초판발행 2025.05.20

머 리 말

민법의 해석에 있어서 법철학의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않는다. 민법의 언어들은 수정처럼 투명하고 변하지 않는 것이 아니라 당대의 지배적 관념 속에서 다채로운 색깔을 띨 수 있기 때문이다. 철학은 실재에 이르는 방법을 제공하므로 철학을 통해 당대의 지배적 관념과 대화를 할 수 있다. 민법의 해석에 있어서 법철학적 기반이 필요한 이유가 여기에 있다. 이에 민법학자와 법철학자와의 대화를 마련하고자 2023년 공동연구가 시작되었고, 그 공동연구의 결과물을 하나로 모아 이 책을 출간하게 되었다. 

그동안 학계에서 대법관이 나오는 등 대법원의 구성이 다양해짐에 따라 대법원판결에 법철학적 쟁점이 등장하는 횟수가 획기적으로 증가하였다. 이에 따라 법철학에 대한 관심이 이전보다 많이 증가한 것은 반가운 일이 아닐 수 없다. 미국의 주류 법학이 법철학적 관점을 투영하여 거대 담론을 제시하는 방향으로 발전하였듯이 우리의 법학도 그 방향으로 갈 날이 머지않았다는 생각이 들었다. 실정법에 법철학을 투영하는 작업은 무질서한 황야에서 목적지에 다다를 수 있는 희미하지만 작은 길을 내는 수고로운 과정이라고 할 수 있다. 이 책이 그러한 수고로움을 조금이라도 덜어 주었으면 하는 바람이다. 

이 책이 나오기까지 여러 분의 도움을 받았다. 우선 본 공동연구를 제안하고 기획을 해주신 권영준 대법관님, 이 책이 출간될 수 있도록 함께 연구를 진행한 양천수 교수님, 권경휘 교수님, 이성범 교수님께 감사를 드린다. 그리고 서울법대 법학총서의 일부로 이 책의 발간을 허락해 주신 전원열 법학연구소장에게 고마움을 표시하고 싶다. 끝으로 출판을 맡아 주신 박영사 안종만 회장님, 안상준 대표님, 조성호 이사님, 편집과 교정을 위해 수고해 주신 김선민 이사님께도 깊은 감사의 뜻을 표하고 싶다.   

2025. 5. 

집필자를 대표하여

이 계 정

추 천 사

법률가의 중요한 임무의 하나는 법률을 해석하는 것이다. 법률해석은 장구한 세월에 걸쳐 치열한 이론적 논쟁의 대상이었다. 문언과 의도와 목적을 둘러싼 논의는 지금도 계속되고 있다. 법률해석 이론은 대체로 거대 이론 또는 일반 이론의 성격을 띤다. 이러한 총론적 논의의 성과물은 모든 법 분야에 공통의 자양분을 제공한다. 하지만 법률의 스펙트럼은 넓게 펼쳐져 있고 법 분야마다 각각 다른 특성이 있다. 가령 실체법과 절차법의 해석론이 똑같을 수 없고, 사법과 공법의 해석론이 똑같을 수 없다. 그래서 법률해석론에도 총론뿐만 아니라 각론이 필요하다. 이러한 요청은 민법에도 존재한다. 민법은 오랜 기간에 걸쳐 축적된 법리를 자랑한다. 법리마다 판례도 많이 축적되어 있다. 그래서 법률해석의 문제가 충분한 관심을 받지 못하기도 한다. 어떤 법 문제에 직면하면 민법 조항을 읽지 않은 채 판례나 문헌부터 검색하는 실무적 관행도 이와 무관하지 않다. 그러나 민법도 엄연히 실정법이므로 해석을 요구한다. 법률해석 이론은 민법의 해석에 큰 시사점을 줄 수 있다. 민법의 구체적인 해석 양상은 법률해석 이론에 큰 자극을 줄 수 있다. 민법과 법률 해석의 만남은 흥미로운 주제이다. 

추천자는 위와 같은 문제의식 아래 ?민법의 해석?이라는 주제로 공동 연구를 기획하였다. 연구 능력이 탁월한 민법학자와 법철학자들로 연구진을 구성하고 공동 연구를 시작하였다. 그러다가 대법관으로 취임하면서 공동 연구를 마무리하지 못한 채 학계를 떠났다. 하지만 이계정 교수를 비롯한 연구진이 이처럼 훌륭한 연구 성과를 내놓았으니 무척 감사한 일이다. 이계정 교수는 법률해석 이론, 특히 법해석과 법형성의 문제나 입법자의 의사에 관한 깊이 있는 연구와 이해를 바탕으로, 현존하는 민법 판례들을 날카롭게 검토하여 그 기저의 의미를 발굴하였다(제2장, 제6장). 양천수 교수는 민법학에서 철학적인 쟁점으로 일컬어지는 일반조항을 깊이 있게 분석하면서(제3장), 민법해석의 배후에 있는 사회상과 그 변천을 다룸으로써(제7장), 민법학에 신선한 법철학적 자극을 주었다. 이성범 교수는 민법해석에서 법윤리적 가치가 가지는 의미와 비중이라는 범상치 않은 주제를 다루는 한편(제4장), 우리 법률해석론의 중요한 기초를 이루지만 피상적으로만 이해되던 사비니의 법률해석론을 상세하게 탐구하였다(제8장). 권경휘 교수는 다원주의적 성격을 띠는 역동적 법률해석론을 세밀하게 다루었는데(제5장), 우리 법원이 취하는 해석의 경향과 맞닿은 부분이 많아 실천적으로 큰 효용을 제공한다.  

법철학자들과 민법학자들이 어우러져 이처럼 수준 높은 성과물을 만들어 선사하는 모습은 그야말로 아름다운 풍경이다. 이러한 아름다운 만남과 소통이 앞으로도 지속되기를 희망한다. 연구자들에게 깊은 감사의 마음을 표한다. 이 책을 읽을 독자들에게도 미리 축하의 마음을 전한다. 

2025. 5. 

대법관 권영준

이계정

서울대학교 사회학과 졸업(1998)

서울대학교 법학박사(2016)

서울중앙지방법원 등 판사, 사법연수원 교수(2002-2013)

미국 U. C. Berkeley LL.M.

현 서울대학교 법학전문대학원 교수

신탁의 기본법리에 관한 연구(2017), 민사법실무강의(2024) 그 외 저서와 논문 다수

양천수

고려대학교 법과대학 졸업(1997)

독일 프랑크푸르트대학교 법학박사(2006)

미국 워싱턴대학교 로스쿨 방문연구원(2012-2013)

현 영남대학교 법학전문대학원 교수

삼단논법과 법학방법(2021), 실정법철학의 가능성과 방법: 민법학을 예로 하여(2022), 그 외 저서 및 논문 다수

권경휘

연세대학교 법학과 졸업(2004)

연세대학교 법학박사(2011)

현 영산대학교 경찰행정학과 교수

현대법실증주의연구(2022), 허버트 하트(2024), 그 외 논문 다수

이성범

성균관대학교 법과대학 졸업

독일 브레멘대학교 법학박사(Dr. iur.)

현 서울대학교 법학전문대학원 조교수

Rechtsethische Auslegung im Schadensrecht(Duncker & Humblot, 2020)

“정당한 전보의 원리로서 대칭”, “손해개념의 규범성”, 그 외 논문 다수

제1장 연구의 배경과 요약 / 1

제2장 법관에 의한 법형성의 실제, 한계와 입법적 사항의 문제

-호적정정 결정과 특별한정승인 판결의 재음미

Ⅰ. 서    론 7

Ⅱ. 법해석과 법형성의 준별 13

1. 법해석과 법형성의 3단계 모델 13

2. 법해석과 법형성의 준별의 기준으로서 ｢법문언의 가능한 의미｣   23

3. 소    결 30

Ⅲ. 법관에 의한 법형성의 실제 30

1. 법관에 의한 법형성의 다양한 모습 30

2. 유추, 목적론적 축소와 목적론적 확장 30

3. 법원리에 의한 법형성 38

4. 헌법합치적 법형성 42

5. 성문법 폐지의 법형성 45

Ⅳ. 법관에 의한 법형성의 한계－호적정정 결정과 특별한정

승인 판결의 재음미 48

1. 법관의 법형성의 정당화와 그 한계 48

2. 호적정정 결정과 특별한정승인 판결의 재음미 56

Ⅴ. 결    론 62

제3장 일반조항과 해석

Ⅰ. 서    론 69

Ⅱ. 일반조항의 의의 71

1. 개    념 71

2. 유 형 화 73

3. 근거와 논증 방식으로서 일반조항  78

Ⅲ. 일반조항에 대한 관점 79

1. 부정적 관점 79

2. 긍정적 관점 83

3. 일반조항의 이중성 87

Ⅳ. 일반조항의 해석 94

1. 해석인가 구체화인가 94

2. 일반조항 해석방법에 관한 논의 101

3. 일반조항의 해석방법 104

4. 해석방법의 우선순위 108

5. 일반조항 해석의 한계 109

6. 일반조항 해석과 유추 110

Ⅴ. 결    론 116

제4장 민법의 해석에서 법윤리적 근거의 고려

Ⅰ. 법률해석 일반론 123

Ⅱ. 문제의 제기 128

1. 법률에 담긴 법윤리적 가치의 인식 문제 128

2. 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다44327 판결의 재음미 132

Ⅲ. 기존의 법률해석론상 전형적인 법윤리적 근거의 고려 방식 141

1. 객관적-목적론적 법률해석에 대하여 141

2. 비    판 144

Ⅳ. 사비니의 유산 152

1. 법률해석의 기본원칙 153

2. 두 가지 법률상태 155

3. 흠결 있는 법률을 해석하는 방법 157

4. 사비니의 법률해석론이 목적론적 그리고 법윤리적 근거를 

다루는 모습 159

Ⅴ. 법윤리적 근거의 미니멀리즘과 법률해석 그리고 법형성 168

1. 법윤리적 근거의 미니멀리즘 170

2. 법률해석에서 법윤리적 근거의 고려 174

3. 법형성과의 관계 180

Ⅵ. 적용－결론에 갈음하여 186

제5장 다원주의로서의 역동적 법률해석

Ⅰ. 서    론 221

Ⅱ. 일원주의로서의 원의주의에 대한 비판 225

1. 의도주의에 대한 비판 227

2. 목적주의에 대한 비판 244

3. 문언주의에 대한 비판 252

Ⅲ. 다원주의로서의 역동적 법률해석 266

1. 실용주의 271

2. 철학적 해석학 277

3. 실증적 정치이론 286

Ⅳ. 결    론 289

제6장 입법자의 의사와 법률해석의 문제

Ⅰ. 서   론 299

Ⅱ. 입법자의 의사의 개념과 실제 입법자의 의사의 존재 여부 306

1. 입법자의 의사의 개념 306

2. 입법자의 주관적 의도의 존재 여부 310

Ⅲ. 입법자의 의사가 법률해석에 미치는 영향 317

1. 입법자의 의사의 탐구의 유용성 317

2. 입법자의 의사가 법률해석에 미치는 영향 327

3. 입법자의 의사와 법률해석에 관한 판례 분석 333

Ⅳ. 입법자료에 대한 해석의 문제 346

1. 입법자의 의사를 대변하는 입법자료 346

2. 대법원 2021. 9. 9. 선고 2017두45933 전원합의체 판결에 

대한 분석 349

Ⅴ. 결    론 354

제7장 민법 해석의 배후 근거로서 사회 개념

Ⅰ. 서   론 365

Ⅱ. 근대 민사법이 규율하는 사회의 의의 367

1. 사회를 규율하는 법으로서 민사법 367

2. 시민법으로서 민사법 369

3. 민사법이 규율하는 시민사회의 의의 374

Ⅲ. 민사법이 규율하는 사회 의미의 변화 376

1. 문제점 376

2. 사회적 차이의 재발견 377

3. 사회의 기능적 분화 378

4. 사고모델의 변화 380

5. 민사법이 규율하는 사회 의미의 변화 382

Ⅳ. 결론을 대신한 몇 가지 문제 제기 386

제8장 사비니의 법률해석론

Ⅰ. 서   론 391

Ⅱ. 사비니 이전의 법률해석론 개관 393

Ⅲ. 사비니 법률해석론의 내용 398

1. 사비니의 법개념 399

2. 법률해석의 기본규칙 403

3. 두 가지 법률상태 406

4. 흠결 있는 법률을 해석하는 방법 408

5. 전체 법원들의 해석 410

Ⅳ. 사비니 법률해석론에 대한 비판과 오해 411

1. 사비니 법률해석론과 역사적 관점 411

2. 사비니 법률해석론과 목적론적 관점 415

Ⅴ. 사비니 법률해석론과 현대적 법률해석론의 비교 422

1. 객관적 목적론적 해석과 비교 423

2. 결과지향적 해석과 비교 427

Ⅵ. 사비니 법률해석론의 현대적 가치 429

1. 객관적 목적론적 해석론의 문제점 430

2. 사비니 법률해석론의 체계가 갖는 방법론적 의미 435

Ⅶ. 결    론 440

판례색인 453

사항색인 456