초판발행 2025.09.28

옮긴이 후기

라드브루흐의 법철학은 우리나라에서도 ‘법학적 공유재산’이 된 것 같다. 며칠 전, 주문한 적도 없는데도 우편함에 떡 버티고 있던 어느 새로 나온 법학통론 책의 목차를 넘겨보니 법의 목적이라는 제목 밑에 다시 정의, 합목적성, 법적 안정성이라는 소제목이 등장하고, 챕터의 마지막에는 3요소의 상호 관계까지 언급되어 있다. 법의 ‘목적’ 다음에 또 등장하는 합‘목적’성을 어떻게 설명했을지 궁금해 본문을 펼쳐보면 곧장 글쓴이가 라드브루흐 법철학을 이해하지 못했거나 이해하려고 시도한 적이 없음을 확인하게 된다. 기술적 복제가 가능한 시대의 예술 작품(발터 벤야민)의 일종이라고 해야 할까? 법의 목적이나 정의 또는 법적 안정성은 법과 관련된 기초적인 설명에서는 마치 통과의례처럼 반복되지만 정작 어떠한 이론적 맥락에서 라드브루흐가 이 개념들을 사용하고, 어떠한 이론적 구조를 토대로 이 개념들을 연결했는지에 대해서는 무지 또는 무관심이 지배한다. 이 점은 법학통론에만 한정되지 않는다. 우리 헌법재판소의 한 헌법불합치 결정에는 이런 구절이 등장한다.

법률의 개폐는 원칙적으로 국회의 입법형성권에 의해 이루어지는 것이 헌법상의 권력분립 원칙에 합치된다. 따라서 국회 스스로가 보통, 평등 선거제도와 참정권의 본질에 반하는 선거법을 헌법정신과 사회현실을 종합하여 합리적으로 개정하여, 국민의 기본권을 수호하는 국민의 진정한 대변자로서의 기능을 수행할 수 있게 국회의 권위와 지위가 보장되어야 한다. 이것이 의회민주주의 국가에 있어서 법적 정의와 법의 합목적성을 확보하는 가장 합리적이고 객관적인 방법일 뿐만 아니라, 법치주의 국가에 있어서 요구되는 법적 안정성을 보장하는 길이라고 판단된다.

법철학자라면 결정의 타당성과는 별개로 정의/합목적성/법적 안정성이 저렇게도 쉽게 한 자리에 모여 함께 할 수 있다는 사실에 놀라지 않을 수 없을 것이다. 어쩌면 라드브루흐 법철학의 가치는 우리가 공유하고 싶은 가치를 표현하는 최상의 수사학적 수단이 아닐까 의심하지 않을 수 없는 순간이다. 라드브루흐가 1932년에 출간한 ??법철학(Rechtsphilosophie)??을 읽어 본 사람이라면, 법의 내용은 법이념으로부터 도출되지만, 대체로 합목적성을 통해 정해진다는 설명을 기억할지도 모른다. 여기서 합목적성이란―본격적으로 라드브루흐 법철학의 속내를 들여다본다면―‘개인적 가치’, ‘집단적 가치’, ‘작품 가치’ 가운데 어느 하나로 정의의 내용을 채운다는 뜻이다. 그러니까 목적에 부합하는 적절한 수단 선택 또는 오늘날 흔히 비례성원칙을 둘러싸고 생각하는 내용과는 거리가 멀다. 그런데도 “법의 목적은?” 또는 “법이념의 3요소는?”이라는 물음에 물음의 의미 또는 그 타당성을 되묻지 않은 채 정의/합목적성/법적 안정성이라고 대답하는 것을 보면 라드브루흐 법철학이 지닌 공유재산으로서의 성격을 재차 확인하게 되지만, 다른 한편으로는 일종의 공유재산의 비극(tragedy of the commons)을 마주하는 것 같아 씁쓸한 기분을 느끼게 된다.

이쯤에서 이런 물음을 던져볼 수 있다. 라드브루흐는 처음부터 ‘세 가지 요소로 구성된 법이념’과 ‘세 가지 경우의 수를 가진 합목적성’을 구상했던 것일까? 이 질문에 답하려면, 1914년 여름에 출간된 ??법철학 기초(Grundzuge der Rechtsphilosophie)??를 펼쳐야 한다. 이 책은 라드브루흐가 법철학을 본격적으로 다룬 첫 번째 저서다. 누군가 ‘세기의 여름’이라고 부른 1913년 8월에 라드브루흐는 하이델베르크에서 이 책의 초고를 완성한다. 외적 상황은 썩 좋지 못했다. 1904년에 교수자격을 취득하고 10년이 흘렀지만, 교수 초빙을 받지 못한 상태에서 전공을 바꾸거나 아니면 교수자격 분야를 바꾸어야 할지 고민하는 시기였다. 끝없는 토론이 이어지는 하이델베르크의 지적 분위기 역시 학문적 저작에 몰두하는 데는 결코 좋은 환경이 아니었다. 개인적으로는 첫 부인과 이혼을 해야만 했던 복잡한 일을 겪었다. 더욱이 라드브루흐 법철학의 영원한 토대가 되었던 신칸트주의적 방법이원주의와 상대주의는 라드브루흐가 하이델베르크에 와서 처음 접한 정신적 사조였다. 주로 쇼펜하우어의 염세주의와 스승 프란츠 폰 리스트의 실증주의를 사상적 기반으로 삼았던 젊은 라드브루흐에게 이 기반을 송두리째 뒤흔드는 신칸트주의의 세례를 받게 만든 인물은 1903년에 하이델베르크로 이사와 하숙집에서 알게 된 하인리히 레비Heinrich Levy였다. 레비는 신칸트주의 철학의 맹주 빈델반트의 제자였다. 그때부터 하이델베르크 신칸트주의 그리고 베버와 옐리네크의 이론적 우산 속에서 습득한 상대주의는 라드브루흐 법철학이 출발한 항구이자 항해를 동반하는 등대의 역할을 했다. 하지만 1903년에서 1913년에 이르는 10년의 세월은 설령 중간 기착지라고 할지라도 한 권의 법철학 저서를 탄생시키기에는 짧은 이론적 시간에 해당한다. 3년 전인 1910년에 출간한 ??법학 입문??이 얻었던 긍정적 반향은 심리적 안정감을 주긴 했지만, 법철학은 법학 입문과는 차원이 다른 영역에 속한다는 것을 그 자신이 너무나도 잘 알고 있었다. 이러한 복잡한 상황 속에서 라드브루흐는 단 12주 만에 그의 첫 법철학 저작을 완성하고, 제목을 ‘법철학 기초’로 정한다. 당연히 라드브루흐 자신도 책을 교정하면서 너무 서둘러 집필했다는 생각에 불안을 느꼈고, 책이 출간된 직후에도 조바심을 내면서 다른 사람의 반응을 궁금해 한다. 책이 출간된 직후 카알 야스퍼스에게 보낸 편지에는 그의 조바심이 잘 드러나 있다.

자네가 나의 ??법철학 기초??에 대해 한마디라도 해주기를 간절히 바란다네. 자네의 침묵이 무언無言의 비판일지도 몰라 두려운 마음이야. 자네가 극도로 혐오하는 체계에의 의지가 이 책에서도 강하게 드러나지만, 나 역시 이에 대해 복잡한 감정을 느끼고 있다는 건 자네도 알고 있을 걸세. 그래도 나는 이 책이 적어도 일정한 수준은 되는지 알고 싶다네. 막스 베버의 침묵 때문에도 나는 이미 불안한 상태라네. 루카치, 슈타우딩거 부인, 빈델반트도 말이 없네(빈델반트에게서 애초에 무슨 대답을 기대한 것은 아니었지만 말일세). 자네는 이분들이 내 책을 어떻게 생각하는지 알고 있나? ??법철학 기초??가 에밀 라스크의 궤적을 따르고 있는 만큼 라스크가 어떻게 생각하는지도 정말 알고 싶다네. 

예감은 적중했다. 얼마 지나지 않아 라드브루흐는 베버가 ??법철학 기초??에 대해 “예리한 부분도 있지만, 너무 날림으로 쓰인 부분도 있다”라고 평가했다는 말을 전해 들었다. 몇 마디 말이 아닌 긴 글을 통한 비판도 잇따라 등장했다. 특히 수학자이자 철학자인 레오나르드 넬손은 1917년에 출간한 ??법 없는 법학??에서 ??법철학 기초??의 모순과 오류를 집요하게 들추었다. 그러나 매우 뚜렷한 특성을 가진 이론이 충분한 근거를 가진 거부감을 자아내는 일은 학문에서는 지극히 당연한 일이고 어쩌면 숙명일지 모른다. 라드브루흐의 자기비판과 제도로서의 학문의 존재근거라 할 수 있는 다른 학자들의 비판과는 관계없이 방법이원주의로 그린 밑그림에 상대주의로 채색한 이론적 구상이 처음으로 세상의 빛을 본 ??법철학 기초??는 그 이후 약 30년에 걸쳐 펼쳐진 라드브루흐 법철학의 원형(Prototyp)이 되었다.

라드브루흐는 ??법철학 기초??에서 법과 법이념을 방법적으로 구별하고, “법은 법이념을 위해 기반과 무대로 봉사하는 존재 형상이다”라는 공식을 통해 양자를 다시 연결한다. 이 점에서는 ??법철학 기초??와 ??법철학??은 특별한 차이가 없다. 다만 법의 이념과 목적을 명확하게 구별하지 않은 상태에서 정의가 때로는 이념으로, 때로는 목적이라는 옷을 입고 등장한다는 점에서 1932년의 ??법철학??과는 뚜렷한 차이가 있다. 그래서인지 ??법철학 기초??의 전체 구조는 법의 목적이라는 몸통에 법의 개념과 법의 효력이라는 두 날개가 붙어 있는 모양새를 취하고 있다. 즉 ‘목적’이라는 개념이 약간 과부하를 겪으면서 정의와 상대주의라는 무거운 짐을 견뎌내고 있다. 1924년부터 라드브루흐는 정의를 ‘평등’이라는 형식으로 파악해 법이념으로 정착시키고, 이 형식의 내용을 채우는 작업을 합목적성의 과제로 설정하면서 한편으로는 합목적성의 부담을 덜어주고, 다른 한편으로는 상대주의가 서 있어야 할 자리를 확정한다. 이러한 변화를 체계적으로 정리하고, 계약과 이혼에서 시작해 형벌과 소송을 거쳐 법치국가와 국제법에 이르는 실정법 전체에 관한 법철학적 성찰을 추가해 하나의 저작으로 완성한 것이 우리가 알고 있는 라드브루흐의 ??법철학??이다. 

이처럼 라드브루흐 법철학은 단순히 반복되지 않고 지속적으로 변화한다. 말년의 라드브루흐는 한 사람이 성숙함에 따라 그 사고방식에 나타나는 변화를 인상적으로 개관하면서 이렇게 말한다. 

사유하는 정신의 생애는 세 가지 단계로, 즉 예리함(Scharfsinn), 섬세함(Feinsinn), 심오함(Tiefsinn)으로 구분할 수 있을 것이다. 젊은 정신의 예리함은 이념을 현실에 강요하려 하고, 장년기의 정신은 현실 속에서 이념을 찾아내고 현실을 이념적으로 해석하려 하며, 노년기의 심오함은 현실과 이념을 하나로 만든다.

라드브루흐가 직접 밝히지는 않았지만, 30대 중반의 나이에 출간한 ??법철학 기초??는 “예리함”이 돋보이는 저작일 것이다. 젊은 시절 라드브루흐에게 “흥미를 불러일으킨 것은, 개별 사안이 아니라 일반적인 것이었고, 구체적인 것이 아니라 추상화였으며, 삶이 아니라 개념이었고, 실증적인 것이 아니라 절대적인 것이었다.” 그리고 이 예리함을 동반한 젊은 날의 열정이 이론적 흥분과 자기 확신을 감추기 어렵게 만들었는지 때로는 절제된 서술과 읽는 이에 대한 배려를 그립게 만들기도 한다. 당시의 학자들이 이 책에 대해 ‘체계성의 결여’라고 비판하는 경우가 많았던 것 역시 이러한 사정 때문이라 추측할 수 있다. 하지만 책의 탄생 배경과 라드브루흐 법철학이 그 이후에 걷게 된 변화의 길을 고려하면, ??법철학 기초??는 한 법철학 체계의 첫 번째 설계도로서 조금도 손색이 없음을 확인할 수 있다. 그리고 이 설계도를 섬세히 탐색할 때만 비로소 정의/합목적성/법적 안정성이라는 세 기둥의 배치와 장식을 정확히 이해할 수 있다. 그 때문에 나는 라드브루흐 전집의 편집자 아르투어 카우프만이 ??법철학 기초??와 ??법철학??은 완전히 별개의 책이라고 평가한 것에 완전히 동의하지 않는다. 오히려 ??법철학 기초??는―앞에서도 말했듯이―라드브루흐 법철학의 cantus firmus로서 모든 연속성과 불연속성의 출발점이라고 생각하고, 바로 이 생각이 이 책을 번역한 직접적 계기였다. 그리고 연속성과 불연속성에 관한 관심 때문에 라드브루흐 법철학의 마지막 버전이라 할 수 있는 ??법철학 입문(Vorschule der Rechtsphilosophie; 1948년)??도 번역해 곧 출간할 예정이다.

번역은 ??구스타프 라드브루흐 전집(1993년)?? 제2권에 실린 판본을 토대로 삼았다. 전집에는 라드브루흐가 초판이 출간된 이후 개정판을 대비해 새로운 문헌을 추가하거나 수정 사항을 메모한 내용을 원문의 각주와는 별도의 각주로 집어넣었다. 이 부분은 번역에서 배제했다. 우리에게는 익숙지 않은 그 당시의 문헌이 주를 이루고, 가독성에도 썩 도움이 되지 않는다고 판단했기 때문이다. 가끔 등장하는 오탈자나 명백한 오류는 수정해 번역했고, 낯선 이름이나 개념에 대한 역주는 인터넷으로 쉽게 찾을 수 있다는 오늘날의 상황을 고려해 단 하나의 예외 말고는 달지 않았다. 라드브루흐 문체는 따로 연구해도 좋을 만큼 독특하고 그의 법철학과 비슷한 변화의 여정을 겪는데, 이 책으로 대표되는 젊은 날의 문체는 단아하고, 읽는 이에 대한 배려가 묻어나는 말년의 문체와는 사뭇 달라 번역하기에는 ??법철학??보다 더 어려웠다는 점도 기록해 두고 싶다.

***

나의 영원한 스승 심재우 선생님을 추모하기 위해 2020년에 창간된 ?몽록 법철학 총서?는 라드브루흐의 이 책과 함께 이제 10권을 맞이하게 되었다. 지난 5년간 선생님은 언제나 함께하셨으며, 때로는 흐뭇한 미소를 보내시고 때로는 질책의 눈길을 거두지 않으시기도 했다. 나는 1년 동안 공부한 내용을 선생님께 보여드리는 제자의 심정으로 매년 비슷한 시기에 책을 출간하며 총서의 권수를 늘려 왔고, 선생님이 세상을 뜨신 이후에도 선생님과 끊임없이 대화를 이어가는 특별한 복을 누리고 있다. 그저 선생님께 감사할 따름이고, 10권의 출간을 계기로 이제부터는 주제와 저자의 범위를 더 확대하는 방향으로 총서를 이끌어가겠다는 보고 말씀도 드리고 싶다. 그리고 지난 5년의 여정을 따뜻한 마음으로 격려해 주신 사모님 홍혜랑 여사께 고개 숙여 감사의 인사를 드린다. 10권이 출간될 때까지 애써 주신 ?박영사?의 조성호 이사님과 이승현 차장님께도 감사드린다. 원고 전체를 읽고 세심하게 교정을 봐준 제자 강영선 박사와 박석훈 변호사에게도 고마움을 전한다. 특히 박 변호사는 라드브루흐 법철학에 관한 박사학위 논문을 준비하면서, 내가 라드브루흐라는 끈을 놓지 않게 만드는 역할을 해주었다. 

번역 작업이 이루어지는 공간은 내 연구실이 있는 고려대학교 법학관 신관이다. 이 공간을 채우는 무수한 숨결 가운데 말 그대로 ‘호흡을 맞추는’ 사람들이 있다. 그 가운데 선배이자 동료인 박종희 교수와 김연태 교수가 올해 정년을 맞이해, 한 학기 터울로 이 공간을 떠났다. 내 정신의 기둥이 비틀거리는 듯해 아쉬움이 크지만, 우선은 두 ‘형’에게 Bene meritus!를 말해야 한다. 건강하고 행복한 나날들 이어 가시길 빌고 또 빈다. 끝으로 이 책의 출간은 고려대학교 ?석탑 연구비?의 지원을 받았음을 밝혀둔다.

2025년 긴 여름의 끝자락에

고려대학교 연구실에서

옮긴이

윤 재 왕 

지은이

구스타프 라드브루흐(Gustav Radbruch)

1878년 11월 21일 독일 북부의 항구도시 뤼벡에서 출생. 문학을 좋아했지만, 아버지의 소망에 따라 뮌헨 대학 법과대학에 입학한 이후 라이프치히 대학과 베를린에서 법학을 수학하고 1902년에 프란츠 폰 리스트의 지도로 형법학과 관련된 논문으로 박사학위를 받았다. 스승 리스트의 주선으로 1903년에 하이델베르크 대학으로 옮겨 1904년 카알 폰 릴리엔탈의 지도로 교수자격을 취득했다. 당시 하이델베르크의 정신적 지주였던 막스 베버 그리고 철학자 빈델반트, 리커트, 라스크의 영향을 받아 리스트의 자연과학적, 진화론적 사고에서 벗어나 정신과학의 독자성을 표방하는 신칸트주의 법철학을 수용한다. 평생의 지기였던 헤르만 칸토로비치와의 만남 역시 신칸트주의라는 매개를 거쳐 이루어진다. 게오르그 루카치의 권유로 1914년에 󰡔법철학 기초󰡕를 출간한다. 같은 해 쾨니히스베르크 대학의 형법/법철학 교수가 되었고, 1919년부터 1926년까지 키일 대학교 교수로 재직했다. 1913년 사회주의자 아우구스트 베벨의 장례식에 참석한 이후 사회당에 가입해 바이마르 공화국에서 두 번에 걸쳐 법무부장관직을 맡았다. 프리드리히 카알 폰 사비니가 1840년대에 프로이센의 법무부장관이 된 이후 독일 역사상 두 번째로 법학자가 법무부의 수장이 된 경우였다. 1926년에 그의 정신적 고향 하이델베르크 대학으로 초빙되어 법철학과 형사법을 가르쳤다. 1932년에 1914년의 󰡔기초󰡕를 전면개정해 󰡔법철학󰡕이라는 제목으로 바꾸어 출간한다. 이 책은 한스 켈젠의 󰡔순수법학󰡕, 허버트 하트의 󰡔법의 개념󰡕과 함께 20세기를 대표하는 법철학 저작으로 꼽힌다. 1933년 나치가 권력을 장악함과 동시에 교수직을 박탈당했고, 2차대전 종전과 함께 하이델베르크 대학에 복귀해 법과대학을 재건하는 학장을 맡았다. 71세 생일을 갓 넘긴 1949년 11월 23일 영면에 들어 멀리 ‘철학자의 길’이 보이는 산 위의 공동묘지에 묻혔다.

옮긴이

윤재왕

고려대학교 법과대학 법학과, 문과대학 철학과, 대학원 법학과를 졸업했으며 독일 프랑크푸르트 대학교 법과대학에서 법학박사 학위를 받았다. 현재 고려대학교 법학전문대학원 교수(법철학, 법사회학, 법사상사 담당)로 재직 중이다.

차례

서문 1

제1장 법철학의 본질 5

제2장 법의 개념 34

제3장 법의 목적 88

제4장 법의 효력 166

제5장 법학의 본질 191

옮긴이 후기 219