초판발행 2025.08.30

『자본주의와 행정법』을 세상에 내놓는다. 이 제목은 오랫동안 필자의 머릿속을 맴돌았다. 국순옥 선생님의 『자본주의와 헌법』이 무의식의 지층에 가라앉아 있었기 때문일지도 모르겠다. 부제로 정한 “비판 행정법 입문”에서 비판의 의미는 자명하다. 칸트가 『순수이성비판』 서문에서 말한 그 비판이다. 실제로 이 교과서가 그 정신에 충실했는지는 장담할 수 없다. 그러나 노력은 해보았다. 

15년 전에 썼던 낡은 책-강경선/이계수, 『행정법1』, 방송대학교출판부, 2008-을 다시 펼치며 이를 다듬기 시작한 때가 2023년 가을이었다. 건국대학교 법학전문대학원의 행정법 수업교재로 사용하기 위해서였다. 종강 후 자타의 평가를 종합해보니 기존의 책을 본격적으로 개편해야 한다는 결론이 나왔다. 그러나 학기 중에는 강의준비와 학사업무에 머리와 손발이 묶여 진척이 없었다. 그러다가 2024년 9월부터 1년간 연구년을 맞이하여 오롯이 개편작업에 시간을 쓸 수 있었다. 

이 책의 제목은 『자본주의와 행정법』이다. 그래서 한국 행정법령과 판례해설에만 초점을 맞출 수 없었다. 자본주의 비교행정법이라는 관점을 취했기 때문이다. 비교행정법이라고는 하나, 필자의 전문 연구 영역이 독일법이므로, 인용한 문헌, 사례·판례의 상당부분은 독일 행정법(학)에서 취했다. 필자의 능력 밖에 놓여 있는 프랑스 행정법, 미국 행정법 문헌의 이용은 최소한에 그쳤다. 미리 양해를 구한다. 

제1권과 제2권을 분권한 이유에 대해서도 한마디 해야겠다. 필자는 교과서가 벽돌책이 되는 것을 경계했다. 특히, 입문적 역할을 할 책은 분량으로 독자들을 질겁하게 해서는 안 된다. 이런 마음으로 가볍게 시작한 일이었는데, 내용을 보완하다보니 원고는 점점 더 무겁고 두꺼워졌다. 그래서 일단 나누었다. 나누고 보니, 결과적으로 제1권은 ‘입문의 입문’의 성격을 더욱더 강하게 띠게 되었다. (행정)법 비전공자가 혹은 법학의 초심자가 이 책을 읽으면 어떤 마음일까를 계속 생각하면서 작업했기 때문이다. 모쪼록 『자본주의와 행정법 (1)』이 법학개론의 교재로도 활용될 수 있기를 바란다. 제2권은 행정법총론을 본격적으로 다룬다. 제1권에 비해 전문적인 설명이 상대적으로 더 많다. 어쨌건 법학교재로서의 역할을 이 책들이 감당해야 하기 때문이다. 앞으로 이 두 권을 개정할 기회가 생긴다면, 작업은 ‘따로 또 같이’ 할 생각이다. 각 권이 가진 개성과 특징을 더욱더 선명하게 부각하는 쪽으로 보완도 해보려고 한다. 그러므로 분권은 앞으로의 개정작업까지 염두에 둔 포석이다. 

포르스토프(Forsthoff)는 자신의 『행정법1』 제10판 서문에서 이렇게 말한다. 교과서가 교과서 다우려면 무엇보다 읽히는 책이 되어야 한다. 가독성을 놓치지 말라는 얘기다. 교과서(Lehrbuch)와 ‘핸드북’(Handbuch)을 혼동하지 말라는 말도 한다. 세세한 사항까지 모두 다 서술하느라 정작 도그마틱적 구상이 무엇인지 알기 어렵게 만드는 일은 피해야 한다는 의미다. 그러려면 당연히 쟁점의 엄격한 선정이 필요하다. 실정법을 도그마틱적 구상 안에서 서술하는 것이 교과서의 과제인 것은 맞지만, 그렇다고 해서 자신의 학문적 신념을 ‘지배적 견해/통설/공통의견’(communis opinio)에 끼워 맞추고 싶지는 않았다는 말도 덧붙인다. 맞는 말이다. “지배적 견해는 지배계급의 견해이다”(Die herrschende Meinung ist die Meinung der Herrschenden)라는 경구를 늘 마음에 새기고 있는 필자에게 더더욱 와닿는 조언들이다. 초고를 모두 완성한 뒤 포르스토프의 서문을 다시 읽었을 때, 아 이 머리말이 이 책 『자본주의와 행정법』의 집필의도와 관점을 상당부분 설명해주고 있구나 하는 안도감을 느꼈다. 

무릇 책은 저자와 그가 속한 학문공동체의 공동작품이라고 믿는다. 지금은 모두 작고하신 서원우, 김동희, 최송화 교수님의 학은에 감사드린다. 구순이 넘은 연세에도 행정법학을 향한 일생 구도자의 길을 묵묵히 걷고 계신 김철용 교수님께 존경의 마음을 바친다. 제일 먼저 이 원고를 읽어준 김학진 박사님, 필자의 글쓰기를 언제나 응원해주는 김종서 교수님, 아주 오래전부터 출간을 독려해준 김정환 교수/변호사님, 일반독자 혹은 수험생의 입장에서 원고를 검토해준 조제희 변호사님, 송지우 변호사님, 미국 행정법 파트를 꼼꼼히 검토해준 정인영 박사님께 고마운 마음을 전한다. 2022년 세상을 떠난, 나의 선생이자 친구 그리고 동지였던 마틴 쿠차(Prof. Dr. Martin Kutscha)를 기억하며 머리말을 마친다. 

2025년 8월 15일 

이계수

“시민사회론에서 중요한 것은 어떤 사상이 올바르고 그른가의 문제가 아니다. 각각의 설명방식이 얼마나 많은 통찰을 불러일으키고 있는지, 또한 그것들이 얼마만큼 유효하게 우리를 행동으로 이끌 것인지가 정말로 중요한 것이다.” 

(Michael Edwards, Civil Society, 2004)

이계수(李桂洙)

서울대학교 법과대학 공법학과 졸업

독일 튀빙겐대학교 법학부 박사과정수료(DAAD Stipendiat)

법학박사(서울대)

울산대학교 법학과 교수

북해도대학교, 베를린자유대학교 방문연구원

국가인권위원회 군 전문위원 

서울시교육청 행정심판위원회 위원

국회입법지원위원

민주주의법학연구회회장

행정법이론실무학회회장

각종 국가시험 위원 등 역임

현재 건국대학교 법학전문대학원 교수

저서

군사안보법연구(울산대출판부, 2007)

행정법Ⅰ(방송통신대학교출판부, 2009, 공저)

탈핵학교(반비, 2014, 공저)

복수의 민주주의와 인권국가 구현 방안(패러다임북, 2020, 공저)

반란의 도시, 베를린(스리체어스, 2023)

자본주의와 행정법 (2)(박영사, 2025)

논문

“의회주의와 행정법 – 칼 슈미트 학설과 그에 대한 비판을 중심으로”(박사학위논문)

“<지식의 고고학>과 행정법학의 ‘에피스테메’”

“정부정책을 다투는 행정소송에서 법원의 역할”

“절차적 정의의 신자유주의적 변용 – 행정절차법의 입법사를 중심으로”

“도시민의 불복종과 도시법의 도전”

“빅토르 위고의 <레미제라블> 읽기 – <민주법학>의 시선”

“법적 상상력과 공상의 사용법에 대하여 – 마사 누스바움의 <시적 정의>의 경우”

“문학으로 읽는 인권 – 의의, 사례, 방법론” 외 다수

01. 서장 1

1.1. 행정법, 어떻게 공부할 것인가? 1

1.1.1. 체계적 학습 혹은 연구를 위한 가이드–민법공부의 중요성 1

1.1.2. 행정법 이면(裏面)의 정치적 분배 투쟁을 인식하기 8

1.1.3. 법학을 공부하는 “정신의 세 변화에 대하여” 9

1.2. 법령과 판례를 읽는 방법 17

1.2.1. 법 언어의 세 가지 특징 17

1.2.2. 행정법령을 읽는 법 23

1.2.3. 판결문을 비판적으로 읽는 법 27

1.3. 이 책의 구성과 특징 31

제1편

행정법의 기초

02. 자본주의와 행정법 45

2.1. 자본주의 국가와 행정법 45

2.1.1. 왜 자본주의와 행정법인가? 45

2.1.2. 자본주의란 무엇인가? 52

2.2. 자본주의 행정법의 유형에 관한 고찰 54

2.2.1. 자본주의 국가론 각론으로서의 행정법학 54

2.2.2. 복지 자본주의의 세 가지 세계와 행정법의 해석 58

2.3. 자본주의 행정법의 유형론 각론–독일 행정법과 미국 행정법 61

2.3.1. 독일 행정법과 미국 행정법의 비교 61

2.3.2. 미국 행정법의 특수성 68

2.2.3. 독일 행정법과 미국 행정법의 장단점 74

03. 행정법 및 행정법학의 논리적 구조 86

3.1.행정법(학)의 구성 86

3.1.1. 행정을 규율하는 행정법의 체계 86

3.1.2. 행정법의 세 영역 89

3.1.3. 행정조직법(공무원법, 공물법) 91

3.1.4. 재무행정법 98

3.1.5. 일반행정법과 특별행정법–양자의 관계, 참조영역이론, 특수이익의 제어 101

3.2. 행정행위, 공권, 행정의 법률적합성 109

3.2.1. 행정행위 혹은 행정처분 109

3.2.2. 법률상 이익·공권 혹은 취소소송의 원고적격 111

3.2.3. 행정의 법률적합성 혹은 행정소송 본안에서의 위법성 심사 116

3.3. 보론–행정사건의 흐름도 117

3.3.1. 법적 수단의 선택 117

3.3.2. 본안전 주장 121

3.3.3. 본안상 주장 123

3.3.4. 판결 이후의 대응방안 125

04. 행정과 시민, 행정법과 민사법 136

4.1. 행정법의 논리 136

4.1.1. 행정을 법적으로 규율하는 자는 누구인가? 136

4.1.2. 시민적-자유주의적 행정법 비판 142

4.1.3. 행정법의 존재의의와 행정의 정의(定義) 146

4.1.4. 사인 간 이해관계의 조정자로서의 행정과 행정법 154

4.2. 행정법과 민사법 157

4.2.1. 행정규제의 준수와 사법상의 책임관계 157

4.2.2. 행정법규와 민사거래 163

05. 행정법의 기본원리 173

5.1. 권력분립원리, 법치국가원리 173

5.1.1. 기본원리의 의의, 근거, 원리 상호 간의 서열 173

5.1.2. 권력분립원리 176

5.1.3. 법치국가원리 180

5.2. 사회국가원리, 민주주의원리 183

5.2.1. 사회국가원리 183

5.2.2. 민주주의원리 186

제2편

행정과 법

06. 행정법의 법원(法源) 205

6.1. 법원의 의의와 종류 205

6.1.1. 공법학과 법원 논쟁–법원 논쟁의 정치적 의의 205

6.1.2. 법원의 종류 208

6.1.3. 혁신자치체와 자주조례의 독자적 규제가능성 219

6.1.4. 관습법의 현대적 의의 225

6.2. 법원 상호 간의 관계 232

6.2.1. 법원 상호 간 관계론의 규범적 성격과 정치적 성격 232

6.2.2. 상위법 우위의 원칙 233

6.2.3. 신법 우선의 원칙, 특별법 우선의 원칙 235

6.2.4. 규범충돌시 누가 어떻게 판단하는가–법령심사 및 적용배제권 241

07. 행정상 법의 일반원칙 254

7.1. 행정상 법의 일반원칙의 정치적 맥락 254

7.1.1. 행정법에 왜 법의 일반원칙이 통용되는가? 254

7.1.2. 행정상 법의 일반원칙의 제한적 쓸모 260

7.2. 공익의 원칙, 평등의 원칙 261

7.2.1. 공익의 원칙 261

7.2.2. 평등의 원칙, 행정의 자기구속원칙과 ‘차별금지법’ 263

7.3. 비례원칙 267

7.3.1. 의의와 연원 267

7.3.2. 내용 및 적용영역 269

7.4. 신뢰보호원칙 271

7.4.1. 의의, 연원, 근거 271

7.4.2. 적용요건 274

7.4.3. 적용영역 277

08. 법률의 유보 285

8.1. 법치행정원리와 법률의 유보 285

8.1.1. ‘주관적 권리국가’와 법률의 유보의 정치적 의미 285

8.1.2. 법률의 유보에서 “법률”의 의미 288

8.2. 법률의 유보론의 전개 291

8.2.1. 침익행정과 급부행정의 구별 291

8.2.2. 법률적 근거를 필요로 하는 행정작용의 범위 298

8.2.3. 특별권력관계론의 해체 305

8.2.4. 학교행정영역에서의 법률유보의 확대 307

09. 법적 규율의 밀도(1)–‘법규명령의 지배’와 그에 대한 통제 318

9.1. 자본주의국가와 행정입법 318

9.1.1. 행정입법 ‘현상’의 헌정사적, 정치적 의의 318

9.1.2. 일상화된 예외상태와 시행령 통치 322

9.2. 법률의 유보와 위임입법의 한계론 325

9.2.1. 중요사항유보설과 법적 규율의 밀도 325

9.2.2. 수권법률의 합헌성·수임명령의 적법성 및 그 법적 효과 326

9.3. 법규명령에 대한 통제 332

9.3.1. 법규명령에 대한 통제의 유형 332

9.3.2. 법규명령에 대한 사법적(司法的) 통제 334

10. 법적 규율의 밀도(2)–재량과 판단여지 342

10.1. 재량의 이해 342

10.1.1. 재량문제의 체계적 이해 342

10.1.2. 법률로부터의 해방과 구속을 반복해온 행정–독일 재량행위론의 역사 344

10.1.3. 재량행위론의 비교법적 시각 348

10.2. 기속행위와 재량행위, 판단여지 350

10.2.1. 재량행위의 개념 350

10.2.2. 기속행위와 재량행위를 구분하는 기준 353

10.2.3. 재량하자이론 354

10.2.4. 재량불심리 원칙의 극복과 재량행위에 대한 심사방식 357