전자증거(電子證據)는 컴퓨터의 입력장치, 기억장치, 중앙처리장치, 보조기억장치, 출력장치 등 컴퓨터의 기본구조에 관련되어 작성되는 증거방법을 말하고 좁은 의미로는 전자기억매체에 전자적으로 저장된 데이터 내지 전자정보를 의미한다. 수사절차상 데이터를 압수할 수 있는지 여부에 관하여, 2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정된 형사소송법 제106조, 제215조에 비추어 당해 데이터가 범죄혐의 내지 요증사실을 증명할 수 있는 자연적 관련성이 있는가 하는 점 및 당해 데이터를 압수해야 하는 경우인지 아니면 압수를 위한 전단계로 수색하는 경우인지에 따라 결정해야 한다. 즉, 당해 범죄행위와 관련된 자료만이 저장된 디스크등 컴퓨터 장비는 그것이 당해 데이터와 일체 불가분으로 결합되어 있으므로 그 컴퓨터 장비를 형사소송법 제106조, 제215조의 증거물 또는 몰수할 것으로 사료되는 물건에 해당된다고 보아 위 법률 규정에 의해 압수할 수 있다고 보면 된다. 그러나 당해 범죄행위와 무관한 자료와 유관한 자료가 함께 저장된 컴퓨터 장비는 위와 같이 당해 데이터와 컴퓨터 기억매체 등이 일체불가분으로 결합되어 있다고 볼 수 없으므로 형사소송법 제106조 제3항에 의해 범죄행위와 관련된 데이터만 출력하거나 복제하여 압수해야 한다. 또는 그 데이터가 통신비밀보호법 규정에 의해 감청이 허용되는 요건을 충족하고 있으면 위 법률에 의한 감청의 방법으로 취득하여야 한다. 그러나 압수의 경우와 달리 형사소송법 제109조의 수색대상이 되는 “물건”에는 범죄행위와 관련된 자료만이 저장된 컴퓨터 장비뿐만 아니라 범죄행위와 무관한 자료와 유관한 자료가 함께 저장되어 있는 컴퓨터 장비도 포함된다고 해석해야 한다.

그리고 영장주의의 원칙은 컴퓨터 기록을 압수·수색할 때도 적용되어야 한다. 전자증거의 압수·수색범위를 결정함에 있어서는 주관적, 객관적, 시간적 관련성요건을 고려하지 않을 수 없는데, 전자증거(電子證據)가 당해 범죄행위와 관련성이 있고 따라서 압수·수색의 대상이 되는지 여부는 피의사건의 존재를 전자증거에 의해 최소한도의 증명력으로 입증할 수 있는지 여부, 피의사건의 중대성이나 혐의의 존재, 당해 증거의 중요성과 그 취득의 필요성, 다른 수단의 유무, 상대방이 입는 손해의 정도 등을 종합해서 판단해야 한다. 그리고 법원이 제3자가 소유하고 있는 증거물에 대한 압수를 영장발부에 의해 허가한 이상 피처분자의 컴퓨터를 사용하여 출력하는 것까지도 허용한 것이라고 해야 하며, 따라서 별도의 영장 없이도 압수, 수색영장의 집행에 必要한 處分으로 피처분자의 컴퓨터를 이용하여 전자기록을 출력할 수 있다고 하겠다. 현행 형사소송법 제215조, 제106조 제3항에 의하면, 데이터가 컴퓨터 내부에 기억된 상태로 존재하는 경우 수사기관은 이를 출력, 복제의 방법으로 압수할 수 있으되, 법관의 영장을 발부받아야 하며, 혐의를 받고 있는 피의자의 해당 범죄 사실을 입증할 전자증거에 한해 압수할 수 있다. 피의자의 범죄행위와 무관한 전자증거의 압수로 인한 피압수자의 사회, 경제적 손실을 최소화하도록 해야 한다.
그리고 컴퓨터 通信의 探索에 관하여 헌법상 인정되는 情報에 대한 自己決定權이 존중되어야 하고, 현행 通信秘密保護法을 적용하면서 컴퓨터 통신에 대한 수색에도 개인의 프라이버시 보호의 원칙이 적용되어야 한다. 즉, 컴퓨터 통신의 탐색에 대해서도 통신비밀을 보장하는 헌법상의 보호가 이루어져야 한다. 이것을 위해 컴퓨터 통신의 자유권이 보장되어야 하고, 그와 더불어 컴퓨터 통신을 통한 표현의 자유가 보장되어야 하며, 한 걸음 더 나아가 컴퓨터 통신을 통해 전파되거나 국가기관에 의해 수집, 저장된 개인의 정보에 대해 그 내용 및 저장과정을 통제할 수 있는 ‘정보에 대한 자기결정권’이 보장되어야 한다. 通信秘密保護法에 규정된 요건을 충족하지 못하고 컴퓨터 시스템 이용자의 동의를 얻지 않고 행해지는 컴퓨터 통신 탐색행위는 위법이며, 그에 기해 수집된 전자증거는 위법한 절차에 기해 수집된 증거로서 증거능력이 부정되어야 한다.
전자증거의 서면성 인정여부에 관해서는, 전자기록물은 시각적 지각가능성이 없고, 또 다수인에 의하여 만들어지는 경우가 많으므로 명의가 없거나 분명하지 않은 경우가 있어서 보장성을 결하는 경우가 많아 이를 문서로 보기 어렵고, 형사소송법상으로도 증거서류와 동일하게 보기에 의문이 있으므로 여러 전자증거는 개별 논점별로 서류에 준하는 물건으로 보거나 검증 또는 감정대상물로서 취급하여야 한다. 컴퓨터에 기억된 데이터와 출력물과의 관계에 관해, 전자기록 자체는 가시성, 가독성을 구비하고 있지 못하여 그 자체를 증거로 사용하는 경우는 드물다는 점에서 보면 이를 문서내지 문서의 원본으로 보는 것은 무리라고 할 것이므로, 이를 출력한 문서를 읽고, 그 내용을 이해하여 요증사실 인정 자료로 사용하는 이상 출력된 문서 자체를 문서의 原本으로 보면 된다. 다만, 그 출력된 문서와 전자데이터 사이에 동일성이 인정되어야 한다. 그리고 전자증거에 대한 전문법칙 적용여부에 관해서는, 전자기록매체 자체는 문서성을 갖고 있지 못하므로 타인의 진술을 기록한 매체가 문서임을 전제로 하는 현행 형사소송법상의 전문법칙에 관한 규정을 그대로 적용하기는 어렵다고 할 것이나, 전자기록매체가 문서를 대체하면서 광범위하게 확산되어 이용되는 현실을 고려하고, 반대신문권의 보장이라는 전문법칙의 이상을 전자증거에 대하여 배제할 이유가 없다고 볼 때, 전자기록매체에 대해서도 전문법칙을 적용하여야 한다. 다만, 수사기관이 작성한 피의자나 참고인에 대한 신문과정을 촬영녹화한 영상녹화물은 아동 등의 성폭력 사건 공판 이외에는 증거능력을 부정해야 권력분립원칙이나 정당한 재판청구권 보장을 규정한 헌법에 합치된다.
전자증거의 증거조사 방법에 관하여 문서의 형태로 출력된 전자증거 出力物은 당해 정보의 입력자나 출력자에 의해 전자기억매체에 내장된 정보와 出力物 사이의 同一性이 증명된다면 이를 文書原本으로 보고 위 형사소송법 규정에 의해 이를 證據書類에 관한 증거조사의 방식에 따라 신청인, 소지인, 재판장, 법원사무관 등이 낭독하거나 내용고지, 제시, 열람 등으로 증거조사를 하면 되나 전자기억매체에 내장된 정보가 전자기억매체의 형태로 증거로 제출된 때는 그 기억매체 자체는 문서의 특징인 가시성, 가독성이 없는 것으로 보아 기본적으로 검증이나 감정방식에 의하여 증거조사를 하면 된다.
이 책은 저자가 1995년 12월 法院圖書館이 펴낸 司法論集 제26집에 “컴퓨터關聯 犯罪의 刑事訴訟法上 問題點”이라는 論文을 발표한 이래 1997년 2월 서울대학교에서 “刑事節次上 컴퓨터 關聯證據의 蒐集 및 利用에 關한 硏究”로 박사학위를 받은 이후 2015년까지 형사절차상의 전자증거법해 관해 연구해 온 결과를 집적한 책이다. 저자가 1994년부터 법관으로서 형사공판실무를 직접 해 오면서 겪은 경험을 합친 책이기도 하다. 전자증거에 관해 연구를 하시거나 실무를 하시는 분들에게 작은 도움이라도 된다면 한없이 기쁘겠다. 이 책의 출판을 위해 애써 주신 박영사 안종만 회장님과 편집을 맡아 준 배우리 씨, 디자이너 홍실비아 씨께도 깊은 감사를 드린다. 무엇보다도 이 책의 출간을 독려해 준 한세대학교 홍숙영 교수에게도 감사를 드린다.

2015. 6.
저 자

저자약력

오 기 두
서울대학교 정치학과 졸업
서울대학교 법과대학원 석사
서울대학교 법과대학원 박사
미국 Yale Law School 초빙 연구원
고려대학교 ICP 최고위정보통신과정 제36기 수료
제30회 사법시험합격, 제20기 사법연수원 수료
1994년 전주지방법원 판사 임관
2003년 헌법재판소 파견 법관
2010년 서울중앙지방법원 부장판사
현 서울동부지방법원 부장판사
서울 광진구 선거관리위원회 위원장

제1편 전자증거에 관한 일반론

제1장 서론
제2장 수사절차상 전자증거의 수집
제3장 전자증거를 활용한 공판절차
제4장 전자증거의 국제적 전송과 형사절차상 대응
제5장 결론

제2편 전자증거법론의 분야별 적용

제1장 전자증거의 관련성과 위법수집증거론
제2장 개별 전자기술증거
제3장 전자증거와 전문법칙