세무사자격시험 합격

- (현) 강남구 역삼동 세나루택스 대표

한지희

- 제47회 세무사 자격시험 합격

- (현) 세나루택스 한지희세무사 대표

- (전) 한일세무법인 근무

- (전) 서울지방세무사회 감리위원회 위원

<목차>

서문 1

제1장 세법의 제정과 실질과세

1. 세법의 제정 10

2. 세법의 개정과 변천 12

3. 실질과세 원칙의 도입 16

4. 법인세법 실질과세 원칙의 의의 19

5. 소득세법 실질과세 원칙의 의의 21

6. 실질과세와 부당행위계산부인 28

1) 부당행위계산부인 규정의 도입    28

2) 부당행위계산부인 규정의 의의    31

3) 실질과세 규정으로서의 부당행위계산부인    31

제2장 실질과세 원칙의 변천

1. 국세기본법의 제정과 실질과세 원칙 36

2. 상속세 및 증여세법의 실질과세 원칙 40

3. 국제조세조정에관한법률의 실질과세 원칙 43

제3장 개념의 확립

1. 실질의 개념 48

2. 실질과세의 개념 50

3. 사실 판단의 범위와 한계 51

4. 사실요건의 두 가지 유형 53

1) 실제적 사실    53

2) 법적 사실    54

5. 법적 사실의 두 가지 유형 55

1) 법적 실질    55

2) 경제적 실질    55

제4장 실질과세의 적용

1. 국세기본법과 세법의 관계 58

2. 실질과세의 적용 방법과 세법적 질서 59

3. 각 세법의 실질과세 61

1) 소득세의 실질과세    61

2) 양도소득세의 실질과세    62

3) 법인세의 실질과세    64

4) 상증세의 실질과세    65

5) 국제조세의 실질과세    68

4. 국세기본법과 세법의 대칭 관계 70

1) 국세기본법 제14조 제1항과 세법    70

2) 국세기본법 제14조 제2항과 세법    72

3) 국세기본법 제14조 제3항과 세법    72

5. 사실 범주별 실질과세의 의의 73

1) 실제적 사실에 의한 실질과세    73

2) 법적 사실에 의한 실질과세    76

6. 세법 일반규정 적용에 의한 실질과세  78

1) 귀속 연도 등을 변경하는 실질과세    79

2) 귀속 연도 등을 변경하지 아니하는 실질과세    84

제5장 실질과세와 관련한 오해와 편견

1. 법적 실질과 경제적 실질은 대립하는 개념이라는 주장에 대하여 94

2. 국세기본법 제14조 제3항 신설과 관련한 논란과 오해 98

1) 개정취지문과 개정법률안  98

2) 제3항 신설과 관련한 의문    99

3) 세법에서의 실질과세    101

4) 개정취지문 및 개정법률안에 대한 검토    103

3. 세법 외 조세회피행위를 판단할 수 있는 권한 있는 다른 주체가 있는가 108

4. 실질과세는 절대 원칙인가 110

제6장 실질과세 과세 사례 연구

1. 주식 증여 후 소각 거래에 대한 과세 사례 연구 114

1) 과세 논리 및 부과 처분의 근거 법령    115

2) 소각 대금의 귀속에 관한 과세권자의 판단    116

3) 제3항의 해석과 관련한 근거    116

4) 부과 처분의 의의  117

5) 부과 처분의 쟁점과 소견    119

6) 분석과 평가    122

2. 특허권 등 산업재산권 취득에 대한 과세 사례 연구 122

1) 과세 논리 및 부과 처분의 근거 법령    124

2) 기업 부설 연구소와 실질 발명자 판단    124

3) 서면조사에 의한 부과 처분    125

4) 부과 처분의 의의  126

5) 부과 처분의 쟁점    127

6) 부과 처분과 관련한 소견    130

7) 분석과 평가    131

3. 완전포괄주의 과세 사례 연구 132

제7장 실질과세 관련 판례 등에 대한 소견

1. 조세심판원 결정에 대한 소견 138

1) 주식 증여 후 소각 거래에 대한 심판청구(사례)    138

2) 조세심판원 기각 결정의 내용    140

2. 법원 판례에 대한 소견 145

1) 실질과세 관련 대법원 판례의 형성과 수용    145

2) 법원 판례에 대한 비판    149

제8장 실질과세와 조세법률주의

1. 실질과세는 조세법률주의를 유보하는가 158

2. 조세 소송에서의 성문법주의와 자유심증주의 166

후기 168