제2판발행 2024.09.10

초판발행 2023.01.13

<서문>

감사하게도 형법 판례집(형법판례총론?형법판례각론)을 2년 만에 다시 개정할 기회를 가지게 되었습니다. 짧은 기간이지만 그 사이에도 대법원은 사회 변화에 맞추어 주요한 판결을 다수 내렸습니다. 가장 의미 있는 판결로, 2022. 12. 22. 대법원은 한시법의 추급효와 관련하여 60여 년간 견지해 왔던 동기설을 폐기하였습니다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결). 이 판결의 의미는 매우 큽니다. 그동안 법원은 ‘동기설’이라는 법리로 제1조 제2항의 입법 취지를 형해화하여 왔으나 이번 판결로 죄형법정주의를 다시 확인하게 되었습니다(하지만 대법원은 동기설을 폐기하면서도, 유형에 따라 제1조 제2항의 적용 여부가 달라질 수 있다는 새로운 법리를 제시하고 있습니다).   

그리고 근래 성범죄에 대한 우리의 인식이 크게 변화되면서 법원도 성범죄의 성립범위를 계속 확장해 오고 있습니다. ‘기습추행’의 인정(2015도6980), ‘행위자의 성적 의도’의 배제(2013도5856), 성폭행이나 성희롱 사건 심리 시에 ‘성인지감수성’에 대한 고려 요청(2018도7709) 등은 이러한 흐름에서 이해될 수 있습니다. 최근 대법원은 여기서 한 걸음 더 나아가 ‘기습추행’이 아닌 ‘폭행?협박 선행형’의 강제추행의 경우도 폭행?협박의 의미를 완화하기에 이릅니다. 기존의 항거불능이나 항거곤란할 수준의 폭행?협박이 아니라 일반 폭행?협박죄의 그것과 같은 정도이어도 강제추행죄는 성립한다고 판시하였습니다(대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결). 따라서 이제 강제추행죄는 상대방의 신체에 대해 불법한 유형력을 행사하거나 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 정도의 해악을 고지하여 추행한 경우에도 범죄는 성립하게 되었습니다. 그러나 한편으로, 최근 대법원은 사건 심리에 있어서 ‘성인지감수성’을 충분히 고려하되 그러한 관점이 「성범죄 피해자 진술의 증명력을 제한 없이 인정하여야 한다거나 그에 따라 해당 공소사실을 무조건 유죄로 판단해야 한다는 의미는 아니다」라고 밝히어, 무죄추정의 형사법 대원칙을 환기시키고 있습니다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023도13081 판결). 

재산범죄로 넘어와서는, 최근 헌법재판소는 71년간 유지되어 왔던 ‘친족상도례’에 대해 2025. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 형법 제328조(친족 간의 범행과 고소)의 적용을 중지하는 헌법 불합치 결정을 내렸습니다(헌법재판소 2024. 6. 27.자 2020헌바341 결정). 헌법재판소는 가족 구성원 사이에서 발생하는 수인 가능한 수준의 재산범죄에 대한 형사소추나 처벌에 관한 특례의 필요성은 인정하였으나, 현행 규정은 너무 넓은 범위의 친족 간의 범죄에 대해 일률적으로 형을 면제하여 구체적 사안에서 피해자의 재판절차진술권을 형해화시킬 우려가 있음을 지적하고 있습니다. 

그리고 최근 10여 년 동안 재산범죄와 관련된 큰 흐름으로, 대법원은 일련의 판결을 통하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이 전형적?본질적 내용이 아닌 통상의 계약관계에 있어서 ‘배임죄’나 ‘횡령죄’의 성립을 부정해 오고 있습니다. 그 선상에서 대법원은 채권양도인이 채무자에게 채권양도 통지를 하는 등으로 채권양도의 대항요건을 갖추어 주지 않은 채 채무자로부터 양도한 채권을 추심하여 수령한 금전을 임의로 처분하더라도 횡령죄는 성립하지 않는다고 보았습니다(대법원 2022. 6. 23. 선고 2017도3829 전원합의체 판결). 이는 형사처벌이 사법(私法)상 권리의무관계를 보호하는 것 이상의 의미가 있어야 한다는 대법원의 변경된 입장을 다시 한번 더 확인한 판결입니다.

지금은 유튜브 시대입니다. 형사 판례를 발표하는 학생들 중에도 종종 유튜브를 활용하는데, 듣는 이들의 집중도가 높았습니다. 관련 영상을 통해 판례를 압축적으로, 입체적으로 이해할 수 있었습니다. 이런 연유로 이번 개정판에 QR을 통한 관련 영상들을 연결하였으니, 사건과 법리를 이해하시는 데 조금이나마 도움이 되었으면 합니다. 

이번 개정 작업에도 초판의 편집을 맡아주신 윤혜경 대리님과 기획을 도와주신 김한유 과장님이 수고해 주셨습니다. 깊은 감사의 마음을 전합니다.

2024. 8. 18.

박 상 진

<저자 약력>

박상진

현재 건국대학교 경찰학과 교수

건국대학교 강의우수교수상(3회)

건국대학교 기획조정처장, 공공인재대학 학장, 링크사업단 ICC장

사법시험 등 국가고시 출제위원

중앙경찰학교 교육운영위원회·졸업사정위원회 위원(현)

중앙대학교 법학박사·법학석사·법학사

저서

최신중요 형법판례각론 (제2판, 박영사, 2024)

최신중요 형법판례총론 (제2판, 박영사, 2024)

최신중요 일본형법판례(총론편) (공저·박영사, 2021)

최신중요 일본형법판례(각론편) (공저·박영사, 2021)

반려동물법률상담사례집 (공저·박영사, 2021)

여성과 법 (공저·이진출판사, 2003)

<목차>

개인적 법익 침해에 대한 죄【Ⅰ】

PART 1 생명과 신체에 대한 죄

1 연명치료의 중단과 살인죄의 성부 6

2 자살방조죄의 성립 요건 13

3 상해죄에서 ‘상해’의 의의 16

4 상해죄에 있어서 동시범 특례와 그 성립범위 23

5 폭행죄에서 ‘폭행’의 의미(1) 27

6 폭행죄에서 ‘폭행’의 의미(2) 31

7 특수폭행죄에 있어서 ‘위험한 물건’과 ‘휴대’의 의의 35

8 업무상과실치상죄에서 ‘업무’의 의미와 범위 41

9 교통사고처리특례법에서 ‘차의 교통’의 의미와 업무상 과실치상죄 52

10 유기죄의 주체 - 마차4리 사건 - 55

11 계약상 부조의무와 유기죄의 성부 60

12 유기치사죄의 성부 - 수혈의 거부 - 64

13 학대죄 - 아동학대와 노인학대 - 67

PART 2 자유에 대한 죄

14 감금죄에서 ‘감금’의 의미 70

15 협박죄의 기수시기 - 위험범 vs 침해범 - 76

16 ‘법인’에 대한 협박죄의 성부 79

17 협박죄에 있어서 ‘해악의 고지’ 81

18 미성년자약취죄의 주체 88

19 강간죄에 있어서 폭행․협박의 정도 95

20 성폭행범죄와 성인지 감수성 104

21 강제추행죄에서 ‘추행’의 의미(1) 110

22 강제추행죄에서 ‘추행’의 의미(2) - 기습추행 - 116

23 강제추행죄에 있어서 초과주관적 구성요건요소 121

24 강제추행죄의 간접정범 성립여부 126

25 장애인에 대한 준강간죄 129

26 미성년자 등에 대한 간음에서 ‘위계’의 의미 134

27 강요죄의 수단으로서 ‘해악의 고지’ 141

PART 3 명예·신용·업무에 대한 죄

28 명예훼손죄에 있어서 ‘공연성’ - 전파가능성의 법리 - 147

29 명예훼손죄에서 ‘사실’의 적시 - MBC PD수첩 사건 - 157

30 형법 제310조에 의한 위법성조각 171

31 정보통신망법위반(명예훼손)죄에 있어서 ‘비방의 목적’ 181

32 ‘집합명칭’에 의한 모욕과 피해자의 ‘특정’ 189

33 신용훼손죄에서 ‘신용’의 의미 200

34 업무방해죄의 보호대상으로서의 ‘업무’의 범위 202

35 업무방해죄에서의 ‘업무’와 공무집행방해죄의 ‘공무’ 211

36 채용비리와 위계에 의한 업무방해죄 214

37 위력에 의한 업무방해죄에서 ‘위력’의 의미 224

38 노동쟁의행위와 위력에 의한 업무방해죄 237

PART 4 사생활의 평온에 관한 죄

39 주거침입죄의 보호법익 - 공동거주에서 주거침입죄의 성부 - 247

40 주거침입죄의 보호법익과 기수시기 256

41 주거침입죄의 객체 - 사람의 ‘주거’ - 259

42 피해자의 승낙과 주거침입죄의 성부 265

43 사업장의 점거와 주거침입죄 - 공동관리구역 - 272

개인적 법익 침해에 대한 죄【Ⅱ】

PART 5 재산범죄 일반이론

44 재산죄의 객체인 ‘재물’과 ‘재산상 이익’의 의의 278

45 형법상 점유의 의의(1) 287

46 형법상 점유의 의의(2) 291

47 영득죄에 있어서 ‘불법영득의사’(1) 295

48 영득죄에 있어서 ‘불법영득의사’(2) - 절도와 사용절도의 구분 - 305

49 친족상도례가 적용되는 ‘친족’의 범위 318

PART 6 절도와 강도의 죄

50 절도죄의 객체 - 재물의 ‘타인성’ - 314

51 야간주거침입절도죄의 실행의 착수시기 322

52 입목절도죄의 기수시기 - 연산홍 절도사건 - 328

53 ‘재산상의 이익’과 강도죄의 객체 332

54 강도죄에서 폭행․협박의 정도(1) - 강도와 절도의 구분 - 336

55 강도죄에서 폭행․협박의 정도(2) - 강도와 공갈의 구분 - 339

56 강도죄에서 폭행․협박과 재물취득 사이의 인과관계 342

57 준강도죄의 본질 - 준강도죄 ‘기수’의 판단기준 - 346

58 준강도에 있어서 ‘절도의 기회’ 352

59 준강도의 예비 358

PART 7 사기와 공갈의 죄

60 사기죄의 보호법익 - 국가적 법익과 사기죄의 성부 - 360

61 사기죄와 ‘재산상 손해’의 유무 364

62 불법원인급여와 사기죄의 성부 - 사기죄의 객체 - 369

63 사기죄에 있어서 ‘기망’(1) - 용도사기 - 375

64 사기죄에 있어서 ‘기망’(2) - 부작위에 의한 사기죄의 성부 - 388

65 사기죄에 있어서 ‘기망’(3) - 기망의 정도(허위․과장광고) - 400

66 사기죄에 있어서 ‘처분행위’(1) - 사기와 절도의 구분 - 405

67 사기죄에 있어서 ‘처분행위’(2) - ‘서명사취’와 사기죄의 성부 - 416

68 소송사기의 성부 - ‘간접정범’ 형태의 소송사기 - 420

69 사기죄에서 실행의 착수와 기수시기 431

70 자기명의 신용카드 부정사용과 사기죄 439

71 컴퓨터 등 사용사기죄의 이해 446

72 권리행사와 공갈죄 453

PART 8 횡령과 배임의 죄

73 횡령죄의 주체 ‘보관자’ - 부동산의 보관 - 462

74 횡령죄에 있어서 ‘위탁관계’(1) - 착오송금 - 472

75 횡령죄에 있어서 ‘위탁관계’(2) - 불법원인급여 - 477

76 횡령죄에서 재물의 ‘타인성’ - 부동산 명의신탁과 횡령죄의 성부 - 485

77 횡령죄에 있어서 ‘불법영득의사’(1) - 가장납입 - 495

78 횡령죄에 있어서 ‘불법영득의사’(2) - 변호사비용 -  505

79 배임죄에서 ‘타인사무 처리 자’의 지위(1) - ‘동산’의 이중매매 - 518

80 배임죄에서 ‘타인사무 처리 자’의 지위(2) - 대물변제예약 - 522

81 배임죄에서 ‘타인사무 처리 자’의 지위(3) - 부동산 이중매매 - 535

82 배임죄에서 ‘타인사무 처리 자’의 지위(4) - ‘동산양도담보물’의 임의처분 - 544

83 배임죄에서 ‘타인사무 처리 자’의 지위(5) - 부동산의 이중저당 - 550

84 배임죄에 있어서 ‘임무위배행위’ 554

85 경영판단과 업무상배임죄의 성부 570

86 배임죄와 ‘재산상 이익’의 취득 575

87 재산상 손해의 발생과 배임죄의 기수시기 - 위험범설 vs 침해범설 - 580

88 배임수증재죄에서의 ‘부정한 청탁’ 596

PART 9 장물 및 손괴·권리행사방해·강제집행면탈의 죄

89 장물의 의미 608

90 장물취득죄의 성부 613

91 손괴죄의 이해 620

92 권리행사방해죄에서 ‘타인의 점유’ 627

93 강제집행면탈죄의 객체 633

사회적 법익 침해에 대한 죄

PART 10 방화죄 및 교통방해의 죄

94 현주건조물방화죄에서 ‘건조물’의 의의 649

95 방화죄의 기수시점 - 객체의 소훼 - 651

96 ‘공공의 위험’의 의의 654

97 일반교통방해죄와 ‘육로’ 657

PART 11 통화와 유가증권 및 문서에 관한 죄

98 위조통화행사죄 - 통화죄와 문서죄의 관계 - 662

99 위조유가증권죄에서 ‘유가증권’의 의의 666

100 문서에 관한 죄에서 ‘문서’의 의미 672

101 허무인․사망자 명의의 사문서를 작성한 행위 - 문서의 보증적 기능 - 679

102 공문서와 사문서의 구별 684

103 권한남용과 문서위조죄의 성부 - ‘위조’와 ‘변조’의 차이 - 690

104 대표 또는 대리권의 남용과 자격모용사문서작성죄의 성부 705

105 사전자기록위작죄에서 ‘위작’의 의미 711

106 사후동의와 공정증서원본불실기재죄의 성부 715

107 허위공문서작성죄와 간접정범의 성부 728

108 공문서부정행사죄에서 사용권한 없는 자의 ‘부정행사’ 740

109 위조사문서행사죄에 있어서 ‘행사’의 의미 747

PART 12 성풍속 및 도박에 관한 죄

110 공연음란죄에서의 ‘음란한 행위’의 의미 751

111 도박과 사기 760

국가적 법익 침해에 대한 죄

PART 13 공무원의 직무에 관한 죄

112 직무유기죄와 죄수관계 769

113 직권남용권리행사방해죄의 성립요건 777

114 뇌물죄의 성립범위와 ‘직무관련성’ 785

115 뇌물죄성립과 ‘포괄적 대가’관계 - 대통령비자금사건 - 794

116 뇌물죄의 객체 798

117 제3자 뇌물제공죄와 ‘부정한 청탁’ 807

118 알선수뢰죄에서 ‘공무원이 그 지위를 이용하여’의 의미 812

119 뇌물죄에서 몰수․추징의 범위 817

PART 14 공무방해에 관한 죄

120 공무집행방해죄에서 ‘직무를 집행하는’의 의미 822

121 공무집행방해죄에서 ‘적법한 직무집행’의 의미 - 용산4구역 철거현장 화재 사건 - 827

122 위계에 의한 공무집행방해죄 838

PART 15 도주와 범인은닉, 위증과 증거인멸 및 무고의 죄

123 범인에 의한 범인도피죄의 교사 848

124 증언거부권의 불고지와 위증죄의 성부 854

125 증거위조죄에 있어서 ‘증거’와 ‘위조’의 의미 859

126 무고의 신고대상기관인 ‘공무소 또는 공무원’ 862

127 무고죄와 허위사실 866