보정판 2017. 1. 9
중판 2015. 8. 31
초판 2014. 8. 4.




Ⅰ. ‘정책과 법’은 국가의 중요 정책에 대한 법적인 측면을 분석 연구하는 정도로 학문적인 체계화에는 아직 미흡한 분야이다. 그러나 최근 들어서 정책에 대한 법적 분석이 활발해지고 있는 바, 무엇보다도 1988년 이후 민주화가 확립되고 헌법재판소가 중요 정책에 대하여 많은 위헌결정을 한 것이 가장 큰 원인이라 할 수 있다. 그동안 대한민국에서 이루어진 행정이나 정책에 대한 학문적 연구는 주로 관리적 또는 정치적 접근방법을 택하였다. 이제는 행정이나 정책의 학문적 연구는 물론 실무 영역에서도 정책에 대한 법적 접근방법이 불가피하며 강조되어야 할 시점에 와 있다고 할 수 있다. 그러나 이에 관한 체계적인 연구서가 없어 본서를 구상하게 되었다.

Ⅱ. 본서는 3부로 구성되어 있다. 제1부에서는 정책과 법에 관련되는 원리와 쟁점을 체계적으로 다루었고, 제2부와 제3부는 제1부에서 다룬 원리가 적용되는 관련 판례를 분석하였다. 제1부는 5개의 장으로 나누어진다. 제1장에서 정책과 법의 개념과 연구방법을 언급하고, 정책과 법의 접점과 관계를 체계화하여 본서의 분석틀로 사용하였다. 제2장에서는 정책과 법이 추구하는 헌법가치를 분석하였다. 이들이 공통적으로 추구하는 기본적인 헌법가치는 ‘인간의 존엄과 가치’라 할 수 있다. 그리고 이를 구현하기 위한 핵심적 기본권인 평등권, 신체의 자유와 적법절차, 표현의 자유에 관하여 언급하였다. 국민의 권리와 의무에 관련되는 중요정책은 의회주의 원리와 권력분립 원리에 따른다. 중요 정책은 최종적으로는 입법부에서 법률의 형식으로 결정되고, 대통령을 수반으로 한 행정부에서 집행하며, 당사자 간에 분쟁이 생긴 경우 법원이나 헌법재판소에서 법적인 판단과 평가를 하게 된다. 이러한 맥락에서 제3장은 정부수립 이후의 국회의석 분포와 입법과정 등 입법부와 행정부와의 관계를 거시적 차원에서 분석하였고, 국회의 입법과정 관련 쟁점들과 행정부의 정책집행을 견제하는 수단들을 살펴보았다. 제4장에서는 정책 집행자인 대통령을 수반으로 한 행정부가 정책집행 과정에서 유의하여야 할 주요 법적인 쟁점들을 다루었다. 특히 정책집행 시 행정작용과 행정처분 과정에 주목하여 행정입법, ‘재량행위’의 기준과 통제, 행정절차와 정보 공개문제에 대해 다루었다. 제5장에서는 행정부의 정책집행에 대한 사법적 평가를 분석하였다. 공정한 재판의 핵심 요소인 법관의 독립과 재판의 독립 그리고 위헌법률심판에 관하여 정부수립 이후의 동향을 분석하며, 정책에 대한 사법부 관여의 한계에 관하여서도 언급하였다.

Ⅲ. ‘정책과 법’에 관한 제1부의 이론적 체계 속에서 구체적인 관련 판례들을 제2부와 제3부에서 분석하였다. 제1부에서 언급된 법 원리가 정부의 중요 정책에서 현실적으로 어떻게 적용되었고 어떤 쟁점들이 제기되었으며 어떤 논거에 의하여 최종적인 판단이 이루어졌는가를 분석하였다. 법적인 판단만 하는 것이 아니라 행정부의 정책추진 배경과 과정도 살펴보며 판례분석에서 얻을 수 있는 시사점도 함께 언급하였다. 판례분석 방법은 헌법재판소의 판례 원본을 이해하기 쉽도록 사건개요와 심판대상, 위헌심판 제청이유 또는 청구인의 주장과 관계기관의 의견, 쟁점과 판단, 반대의견 형식으로 편집·요약하였다. 법전문가가 아닌 독자들의 이해를 돕기 위하여 부분적으로 편집하였으나 가급적 결정문 원문을 그대로 인용하였다. 가능한 한 헌법재판소의 결정 원문을 읽어 논리적 사고를 키울 것을 권장한다.
제2부에서 분석한 정책분야와 분석대상 판례는 다음과 같다. 제1장에서는 안보 및 통일 관련정책으로 북한과의 관계를 법적으로 어떻게 설정하고 있는지, [국가보안법]과 [남북교류협력에 관한 법률]의 갈등관계가 어떻게 조정되고 있는지 등을 다루었다. 제2장에서는 국방 및 병역 관련정책으로 헌법상의 평등권 문제와 관련되는 제대군인 가산점제도를 분석하였다. 이것은 다양한 형태로 존재하는 우대조치의 문제점을 다룬 대표적인 판례이다. 제3장에서는 노무현 참여정부가 추진하였던 국가균형발전의 일환인 ‘신행정수도’ 건설 정책의 기본적인 내용과 추진과정 및 쟁점을 분석하였다. 특히 [신행정수도의 건설에 관한 특별법]에 대한 헌법재판소의 위헌결정에 대한 쟁점을 다루었다. 이를 통해서 사법적 판단의 한계를 살펴볼 수 있으며, 중요 정책은 대통령, 입법부, 사법부의 공동노력이 필요함을 잘 보여주는 판례이다. 제4장에서는 경제 및 산업 관련 정책으로 토지거래 허가제의 문제점을 분석하였다. 재산권의 보장은 자본주의 경제체제의 핵심이지만 어느 정도의 정부규제는 불가피하다. 개인의 재산권 보장에 대한 정부 관여의 한계와 그 정도를 알아보는 판결이 된다. 제5장에서는 환경보호 정책과 개발정책 간의 갈등 문제를 다루었다. 새만금사업에 관한 오랜 사회적 찬·반 논쟁을 대법원은 어떻게 판단하였는지를 알아보는 판례가 된다.
제3부의 판례분석도 제2부의 판례분석과 같다. 제2부는 일반 행정 영역이었고 제3부는 교육·문화정책 영역이다. 교육·문화정책 영역을 따로 분리한 것은 교육·문화 정책은 모든 국민이 이해관계인이므로 관심이 많고 그 영향력이 개인 성장과 국가 발전에 크게 미치며, 일반 행정과는 다른 비권력성이라는 특성을 갖고 있기 때문이다. 제3부에서 분석한 정책과 대상 판례는 다음과 같다. 제1장에서 학생의 권리와 학생생활지도 정책을 다루었다. 그동안 소홀히 다루어진 학생의 권리를 살펴보고, 학생생활지도 정책에서 학생체벌에 관한 헌법재판소의 판결을 분석하였다. 제2장에서는 교육의 기회균등과 관련한 정책으로 의무교육과 무상급식, 거주지 기준의 학교 배정과 학교선택권 문제 그리고 아동·학생에 대한 부당한 차별사례를 분석하였다. 교육 분야의 기회균등은 개인성장과 성공적인 사회생활의 밑바탕이 되므로 국민 모두의 관심영역이고 중요하다. 제3장에서는 지나친 사교육의 부작용을 억제하기 위한 과외금지 정책에 관한 헌법재판소의 판례를 분석하였다. 판례분석을 통하여 사교육에 관한 정부 관여의 한계를 알 수 있다. 제4장에서는 교육위원회의 지방의회에로의 통합에 관한 헌법소원을 분석하였고, 현안이 되어있는 교육자치와 일반자치 간의 연계 통합방안을 분석하였다. 제5장은 문화정책 영역으로 국산영화 의무상영제와 영상물 등급제 등의 위헌성 문제를 다루었다. 예술 활동의 자유는 문화정책의 핵심이며 영화 내지 영상물은 표현의 자유와도 관련되는 중요 문화매체이다. 제6장에서는 오랫동안 당연하게 받아들여진 호주제도가 위헌 결정된 헌법재판소의 심판내용을 분석하였다.

Ⅳ. 본서는 행정학을 공부하는 학부 고학년과 대학원생의 ‘정책 세미나’, ‘정책 연습’ 또는 ‘공법연습’ 과목의 교재, 공무원 연수과정에서의 연수교재, 헌법과 행정법의 법 원리를 정책 실무에 응용하는 데 유용한 지침서 등으로 활용될 수 있을 것이다. 이 책은 모든 장의 끝부분에 토론 주제를 예시해 놓았다. 그리고 제2부와 제3부의 판례 분석 분야에서는 토론 주제 이외에도 종합평가라는 주제하에서 제1부의 체계에 맞추어 사건의 역사적 배경과 정치․경제적 환경, 추구하는 기본가치, 입법부의 역할, 정책집행 과정상의 법적 쟁점, 사법적 판단 및 사회적 영향을 언급하였다. 종합평가는 저자의 주관적 평가로 하나의 예시에 불과하므로 독자들이 나름대로 종합평가를 할 수 있는 토론의 주제로 활용할 수 있을 것이다.
‘정책과 법’의 연구는 행정학 내지 정책학, 그리고 헌법과 행정법에 대한 폭넓은 지식과 이해가 전제되어야 한다. 저자는 학부시절 법과대학에서 행정학과 법학, 석사과정에서 행정학과 비교법학, 그리고 국비유학의 기회를 얻어 미국에서 박사과정으로 교육행정법을 공부하였지만 타고난 재능이 부족하고 게을러서 본 연구에 미흡함이 많음을 고백하지 않을 수 없다. 본서의 발간을 계기로 이 분야의 연구가 더욱 활성화되기를 기대한다.

Ⅴ. 본서가 출판되기까지에는 많은 분들의 도움이 있었다. 정책과 법(특히 헌법, 행정법)이 긴밀히 연계되어야 한다는 생각은 저자의 오랜 생각이었지만 체계적인 저서로 결실을 맺을 수 있게 된 직접적인 계기는 한국연구재단의 인문사회분야 ‘저술출판지원’ 사업이다. 동 사업에서 ‘정책과 법’ 분야를 선정해준 심사위원들께 감사의 마음을 표하고 싶다. 본서는 주로 행정학도 내지 공무원을 위한 저서이므로 특히 법 원리를 소개하는데 어느 수준에서 하여야 하는지 어려움이 있었다. 가급적 쉽게 소개하려고 노력하였고, 좀 더 깊이 있는 내용 분석은 각주에 관련 논문을 참고하도록 언급하였다. 이 과정에는 미국 에모리(Emory)법학전문 대학원 박사과정에서 공부할 유철희 군과 고려대 법과대학 박사과정에 있는 손민호 군의 도움이 많았다. 개별 정책영역, 특히 교육정책 분야는 교육부의 신익현 국장이, 그리고 국방 및 병역 정책 분야는 한국국방연구원의 안석기 박사가 수정작업을 도와주었다. 세종포럼의 다른 자랑스러운 제자들의 조언에도 감사한다. 문장을 잘 다듬어 준 고려대 박사과정 배진아 극작가에게도 감사한다. 출판을 기꺼이 허락하신 박영사 안종만 대표님과 이구만 부장님, 최상욱 과장님, 꼼꼼하고 정확하게 교정 작업을 해준 배근하님을 비롯한 편집부 직원들께 고마움을 표한다. 저자의 오랜 생각을 마무리한 작품이라는 점에서 오늘의 나를 있게 한 가족과 많은 은사님들, 특히 고인이 되신 이문영 선생님께 삼가 이 작품을 올린다!

2014. 7
세종시 원수산과 전월산을 바라보며
연구실에서 표 시 열

저자약력
표시열(表時烈) : sypyo@korea.ac.kr
고려대학교 법과대학 행정학과
서울대학교 행정대학원 행정학석사
한국은행(자금부, 조사부)
미국 University of Iowa 국비유학(비교법석사, Ph. D. 교육행정법 전공)
미국 University of California, Berkeley. 방문학자
고려대학교 경상대학 학장, 경영정보대학원장, 행정대학원장
고려대학교 부총장(세종캠퍼스 총괄)
안전행정부 정책자문위원
교육부 대학교육개혁 평가위원
국무총리실 산하 인문사회연구회 평가위원
대통령자문 교육혁신위원회 고등교육분과 자문위원
광운학원 임시이사, 김포학원 임시이사
한국대학교육협의회 ‘대학교육’ 편집위원
대한교육법학회 회장, 한국행정학회 이사, 한국정책학회 이사, 한국헌법학회 상임이사
세종특별자치시 소청심사위원회 위원장
현) 고려대학교 명예교수
주요저서 및 논문
[민주주의 정착과 대학의 개혁](고려대학교출판부, 1996)
[행정학의 주요이론](공저, 법문사, 2005)
[한국행정 60년](공저, 한국행정연구원, 2008)
[교육법 : 이론.정책.판례](박영사, 2008)
[생활과 법률](청목출판사, 2011)
행정의 효율성 편향에 대한 헌법상의 제한(한국행정학보, 1994)
교육 분쟁조정 및 권리구제 제도의 합리적 개선방안에 관한 연구(교육법학연구, 1996)
행정학과 공법학의 가교를 위한 실천적 과제(한국행정연구, 1999)
행정부의 정책결정 주도에 따른 사법부의 역할 변화와 그 한계(헌법학연구, 2005)
개정사립학교법의 헌법적 주요쟁점(교육법학연구, 2006)
교육정책에 관한 사법부의 권한과 주요 결정(교육행정학연구, 2007)
한국 학교에서 아동권리협약의 적용과 과제(교육법학연구, 2008)
워싱턴 디시 2007년 공교육개혁 수정법의 주요 내용과 쟁점(교육법학연구, 2009)
지방교육자치의 기본가치와 주요쟁점(교육법학연구, 2010)
국가인권위원회 활동 10년의 평가 : 아동.학생의 인권분야(공동, 헌법학연구, 2012)
학교안전사고 관련 법리 검토와 판례 분석(공동, 교육법학연구, 2013)
Students’ Constitutional Rights and Responsibilities : A Comparative Study of American and Korean Legal Culture with Implication for Korean Political Development(Ph. D. Dissertation, University of Iowa, 1986)

제1부 정책과 법 : 원리와 쟁점

제1장 정책과 법의 관계
1. 정책과 법의 개념
2. 통치구조의 원리와 정책에 대한 법적 접근방법
3. 정책과 법의 관계
4. 한국의 법문화

제2장 정책과 법이 추구하는 헌법가치
1. 인간의 존엄과 가치
2. 한국헌법의 기본원리
3. 헌법상의 핵심 기본권 내용
4. 가치 간의 상충과 조정

제3장 입법부의 역할과 정책통제 수단
1. 통치의 형태 및 법제적 기반
2. 정부수립 이후의 입법부와 행정부의 관계
3. 입법과정과 쟁점
4. 예산안 심의·의결권과 쟁점
5.행정부의 정책결정 및 집행에 대한 입법부의 통제

제4장 행정부의 정책집행 수단과 쟁점
1. 정책결정 및 정책집행권자
2. 행정법의 기본원리와 행정작용의 내용
3. 행정과정상의 주요 쟁점
4. 공법영역에서의 권리구제
5. 행정부의 자체 평가와 감사원의 결산·회계검사

제5장 사법부의 정책관여와 한계
1. 법원과 헌법재판소 개관
2. 사법적극주의와 사법소극주의
3. 정부수립이후 행정부와 사법부 관계 : 쟁점과 과제
4. 사법부의 정책 관여의 한계
5. 정책동반자로서의 행정부와 사법부

제2부 정책 일반 분야 판례 분석

제1장 안보·통일 정책
1. 통일 정책 개관
2. 통일 정책의 변천과 평가
3. 국가보안법 위반에 관한 헌법재판소 결정
4. 남북교류협력법에 관한 헌법재판소 결정
5. 종합 평가

제2장 국방·병역 정책
1. 국방의무와 병역 제도 개관
2. 제대군인 가산점 제도에 관한 헌법재판소 결정
3. 양심적 병역거부에 관한 헌법재판소 결정
4. 공직자의 병역사항 신고 및 공개에 관한 헌법재판소 결정
5. 종합 평가

제3장 국가균형발전 정책
1. 신행정수도 건설의 구상과 [신행정수도의 건설을 위한 특별조치법]의 내용
2. 신행정수도 건설에 관한 헌법재판소 결정
3. 행정중심복합도시 건설에 관한 헌법재판소 결정
4. 과학교육중심도시로의 변경 무산과 세종특별자치시특별법 제정
5. 종합 평가

제4장 경제·산업 정책

1. 재산권의 보장과 제한에 관한 헌법규정
2. 토지거래허가제에 관한 헌법재판소 결정
3. 택지소유상한제에 관한 헌법재판소 결정
4. 개발제한구역(그린벨트) 지정에 관한 헌법재판소 결정
5. 종합 평가

제5장 환경보호 정책
1. 개발과 환경권
2. 새만금사업 추진 현황 및 과제
3. 새만금사업에 관한 대법원 판결
4. ‘한강살리기사업’ 실시계획승인에 대한 효력정지가처분 사례
5. 종합 평가

제3부 교육·문화 정책 분야 판례 분석

제1장 학생의 권리와 생활지도 정책
1. 학교환경의 변화
2. 학생의 법적 지위와 주요 권리
3. 체벌에 관한 헌법재판소 결정
4. 학생생활지도 정책 현안과 기본 방향
5. 종합 평가

제2장 교육의 기회균등 정책
1. 교육의 중요성과 교육의 기회균등 법 원리
2. 의무교육과 주요 쟁점
3. 학교선택권에 관한 헌법재판소 결정
4. 아동과 학생에 대한 부당한 차별 사례
5. 종합 평가

제3장 사교육 억제 정책
1. 평생교육의 중요성과 [평생교육법]의 제정취지
2. 사교육 실태와 대책
3. 과외금지에 관한 헌법재판소 결정
4. 심야교습 금지에 관한 헌법재판소 결정
5. 종합 평가

제4장 지방교육자치 정책
1. 지방자치와 교육자치
2. 지방교육자치의 기본가치와 교육권한의 분권화 문제
3. 교육위원회의 지방의회에의 통합에 관한 헌법재판소 결정
4. 교육자치와 지방자치의 연계 방안
5. 종합 평가

제5장 문화 정책
1. 문화주의와 영화
2. 국산영화 의무상영제에 관한 헌법재판소 결정
3. 영화 사전심의제에 관한 헌법재판소 결정
4. 영상물 등급제에 관한 헌법재판소 결정
5. 종합 평가

제6장 성평등 가족 정책
1. 성평등 가족 정책의 중요성과 헌법적 근거
2. 성평등 정책의 현황
3. 호주제 개관
4. 호주제에 관한 헌법재판소 결정
5. 종합 평가