초판발행 2025.03.28

<머리말>

필자는 1998년 독일에서 법인의 법적 독립성에 관한 주제로 박사학위를 취득하고 귀국하여 이듬해부터 대학 강단에 서게 되었다. 이후 20여 년이 지난 현재, 필자를 법인론 연구자로 생각하던 사람들은 필자가 문화재반환에 관한 문제를 다룬 책을 출간한다고 하면 무척 의아해할 것이다. 민법학자인 필자가 문화재환수에 관한 문제에 관심을 가지게 된 계기는 귀국 후 프랑스 국립도서관에 소재한 외규장각 의궤의 반환문제에 관하여 한국과 프랑스 정부 사이에 지루하게 진행되던 협상과정을 지켜보면서 부터이다. 민법학의 시각을 가진 필자로서는 의궤의 소유권은 당연히 한국 정부가 가지는 것인데, 이에 대해 역사학자나 사회학자들의 주장만 들릴 뿐, 법학자들의 목소리는 왜 이리 조용한지 이해가 되지 않았다. 그래서 필자가 민법학자로서 직접 불법 반출된 문화재의 환수문제를 사법(私法)적으로 파헤쳐보리라는 생각으로 연구에 뛰어들게 되었다. 그러나 연구 시작부터 거대한 벽에 가로막힌 느낌이었다. 당시 우리나라 학계에서 문화재반환문제에 관한 연구는 매우 드물었고 그나마 국제법 또는 행정법적 시각에서 관련 국제협약을 소개하거나 우리나라 문화재보호법에 대해 서술한 문헌이 대부분이었으며, 민사법적 측면에서 연구한 문헌은 찾아볼 수 없었다. 그중에서 눈에 띄는 연구는 관련 국제협약을 다룬 김형만의 박사학위 논문인 『문화재반환과 국제법』(삼우사, 2001)이었다. 그의 논문을 읽으면서 민법학자인 필자도 문화재반환문제에 천착하기 위해서는 관련협약 등 국제공법에 관해서도 공부할 필요가 있음을 깨달았다. 우리나라 문헌의 빈약함 때문에 자연스레 외국의 연구자료를 찾아보게 되었는데, 역사적으로 다른 나라 문화재의 약탈을 일삼은 이른바 선진국들에서는 이와 관련한 엄청난 연구업적들이 축척되어 있었으며 관련 전문학술지도 다양하게 발간되고 있음을 알게 되었다. 마음이 급해진 필자는 한국학술진흥재단(현 한국연구재단)의 지원을 받아, 1년 이상을 오롯이 논문 한 편을 작성하기 위해 매일 밤늦도록 씨름하여 2004년 “해외로 불법 반출된 문화재의 민사법상 반환청구 법리에 관한 연구”라는 논문을 발표하게 되었다. 아마도 우리나라 학계에서 문화재반환문제를 민사법적 시각에서 다룬 것으로는 최초의 연구논문일 것이다. 지금에서야 보면 다소 엉성하지만, 필자에게 이 논문은 마치 1950년대 미군부대에서 버려진 지프엔진을 재활용하고 드럼통을 두드려 펴서 차체를 만들었다고 알려진 ‘시발(始發)자동차’와 같은 의미와 애착을 가지고 있다. 논문 발표 후 학계의 반응은 고요하였으며 필자도 별다른 기대를 하지 않았었다. 그래도 필자로서는 언젠가 후속 연구자들에게 문화재반환에 관한 민사법적 문제에 대해 길라잡이 해줄 수 있는 글을 완성했다고 자위하면서 문화재법에 대한 연구는 더 이상 하지 않고 본업인 법인론 연구에 집중하려 하였다. 그런데 2011년 외규장각 의궤가 우리나라로 돌아오면서 상황은 급변하여, 갑자기 이곳저곳에서 필자를 찾는 일이 잦아졌다. 논문 한 편으로 전문가 행세를 할 수는 없는 일이기에 본의 아니게 관련 후속연구들을 하나씩 할 필요가 있게 되었다. 필자로서도 그 논문을 쓰는 동안 워낙 고생을 하였던 터라, 논문 한 편만 쓰고 새롭게 개척한 분야의 연구를 접는다는 것이 아깝기도 하였기에 틈나는 대로 새로운 자료를 모으면서 그동안의 연구를 업데이트하였다. 이러한 상황에서 UNESCO한국위원회는 필자로 하여금 1970년 UNESCO협약 국제회의에 한국대표단의 Legal Adviser 자격으로 참가할 것을 독려하였다. 필자로서도 견문을 넓힐 겸 동 국제회의에 참가하게 되면서 그곳에서 문화재환수문제에 관하여 탁월한 업적을 남긴 많은 외국 학자들과 전문가들을 만나게 되었고, 이에 자극을 받아 필자로서는 이른바 ‘국제문화재법’에 대해 필자 나름의 전문성을 가지게 위해 관련 논문들을 차곡차곡 쌓아갔다. 

한편 정부를 위해서도 필자는 나름 역할을 하였다. 외규장각 의궤의 반환을 계기로 해외에 소재한 우리 문화재의 환수를 전담할 전문기관의 설치를 주장하여 국외소재문화재재단(현 국외소재문화유산재단)의 설립에 나름 기여하였으며, 우리 정부의 주도로 개최된 ‘문화재 환수 전문가 국제회의’에 정례적으로 참여하여 발표, 사회, 토론 등을 맡으면서동 회의의 안착을 위해 노력하였다. 이런 저런 활동의 영향으로 필자의 관심영역은 ‘문화재법’을 넘어서 ‘문화예술법’으로 넘어서게 되었다.

필자가 문화재반환문제에 대한 연구와 관련활동을 하면서도, 필자로서는 민법학자로서 문화재법 나아가 문화예술법에 대한 연구에 몰두한다는 것이 민법을 벗어나 마치 학문적 외도를 하는 것이 아닌가 하는 근본적인 고민이 항상 따라 다녔다. 다행히도 이러한 고민은 문화국가주의와 문화국제주의 이론을 체계화시킨 존 헨리 메리맨(John Henry Merryman) 교수의 문헌을 접하면서 자연스레 해소되었다. 민법과 비교사법을 전공한 그는 스탠포드대 로스쿨 교수로 재직하면서 문화재법과 미술법에도 탁월한 업적을 남겼다. 그의 학문적 관심이 필자의 그것과 거의 일치함을 알고서 안도감과 함께 새로운 자극을 받았다. 필자는 메리맨 교수의 학설에 많은 부분 동의하지 않지만, 문화재법과 미술법에 관한 그의 주옥같은 논문들을 담은 『Thinking about the Elgin Marbles』와 같은 책을 펴내고 싶은 욕심이 생겼다. 다행히 2020년 한국연구재단의 저술출판지원사업에 선정되어 필자가 그동안 진행해 온 문화재법에 관한 연구를 체계화하여 단행본으로 출간할 수 있는 결정적 계기가 주어지게 되었다. 이 자리를 빌려 필자의 집필의도에 공감하면서 좋은 평가를 해준 익명의 심사위원들과 재정적 지원을 해 준 한국연구재단에 대해 감사드린다.

본서의 집필을 계획하면서 먼저 책의 제목을 무엇으로 할 것인지부터 고민이었다. 필자의 전공은 법학이지만 문화재반환문제는 역사적 · 문화적 맥락과 결부시켜 이해할 필요가 있다. 이처럼 약간의 학제적인 시각을 담는다는 의미에서 “누가 「과거」를 「소유」하는가?”로 제목을 정하였다. 여기서 「과거」란 바로 불법 반출된 문화재를 나타내는 표현으로써, 그러한 문화재의 소유권을 둘러싸고 역사적 · 문화적 이해관계가 충돌하는 관련 국가들 사이에 벌어지는 분쟁대상을 상징한다. 「소유」는 다분히 법적인 개념이지만, 문화재 반환을 요구할 수 있는 권원(權原)의 의미 외에도 영구임대나 현지에서의 활용 등 문화재의 실효적인 지배가능성을 포함하는 뜻을 담고 있다. 제목에 대한 아이디어는 순수하게 필자의 것은 아니며, 이미 외국의 문헌에서 “Who Owns the Past?”라는 제목은 문화재반환분쟁에서 제기되는 법적 이슈를 상징하고 있다(예컨대 Kate Fitz Gibbon 변호사의 책, John Henry Merryman 교수의 책 등). 다른 한편으로는 법학서적은 딱딱한 것이라는 일반적인 통념을 다소나마 누그러뜨리면서 문화재반환문제에 관심을 가진 일반인들과 인접 전공의 연구자들로 하여금 본서에 다소나마 쉽게 접근할 수 있도록 약간의 모티브를 제공하기 위한 의미도 담겨 있다. 앞으로 문화재반환문제에 관하여 학문적으로 진정한 학제간 연구(Interdisciplinarity)가 이루어질 수 있도록 본서가 역사학, 사회학, 문화인류학 등 관련 연구분야에도 활용될 수 있기를 기대한다. 

본서는 총 6장으로 구성되어 있는데, 각 장마다 특색을 가지고 있어서 법학전공자가 아니더라도 독자들의 관심영역에 따라 선별해서 읽어도 좋을 것이다. 예컨대 문화재반환분쟁과 관련한 이론지식의 습득을 위해서는 제1장, 제2장 및 제3장 제2절을 중심으로 읽고, 문화재의 반출 · 반환과 관련한 주요 사례들에 대해서는 제1장, 제2장 제3절 및 제3장에서 알아볼 수 있으며, 문화재의 불법적인 반출 · 거래를 근절하기 위한 국제협약의 형성과정과 그 주요 내용을 알고자 한다면 제4장과 제5장에서 그리고 문화재반환을 촉진하기 위한 정책과 제도에 관해서는 제2장과 제6장을 주로 참고할 수 있을 것이다. 책을 집필하는 동안 「문화재보호법」이 폐지되고 2004. 5. 17.부터 새로운 국가유산법제가 시행되었는데, 필요한 범위 내에서 이를 모두 반영하였다. 책을 집필하면서 필자는 문화재의 불법반출과 그 환수에 관한 문제를 ‘우리’ 중심의 시각에 고정시키지 않으려고 하였다. 우리나라의 문화재가 소중하듯 다른 나라의 문화재도 역시 소중히 보호되어야 할 대상임은 당연한 것이며, 문화국제주의가 자칫 강대국 중심의 문화제국주의로 변질되어서는 안 되듯이 문화국가주의가 민족감정에 사로잡혀 문화국수주의로 흘러서도 안 된다고 생각하면서, 문제된 영역마다 글로벌한 관점에서 균형감각을 유지하면서 서술하려고 노력하였다. 

필자가 문화재반환문제에 관한 연구를 시작하고서 본서를 출간하기까지 많은 분들의 도움을 받았다. 우선 불모지나 다름없었던 우리나라 학계에서 이른바 ‘국제문화재법’의 영역을 개척해주신 서울대 석광현 교수님과 이근관 교수님 그리고 어려운 여건에서도 수년째 「국제문화재법연구회」를 이끌고 계신 중앙대 이규호 교수님께 감사드린다. 이 분들의 연구가 동행되지 않았다면 필자는 지금까지 계속해서 이 분야에 대한 연구의욕을 가지기 어려웠을 것이다. 국가유산청의 김병연 사무관과 백현민 사무관 그리고 UNESCO한국위원회 이동현 선임전문관은 필자의 연구를 위해서라면 언제든 번거로움을 마다않고 필요한 자료들을 공유해주었다. 그리스 멜리나 메르쿠리(Melina Mercouri) 재단과 그리스 외교부 파파타나시우(Artemis Papathanassiou) 박사는 파르테논 유적과 관련한 사진과 자료들을 기꺼이 제공해주었다. 필자는 UNESCO한국위원회 정책팀장 김지현 박사와 Danziger, Danziger & Muro, LLP 로펌 미국변호사 이유경 박사에게 큰 신세를 졌다. 김지현 박사는 2011년부터 필자로 하여금 UNESCO 국제회의에 참석하여 견문을 넓힐 수 있도록 독려한 장본인으로써, 그의 도움으로 필자는 문화재반환문제에 관한 다양한 경험과 더 넓은 시각을 가질 수 있었다. 이유경 박사는 필자가 문화예술법학회 회장으로 재임한 2년 동안 학술이사로 활동하면서미술품거래에 관한 학술적 · 실무적 정보를 많이 제공해주었다. 특히 김지현 박사와 이유경 박사는 본서의 원고를 처음부터 끝까지 읽고 보완이 필요한 부분들을 지적해주어 책의 내용을 더욱 풍부하게 해주었다.

필자의 원고는 결국 출판사의 손을 거쳐 책으로 탄생하게 된다. 흔쾌히 책의 출간을 허락해주신 박영사 안종만 회장님과 안상준 대표님께 감사드린다. 또한 본서의 출간을 기획해 주신 박영사 최동인 대리와 세심하면서도 멋스럽게 편집해주신 이수연 대리께도 감사드린다. 

책을 쓴다는 것은 오랜 시간을 필요로 한다. 특히 필자처럼 둔재에게는 더 많은 시간이 소요된다. 그런 만큼 가족들과 보내는 시간은 희생될 수밖에 없었다. 어쩌면 이 책은 필자가 그동안 연구실에서 그래도 뭔가를 꾸역꾸역 일하고 있었음을 핑계 삼아 내세울 수 있는 증거물이다. 법인론에 관한 연구도 게을리 하지 않아 다행히 작년 8월 박영사에서 『법인론』 신정판을 출간할 수 있었다. 

배를 건조하여 진수(進水)할 때가 되었듯이, 책을 세상에 내놓을 때가 되었다. 배를 건조한 사람으로서는 진수된 배가 앞으로 오랫동안 잘항행하기를 바라듯이, 필자 또한 세상에 선보일 본서가 독자들에게 널리 유익하게 활용되기를 소망한다.  

2025년 3월

한양대 연구실에서 

송 호 영  

송 호 영(宋 鎬 煐)

[학력 및 주요 경력]

•경북대학교 법과대학 사법학과 졸업(법학사)

•경북대학교 대학원 법학과 졸업(법학석사)

•독일 오스나브뤽(Osnabrück)대학교 법학과 졸업(법학박사: Dr. iur.)

• 독일 뮌헨(München)대학교 비교법연구소 방문학자(독일 Humboldt재단 신진연구자 선정)

• 미국 인디애나(Indiana)주립대학교 마우러로스쿨 방문학자(미국 Fulbright 중견연구자 선정)

• 광운대학교 법과대학 국제법무학과 조교수, 부교수/한양대학교 법학과 부교수 역임

•국제문화재법연구회 창립회원

•한국문화예술법학회 회장 역임 

•한국재산법학회 회장 역임 

•현) 한국민사법학회/한국사법학회/한국스포츠엔터테인먼트법학회 부회장

•현) 국가유산청, 국가유산사범정책자문위원 

•현) 한양대학교 법학전문대학원 교수 

[주요 저서 및 논문] 

•법인론, 신정판, 박영사, 2024 (단독 저서)

•공동체와 법, 박영사, 2023 (공저)

•주석민법 [총칙 1] 제5판, 한국사법행정학회, 2019 (공저)

•독일법, 신론사, 2013 (공저)

•EU사법(I), 한국외국어대학교 출판부, 2010 (공저) 등 다수 

•문화재의 불법유통 근절을 위한 국제규범의 형성과 발전, 법학농총 제41권 3호(2024)

•독일의 새로운 문화재보호법(KGSG)에 관한 고찰, 국제사법연구 제28권 제2호(2022)

• 1970년 UNESCO협약의 이행을 위한 독일 문화재보호법(KGSG)연구, 한국법제연구원(2019)

•누가 「고려 불상」을 소유하는가?, 법학논총 제36권 1호(2019)

•누가 「클림트의 그림」을 소유하는가?, 법학논총 35권 1호(2018)

•누가 「파르테논 조각상」을 소유하는가?, 문화미디어엔터테인먼트법 제10권 1호(2016)

• International Legal Instruments and New Judicial Principles for Restitution of Illegally Exported Cultural Properties, Penn State Journal of Law & International Affairs, Vol. 4 No. 2 (2016) 

• 국제사법상 문화재의 기원국법주의(lex originis)에 관한 연구, 재산법연구 제30권 1호(2013)

• 해외로 불법반출된 문화재의 민사법상 반환청구법리에 관한 연구, 비교사법 11권 4호(2004) 등 다수 

01 프롤로그 

02 불법반출 문화재의 반환문제 이해하기 

제 1 절 기본개념의 이해 23 

I. 문화재의 개념 ....................................................... 23 

II. 환수와 관련한 용어상 의미 .................................... 40 

III. 문화재의 특성 ........................................................ 45 

IV. 문화재환수 관련 규범 및 제도의 개관 .................... 48 

제 2 절 문화재에 대한 상반된 관점 55 

I. 문화국가주의와 문화국제주의................................. 55 

II. 문화재의 자유로운 이동에 대한 찬반론 .................. 62 

제 3 절 문화재의 주요 반출 및 반환 사례 69 

I. 개설 ...................................................................... 69 

II. 해외 사례 .............................................................. 70 

III. 우리나라 사례 ......................................................... 81 

03 누가 과거를 소유하는가? 

제 1 절 서설 95 

제 2 절 누가 「파르테논 조각상」을 소유하는가? 97 

I. 「파르테논 조각상」의 의미 ...................................... 97 

II. 문제의 발단과 전개 .............................................. 101 

III. 반환과 보유의 논리 ............................................. 104 

IV. 사견: 진정한 국제주의 .......................................... 112 

제 3 절 누가 「클림트의 그림」을 소유하는가? 119 

I. 들어가며 .............................................................. 119 

II. 알트만(Altmann) 사건의 배경과 경과 .................. 122 

III. 법적 쟁점 .............................................................. 133 

IV. 맺음말 -시사점을 겸하여- ..................................... 151 

제 4 절 누가 「고려불상」을 소유하는가? 157 

I. 들어가며 .............................................................. 157 

II. 사건의 개요 및 법원의 판단 .................................. 159 

III. 쟁점에 대한 검토 ................................................. 166 

IV. 맺으며 .................................................................. 192 

04 불법반출 문화재의 환수를 위한 국제규범과 국내규범 

제 1 절 총설: 국제규범과 국내규범 199 

I. 국제규범 .............................................................. 199 

II. 국내규범 ............................................................. 204 

제 2 절 국제규범의 형성과정 215 

I. 국제규범 형성의 역사적 과정 ................................ 215 

II. 3대 국제협약 이전의 국제규범의 발전 .................. 218 

제 3 절 3대 국제협약 231 

I. 1954년 헤이그협약 .............................................. 231 

II. 1970년 UNESCO협약 ......................................... 237 

III. 1995년 UNIDROIT협약 ...................................... 253 

IV. 소결 ...................................................................... 278 

제 4 절 불법반출 문화재의 반환에 관한 국내법적 쟁점 283 

I. 개설 .................................................................... 283 

II. 문화재의 반환과 관련한 국제사법상 쟁점 ............ 284 

III. 민사실체법상 쟁점 ............................................... 290 

IV. 소결 ..................................................................... 303 

제 5 절 보론: 국제사법상 문화재의 기원국법주의 (lex originis) 305 

I. 들어가며 ............................................................. 305 

II. 주요 사례와 제기되는 문제점 .............................. 307

III. 종래의 준거법지정원칙 ......................................... 314 

IV. 새로운 준거법지정원칙: 기원국법주의(lex originis).... 320 

V. 맺으며 ................................................................ 336

05 국제협약과 국내규범의 조화 

제 1 절 총설 343 

제 2 절 독일의 새로운 문화재보호법(KGSG) 347 

I. 문화재보호법(KGSG) 제정의 배경 ....................... 347 

II. 문화재보호법(KGSG)의 주요 내용 ....................... 353 

III. 우리 법에의 시사점 .............................................. 374 

제 3 절 우리 법의 과제 379 

I. 서설 .................................................................... 379 

II. 1954년 헤이그협약 및 제1 · 제2 의정서 ................ 381 

III. 1970년 UNESCO협약과 국내법의 이행 ............... 384 

IV. 1995년 UNIDROIT협약과 국내법적 대응 ............. 391 

06 에필로그: 법정책적 과제 

참고문헌 .................................................................................................... 415 

색인 ........................................................................................................... 429