초판발행 2025년 9월 20일

머  리  말

민법에 관한 논문이나 판례평석 등을 모아 한 권의 책으로 하여서 ??민법연구??라는 이름으로 내기 시작한 것이 1991년이다. 35년이 다 되어 간다. 이제 그 제11권에 이르렀다.  

내가 학교로 일터를 옮긴 것은 1985년 6월이었다. 당시에 우리 법학계를 돌아볼 때 절실하게 느낀 바는 ??민법연구?? 제1권의 ‘서문’에 대체로 적어 놓았다. 

“우리에게 아직 ?학문의 전통?이 없다는 것이다. 넓은 범위에서 양식 있는 분들의 동의를 얻고 있어 후학들이 일단 의지할 수 있는 방법이 수립되어 있는지 의문이고, 또한 학문적 훈련을 습득하여 가는 과정도 제도화되어 있지 않은 것으로 느껴진다. … 그동안 우리나라에서 민법학 연구는 주로 교과서의 저술이라는 형식을 빌어 행하여져 온 느낌이 없지 않다. … 그러나 교과서의 내용이라고 하는 것이 결국 민법 연구의 풍부한 성과를 기반으로 하여야만 내실 있는 것이 된다는 상식을 들먹이지 않더라도, 교과서만이 주목되고 있는 우리의 실정에는 쉽사리 납득하기 어려운 점이 있다. … 다시 읽어보면, 낯이 뜨거워지는 점이 한두 가지가 아니나, 단지 논문을 쓰고 나아가 논문집을 발간하다는 형식을 통하여서 학계와 교감하고픈 희망을 피력하고 또 그것을 실제의 모습으로 제시하고자 하여 이 책을 내어보기로 마음먹은 것이다.”

그 사이에 우리 민법학은 많은 발전을 이루었다. 다수의 명민한 학자들이 개별 법문제의 연구?천착에 힘을 쏟았고 쏟고 있으며, 언필칭 ?교과서?는 문제 삼지 않는다. 또 우리보다 우월하다는 어느 외국 민법학의 ‘정신적 외판원’ 노릇이라고밖에 여겨지지 않은 법학 논문은, 유감스럽게도 아직도 아주 없는 것은 아니지만, 드물게 되었다. 나는 조심스럽기는 하지만 우리 민법학의 장래를 낙관하고 싶다.

이번의 민법연구??에는 다른 권들에서보다 짧은 글들이 적지 않다. 그러나 이것은 나로서는 현재의 객관적 처지, 즉 대학의 자리로부터 물러나 있다는 사실로부터 온 것이라고 여겨진다. 그리고 나는 그동안 작성하여 제출하였던 실제의 사건에 관한 의견서들을 모아서 금년 3월에 두 권의 ??민사의견서집??을 출간하였는데, 오히려 거기에 싣는 것이 적절하지 않은가 여겨질 수 있는 것도 없지 않다. 그러나 민법학은 많은 경우에 실제의 사건으로부터 단지 그 소재를 얻을 뿐만 아니라 ―무엇보다도 로마 시대의 법학자들에게서 보듯이― 그 사고의 전개에 있어서도 실제 사건과의 관련을 무시할 수 없는 것이다.

이 책을 내는 데 애써 준 박영사의 김선민 이사님께 이 자리를 빌어 감사를 드린다.

2025년 8월 20일

강남 연구실에서

양   창   수 

저자약력

서울대학교 법과대학 졸업

법학박사(서울대학교)

서울대학교 법과대학 교수

대법관

한양대학교 법학전문대학원 교수

현재 서울대학교 명예교수

주요저술

(著)民法硏究 제1권, 제2권(1991), 제3권(1995), 제4권(1997),
제5권(1999), 제6권(2001), 제7권(2003), 제8권(2005),
제9권(2007), 제10권(2019)

민법입문, 제9판(2023)

민법 Ⅰ: 계약법, 제3판(2020)(공저)

민법 Ⅱ: 권리의 변동과 구제, 제4판(2021)(공저)

민법 Ⅲ: 권리의 보전과 담보, 제4판(2021)(공저)

註釋 債權各則(Ⅲ)(1986)(분담 집필)

민법주해 제1권(1992, 제2판 2022), 제4권, 제5권(1992),

제9권(1995), 제16권(1997), 제17권, 제19권(2005)(분담 집필)

民法散考(1998)

민법산책(2006)

노모스의 뜨락(2019)

민사의견서집 제1권, 제2권(2025)

(編)민법전 제정자료 집성: 총칙․물권․채권(2023)

(譯)라렌츠, 정당한 법의 원리(1986, 신장판 2022)

츠바이게르트/쾨츠, 比較私法制度論(1991)

로슨, 大陸法入門(1994)(공역)

독일민법전―총칙․채권․물권(1999, 2024년판 2024)

포르탈리스, 民法典序論(2003)

독일민법학논문선(2005)(편역)

존 로버트슨, 계몽―빛의 사상 입문(2023)

차　　례 

1. 이호정 선생님을 그리워하며 1

―선생님의 삶과 학문에 대한 私的 追想―

2. 민법전 제정과정에 관한 잔편․속

―우리 민법전의 명백한 오류들―

Ⅰ. 들어가기 전에 25

Ⅱ. 제201조 27

Ⅲ. 제294조 등 29

Ⅳ. 제343조 30

Ⅴ. 제389조 33

Ⅵ. 제493조 제2항 34

Ⅶ. 제639조, 제661조 등—표제 35

Ⅷ. 제544조—다시 표제 37

Ⅸ. 제3편 제2장 제1절(계약 총칙) 제3관의 제목, 그리고

계약의 ‘해지’에 대하여 39

Ⅹ. 마치면서 41

3. 민법전 개정 필요성과 개정 시도에 대한 회고

―2004년 민법 개정안을 중심으로―

Ⅰ. 들어가기 전에 43

Ⅱ. 1999년 이전의 민법 개정 노력 45

Ⅲ. 2004년 민법 개정안을 위한 작업의 경과 개요 49

Ⅳ. 민법의 전면 개정에 대한 요구 59

Ⅴ. 일본의 민법 개정 작업 중 개인적으로 주목되는 약간의 점들 63

Ⅵ. 민법 개정에 관한 사적 감상 66

[별첨]

Ⅰ. 민법개정위원회의 전체회의에서 검토된 사항 69

Ⅱ. 소위에서 개정검토사항으로 정해진 것 71

4. 양형 기타 법관의 재량에 대하여 75

―재판 또는 법 판단의 다른 하나의 측면에 대한 개인적 생각―

5. 민법 제150조의 입법 목적과 유추적용 93

―우리 민법의 숨은 조항―

Ⅰ. 들어가기 전에 93

Ⅱ. 민법 제150조의 연혁 94

1. 민법안 제143조 94

2. 민법안 제143조에 대한 국회의 심의 95

Ⅲ. 외국의 입법례․적용례―독일민법 제162조를 중심으로 97

1. 독일민법 제162조의 중요성 97

2. 독일민법 제162조의 제정과정 97

3. 독일민법 제162조의 해석․운용 100

Ⅳ. 일본의 경우 105

1. 일본민법 제130조 105

2. 일본민법 제130조의 해석․적용 107

Ⅴ. 우리나라에서 민법 제150조의 운용 111

1. 계약의 해석에 참고한 재판례 111

2. 원래 의미의 ｢조건｣이 아닌 경우와 민법 제150조 112

Ⅵ. 민법 제150조 제1항에서 문제되는 인과관계 117

1. 들어가면서 117

2. 인과관계의 구체적인 내용 118

Ⅶ. 소결 : 민법 제150조의 가능성에 대하여 121

6. 이자 등 지급의 시기․방법 등에 관한 새로운 약정과 민법 제163조 제1호의 단기소멸시효

Ⅰ. 들어가기 전에 127

Ⅱ. 민법 제163조 제1호의 입법 경과 및 그에 관한 판례의 태도 129

1. 입법의 경과 129

2. 판례의 태도 131

Ⅲ. 지급의 시기‧방법 등에 대한 새로운 약정과 민법 제163조 제1호 137

1. 설례 137

2. 문제의 해결 139

Ⅳ. 소멸시효제도에 관한 최근의 입법동향과 우리나라에서의 입법 작업 147

1. 독일과 프랑스 147

2. 일본 148

3. 우리나라에서의 입법작업 내용 및 민법 해석에의 시사 150

V. 소결 151

7. 한국 민법에서 부동산물권 변동의 원인

Ⅰ. 부동산물권의 변동에 관한 한국 민법상의 규정 153

Ⅱ. 부동산물권의 변동에 관한 입법과정에서의 논의 156

1. 민법안의 성립까지의 경과 156

2. 민법안에 대한 국회의 심의 160

Ⅲ. 한국 민법에서의 물권변동론—채권행위와 물권행위 162

1. 들어가기 전에 162

2. 물권행위의 개념과 구성요소 164

3. 채권행위와 물권행위의 관계Ⅰ: 물권행위의 독자성 논의 166

4. 채권행위와 물권행위의 관계Ⅱ: 물권행위의 무인성 논의 170

5. 물권행위 논의에 대한 판례의 태도 173

[추 가] 가네코 요시아키(金子敬明) 교수의 ｢추가 코멘트｣에 대한 코멘트 173

8. 제3자의 변제를 제한하는 요건으로서의 ‘당사자의 의사표시’ 보론

―우리 민법학의 어떠한 역사적 특징과 관련하여―

Ⅰ. 들어가기 전에 179

Ⅱ. 면책적 채무인수를 제한하는 예외사유로서의 ‘당사자의 의사표시’ 181

Ⅲ. 채권의 양도성을 제한하는 예외사유로서의 ‘당사자의 의사표시’ 182

Ⅳ. 제3자의 변제를 금지 또는 제한하는 ‘당사자의 의사표시’에 관한 보론 185

9. 효력 없는 해제의 의사표시에서 이행 최고를 읽는 판례의 태도에 대하여

Ⅰ. 효력 없는 해제의 의사표시에 관한 판례의 태도 189

Ⅱ. 판례의 태도에 대한 의문 191

10. 사정변경 법리의 구체적 적용에 대한 비판적 검토

―대법원 2020. 12. 10. 판결 2020다254846사건(판례공보 2021년 상권, 216면)에 대한 평석을 겸하여―

Ⅰ. 서론 200

Ⅱ. 사정변경(事情變更)의 법리 일반에 대하여―사정의 변경으로 인한 계약관계의 해소 또는 조정 204

1. 서설 : 문제의 제기 204

2. 비교법적 고찰 206

3. 민법 등의 규정과 학설 211

4. 우리 판례의 태도 216

Ⅲ. 이 사건의 사실관계 222

1. 이 사건의 사실관계 222

2. 이 사건 소송의 경과 223

Ⅳ. 사정변경 원칙의 보충성에 대하여―이 사건 계약의 관련 조항이 우선적으로 적용되어야 한다― 224

Ⅴ. 취업이민비자 발급의 현저한 지연 내지 불능 등의 사태와 관련한 이 사건 계약 조항들에 관한 검토 227

1. 사정변경 원칙의 예외적 적용 227

2. 이 사건 계약에서 이민대행업무의 ‘위험성’을 예견한 각 조항들 228

3. 이 사건 사실관계에의 포섭 230

Ⅵ. 취업이민비자 알선 채무의 법적 성질이라는 관점에서 232

1. 주는 채무와 하는 채무 또는 결과채무와 수단채무 232

2. 이 사건 계약상 피고가 부담하는 의무의 법적 성질―결과채무인가 수단채무인가 235

3. 수단채무에 있어서의 채무자의 이행과 반대급부청구권 239

Ⅶ. 관련 사건들과의 합일확정의 필요성 240

Ⅷ. 결론 241

11. 취득시효의 완성으로 소유권을 상실한 자의 국가를 상대로 한 불법행위청구권의 소멸시효 기산점

Ⅰ. 전제 되는 사실관계 243

Ⅱ. 의견 작성의 대상이 되는 법문제 246

Ⅲ. 취득시효의 완성과 민법 제766조 제2항의 소멸시효 기산점에 관한 판례 247

Ⅳ. 이 사건 판례는 변경되어야 하는가? 250

Ⅴ. 취득시효 완성으로 소유권을 상실한 원소유자의 채권적 구제수단으로서의 불법행위 손해배상청구권 262

Ⅵ. 결론―이 사건 판례는 유지되어야 한다 271

12. 표의자의 중과실 있는 착오와 상대방의 악의 등 275

―대법원 2023. 4. 27. 판결 2017다227264사건(판례공보 2023년 상권, 885면)―

13. 후순위저당권자는 소멸시효의 완성을 원용할 수 없는가? 287

―대법원 2021. 2. 25. 판결 2016다232597사건(판례공보 2021년 상권, 673면)―

14. 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효력이 가압류 신청상의 ‘청구채권’에만 미치고 그 지연손해금채권에는 미치지 않는가? 295

―대법원 2024. 10. 25. 판결 2024다233212사건(판례공보 2024년 하권, 1846면)―

15. 민법 제367조에 정하여진 저당부동산 제3취득자의 비용상환청구권 303

―대법원 2023. 7. 13. 판결 2022다265093사건(판례공보 2023년 하권, 1448면)―

16. 채무자에의 원물 반환을 명하는 사해행위취소판결이 확정된 후 그 현저한 곤란을 이유로 사해취소채권자에 대한 전보배상을 명할 수 있는가? 311

―대법원 2024. 2. 15. 판결 2019다238640사건(판례공보 2024년 상권, 514면)―

17. 불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계를 금지하는 민법 제496조는 기망으로 인한 금전대여계약상의 채권에 유추적용되는가? 321

―대법원 2024. 8. 1. 판결 2024다204696사건(판례공보 2024년, 1567면)―

18. 부동산임대인이 임대차계약 후 제3자 앞으로

근저당권을 설정하면 임차인은 바로 차임의 지급을 거절할 수 있는가? 331

―대법원 2024. 9. 13. 판결 2024다256116사건(판례공보 2024년 하권, 1637면)―

19. 신탁자와의 주택임대차계약에서 수탁자로부터의 목적물 양수인에 대한 임차권의 대항력 339

―대법원 2022. 2. 17. 판결 2019다300095사건(법고을)―

20. 임치물반환청구권의 소멸시효 기산점 347

―대법원 2022. 8. 19. 판결 2020다220140사건(판례공보 2022년 하권, 1865면)―

21. 마이너스 통장에의 착오 송금에서 부당이득반환청구의 상대방 359

―대법원 2022. 6. 30. 판결 2016다237974사건(판례공보 2022년 하권, 1425면)―

22. 매수인의 등기부취득시효 완성과 매도인에 대한 원소유자의 부당이득반환청구

―대법원 2022. 12. 29. 판결 2019다272275사건(판례공보 2023년 상권, 352면)―

23. 생부의 법적 지위에 관한 독일 헌법재판소의

새로운 판결

―BVerfG 2024년 4월 9일 판결―

Ⅰ. 관련 규정 379

Ⅱ. 전제적 사실관계 381

Ⅲ. 헌법재판소 2024년 4월 9일 판결 382

Ⅳ. 간단한 붙임말 384

[자료] 민법 중 계약 관련 규정에 대한

민법개정위원회의 개정안 개요

[전 론] 389

Ⅰ. 개정 배경 389

Ⅱ. 개정 작업의 기본 방침 391

Ⅲ. 이번 개정안의 주요 내용 391

[개정안 개요] 393

Ⅰ. 제3조의2 (의사능력) 신설 394

Ⅱ. 법률행위 해석에 관한 규정(제106조) 신설 397

Ⅲ. 착오에 관한 규정(제109조) 399

Ⅳ. 부당간섭에 의한 법률행위의 취소에 관한 규정(제110조의2) 신설 403

Ⅴ. 자기계약․쌍방대리에 관한 규정 보완(제124조 단서) 406

Ⅵ. 대리권의 남용에 관한 규정 신설(제124조의2) 407

Ⅶ. 외화채권에서 채권자의 급부대용권 확인(제378조) 410

Ⅷ. 법정이율에서 변동이율제의 도입(제379조 개정 및 상법 제54조 삭제) 410

Ⅸ. 채권자의 이행청구권에 관한 규정 신설(제387조) 413

Ⅹ. 손해배상의 방법으로 원상회복 예외적 허용 및 정기금 배상 확장(제394조 등) 414

Ⅺ. 전보배상에 관한 규정 정비(제395조) 417

Ⅻ. 지출 비용의 배상에 관한 규정 신설(제395조의2) 419

ⅩⅢ . 금전채무 불이행에 대한 특칙 정비(제397조) 421

ⅩⅣ . 위약벌의 감액가능성 인정(제398조) 423

ⅩⅤ . 대상청구권에 관한 규정 신설(제399조의2) 425

ⅩⅥ . 계약 성립에 관한 규정 정비(제529조 이하 및 상법 제51조) 426

XⅦ. 원시적 불능 법리의 폐지(제535조) 431

ⅩⅧ . 불안의 항변권에 관한 규정 정비(제536조 제2항) 432

ⅩⅨ . 사정 변경으로 인한 계약 수정 및 해제의 규정(제538조의2) 434

XX. 제3자를 위한 계약에 관한 규정 보완(제539조 제2항, 제3항 및 제542조의2) 437

XXI. 법정해제의 요건에 관한 규정 정비(제544조) 439

XXII. 계속적 계약의 해지에 관한 일반규정 신설(제546조) 442

XXIII. 해제의 효과에 관한 규정 정비(제548조) 444

XXIV. 담보책임의 계약책임화 및 체계 재구성(제569조 이하) 446

A. 권리의 하자로 인한 책임 446

B. 물건의 하자로 인한 책임(제570조) 447

C. 책임의 내용(제571조 이하) 448

법조항 색인 453

재판례 색인 459

사항 및 인명 색인 464