경제적효율성과법의지배 [법의지배센터 연구시리즈 2009-1] [2010년 우수학술도서]

초판 2009. 9. 20.

경제적 효율성은 그리 간단한 개념은 아니다. 특히 효율성 개념을 법률의 영역에 적용하는 것에는 상당한 논란의 가능성이 있다. 효율성 개념에 대한 근본적인 정의의 문제에서부터 출발하여, 법률현상에 이를 적용하는 것의 유용성이나 정당성, 적용방법 등 다양한 이슈에 관해 매우 다른 관점이 존재하기 때문이다. 하지만 철학적인 또는 방법론적인 논란의 가능성과는 별개로, 현대사회의 복잡다기한 법률문제는 많은 경우에 효율성을 포함한 경제학적인 개념이나 분석방법의 도입을 불가피하게 필요로 하기도 한다.

이 책에 실린 글들은 법의 해석과 적용, 더 나아가 입법과정 등에 있어서 경제적 효율성의 개념이 어떤 역할을 할 수 있을 것인지에 관해 필자들이 고민하고 논의한 것을 반영하는 산물이다. 이는 우리나라의 사회구조나 경제구조의 변화상황을 고려할 때 기존의 해석법학에만 의존해서는 문제 상황의 분석이나 해결이 쉽지 않은 상황이 늘어나고 있다는 인식의 공감대에서 출발하여, 진정한 법치주의의 실현을 위해 효율성의 개념이 어떤 역할을 할 수 있을 것인지에 관해 참여자들 사이의 1년여에 걸친 진지한 연구와 토론의 과정을 거쳐 정리된 것이다.

이 책의 출간을 위한 프로젝트의 진행은 2008년 상반기에 시작되었다. 구체적으로는, 2008년에 서울대학교 법의지배센터 연구과제로 ‘경제적 효율성과 법의 지배’가 채택되었고, 이 책의 공편자들과 법의지배센터 센터장인 장승화 교수가 수차례 회의를 통해 과제의 전반적인 진행방향과 내용, 참여자의 범위 등에 대해 협의하였다. 그 과정에서, 다양한 법분야 및 법현상에 대해 실질적으로 의미 있는 관찰과 분석을 하기 위해서는 학계의 연구자들뿐만 아니라, 입법, 사법, 행정 등 여러 분야에서 경험이 있는 실무전문가들이 함께 참여하여 과제를 진행하는 것이 바람직하다는 공감대가 형성이 되었다. 이에 따라 다양한 연구참여자를 물색하고 참여하도록 하기 위한 노력이 경주되었는데, 여러 가지 여건상 모든 분야에서 충분한 숫자의 실무형 전문가가 참여하는 것은 어렵게 되었고, 다만 실무전문가뿐 아니라 실무경험을 충분히 갖춘 연구자들을 다수 참여하도록 하는 방향으로 연구진을 구성하게 되었다. 일단 연구진이 구성된 후에는, 연구진 각자가 자신의 생각을 정리하는 과정에서 다른 연구참여자들과 충분히 의견교환을 할 수 있도록 여러 차례에 걸쳐 워크숍과 간담회를 진행하였다. 이와 같은 의견교환과 정리의 과정을 거쳐 완성된 글을 모은 것이 이 책이다.

이 책은 크게 다섯 부분으로 구성되어 있다. ‘법의 지배에 있어서 경제적 효율성의 의미’, ‘사적 거래 질서에 있어서의 법의 지배와 경제적 효율성’, ‘공적 정책결정 과정에 있어서의 법의 지배와 경제적 효율성’, ‘경쟁법에 있어서의 법의 지배와 경제적 효율성’, ‘법의 지배원리의 발전과 경제적 효율성’이 그것이다. 첫 번째 장인 ‘법의 지배에 있어서 경제적 효율성의 의미’에서는 법률 문제에 대해 경제적 효율성의 개념을 적용하는 것의 가능성과 유용성에 대한 검토를 하였다. 두 번째 장인 ‘사적 거래 질서에 있어서의 법의 지배와 경제적 효율성’에서는 계약법, 불법행위법, 회사법 등 사적 거래행위의 맥락에 있어서 경제적 효율성의 개념의 적용에 대해 분석하였다. 한편, 세 번째 장인 ‘공적 정책결정 과정에 있어서의 법의 지배와 경제적 효율성’에서는 행정규제의 영역이나 입법과정 등 공적 규제나 정책결정의 상황과 관련된 맥락에서 경제적 효율성의 개념을 적용하는 것에 관해 논의하였다. 그리고 네 번째 장인 ‘경쟁법에 있어서의 법의 지배와 경제적 효율성’에서는 경제학적 개념이나 분석방법의 활용이 최근 들어 특히 강조되고 있는 경쟁법 영역을 특정하여 이 영역에서의 효율성 개념의 활용이나 역할에 관해 분석하였다. 마지막으로 다섯 번째 장인 ‘법의 지배원리의 발전과 경제적 효율성’에서는 새로운 현안의 등장과 함께 근래에 관심이 높아지고 있는 환경법, 지적재산권법, 국제통상법 등의 영역에 있어서의 경제적 효율성 개념에 대해 살펴보았다.

이 책에 실린 개별 논문에 대해 간략히 정리하자면 다음과 같다.

먼저 제1장[법의 지배에 있어서 경제적 효율성의 의미]에 실린 세 개의 논문 중 윤진수 교수의 논문은 우리나라 재판과정에서 법의 해석과 적용이 문제되는 경우에도 법관이 경제적 효율을 고려하여야 하고, 또 실제로도 고려하고 있다는 점을 독일에서의 관련 논의와 우리나라 민사법 판례들을 구체적으로 살피는 방법으로 논증하고 있고, 조홍식 교수의 논문은 법학 방법론으로서 경제학이 본격적으로 자리 잡기에 앞서서 반드시 검토되어야 하는 주요 법적인 쟁점들을 심도 있게 검토하고, 경제학이 이러한 쟁점들에 대한 저자의 의문들에 충분한 답을 줄 수 있은 연후에야 경제학이 법학 방법론으로서 제대로 자리잡을 수 있을 것이라는 점을 주장하고 있으며, 이현종 판사의 논문은 저자가 판사로서 실제로 재판을 진행하는 과정에서 느꼈던 경험을 바탕으로 사정변경의 법리를 중심으로 법의 해석과 적용에 있어서 경제적 효율성이 어떤 의미로 자리매김될 수 있을 것인지에 관하여 다시 생각해 보게 하는 기회를 제공하고 있다.

제2장[사적 거래질서에 있어서의 법의 지배와 경제적 효율성]에 실린 네 개의 논문 중 권영준 교수의 논문은 불법행위법의 사상적 기초와 그 시사점이라는 큰 주제를 예방과 회복의 패러다임 체계로 정리하여 검토하고 있고, 그 과정에서 경제학적 방법론의 역할 가능성에 관하여 검토하고 있으며, 서정 변호사의 논문은 공정거래법상 불공정거래행위를 중심으로 사적 자치의 한계규범으로서 공정거래법의 역할과 기능에 관하여 심도 있게 검토하면서 사적 거래행위에 대한 규제에 있어서 경제적 효율성이 가지는 의미에 관하여 논증하고 있고, 송옥렬 교수의 논문은 의무공개매수와 경영권방어의 경제적 효과 분석을 통하여 결론적으로 지배주주에게 경영권방어를 최소한으로 인정하면서 대신 의무공개매수를 도입하여야 한다는 점을 논증하고 있다. 그리고 이경원 교수의 논문은 채무불이행시 발생하는 손해에 대한 다양한 배상 방법들이 계약 이후 당사자들의 선택에 미치는 영향에 대해 논의하고, 이를 통해 특정 손해배상 방안 하나가 가장 우월할 수 없고, 현실에서 다양한 손해배상 방안들이 존재하는 이유를 논증하고 있다.

제3장[공적 정책결정 과정에 있어서의 법의 지배와 경제적 효율성]에 실린 세 개의 논문 중 허성욱 교수의 논문은 경제규제행정법이론에 관한 다양한 논의들을 경제학적인 관점에서 재조명함으로써 경제규제행정법이론의 정립에 있어서 경제적 효율성이 가질 수 있는 함의에 관해 논의하고 있고, 임종훈 교수의 논문은 침구사제도의 입법과정에 관한 분석을 중심으로 입법에 있어서 경제적 효율성이 가지는 의미를 살펴보고 있으며, 신도철 교수의 논문은 국가운영의 효율성 제고라는 관점에서 광역분권형 국가운영의 필요성을 지적하고 이를 위한 제도개편 방향을 제시하고 있다.

제4장[경쟁법에 있어서의 법의 지배와 경제적 효율성]에 실린 네 개의 논문 중 고학수 교수의 논문은 신제도경제학적 접근을 강조하여, 경쟁법의 적용과 집행에 있어서 당사자들의 계약관계의 구체적 내용이나 그 근저에 있는 경제적 유인을 주의 깊게 검토할 필요성, 그리고 연관된 거래비용을 줄여가는 방향으로 법집행을 할 필요성에 대해 논의하고 있고, 이상승 교수의 논문은 경제학자의 관점에서 포스코의 단독 공급거래 거절사건에 관한 대법원 판결의 타당성을 여러 측면에서 검토하고, 관련된 미국과 EU의 경쟁당국의 논의를 살펴보고 있으며, 주진열 교수의 논문은 공정거래사건 관련 판결례에서 나타난 경제적 증거의 역할과 그 한계에 관해 검토하고, 공정거래소송에서 제기될 수 있는 난해한 경제적 증거를 가능한 한 객관적으로 평가해서 사실오인의 위험을 줄일 수 있는 방안에 관하여 논의하고 있다. 그리고 홍동표 박사의 논문은 기업결합심사에 있어서 효율성 효과에 관해 논의하면서 미국과 EU의 기업결합심사기준에서 규정한 효율성 효과 요건을 분석하여 국내 기업결합심사기준과 비교하고, 국내 실무 발전에 참고가 되는 자료를 제시하고 있다.

제5장[법의 지배원리의 발전과 경제적 효율성]에 실린 세 개의 논문 중 김형진, 황형준 변호사의 논문은 영국의 기후변화법 제정 및 시행 과정에서 큰 역할을 한 것으로 평가되는 스턴 보고서의 주요 내용을 검토하고, 기후변화대응법제의 설계에 있어서 사회적 할인율이 가지는 의미를 경제적 효율성의 관점에서 검토하고 있고, 백영란 박사의 논문은 저작권 등 지적재산권 쟁점들을 경제적 효율성 혹은 비즈니스 활성화라는 관점에서 검토하면서, 오픈소스 소프트웨어와 디지털 콘텐츠의 사례를 중심으로 저작권 강화만이 효율적인 비즈니스를 담보할 수 없다는 점을 논의하고 있으며, 안덕근 교수의 논문은 국제통상규범에서의 최혜국대우원칙이 가지는 의미를 경제적 효율성의 관점에서 검토하고 관련된 논의를 소개하면서 다자간 무역협상 차원에서의 최혜국대우원칙의 역할에 관해 경제모형으로 일반화된 결론을 도출하는 것의 어려움을 지적하고 있다.

개별 논문의 내용과 연구진의 구성에서 알 수 있듯이, 이 책에 실린 글들은 법학자 및 법조 실무가 그리고 경제학자들 사이의 학제적 연구의 결과물이라는 점에서 중요한 의미를 가진다. 실제로 과제의 진행과정에서 법률 현안이나 기타 법제도에 관한 사항에 대해 법학자, 법조실무가 및 경제학자들이 의미 있는 대화와 의견교환을 할 수 있는 기회가 있었고 개별 연구자들이 이를 각자의 논문에 반영할 수 있는 기회도 주어졌다. 또한 실무가 및 실무경험을 충분히 갖춘 연구자들이 다수 참여하여 현실적이고 실질적으로 의미 있는 다수의 주제에 관해 논의를 하였다는 데에도 이 과제의 의의가 있다.

이 과제를 진행하고 결과물을 책으로 엮는 과정에서 여러 분들의 도움이 있었다. 우선 바쁜 일정 가운데에도 이 과제에 참여해 주신 모든 참가자 여러분께 감사를 드리고, 과제의 전체진행과정에서 지속적으로 많은 도움을 주시고 행사에 직접 참여해 주시기도 한 장승화 교수님께도 감사를 드린다. 또 워크숍과 간담회의 진행에 도움을 준 김준형 군, 양백성 군, 이범주 군 그리고 행정업무 등 궂은 일에 마다하지 않고 도움을 준 조민아 조교와 김현지 조교에도 감사의 마음을 전한다. 그리고 이 과제의 성과를 책으로 멋지게 출판하여 주신 박영사의 조성호 부장님, 나경선 과장님 등 출판사의 관계자 여러분께도 감사를 드린다.


2009년 9월
고학수, 허성욱

집 필 진(차례순)

윤 진 수 서울대학교 법과대학ㆍ법학대학원 교수
조 홍 식 서울대학교 법과대학ㆍ법학대학원 교수
이 현 종 부산지방법원 동부지원 부장판사
권 영 준 서울대학교 법과대학ㆍ법학대학원 교수
서 정 김&장 법률사무소 변호사
송 옥 렬 서울대학교 법과대학ㆍ법학대학원 교수
이 경 원 동국대학교 경제학과 교수
허 성 욱 서울대학교 법과대학ㆍ법학대학원 교수
임 종 훈 국회입법조사처장, 홍익대학교 법과대학 교수
신 도 철 숙명여자대학교 경제학부 교수
고 학 수 서울대학교 법과대학ㆍ법학대학원 교수
이 상 승 서울대학교 경제학부 교수
주 진 열 부산대학교 법학전문대학원 교수
홍 동 표 김&장 법률사무소 고문
김 형 진 법무법인 율촌 변호사
황 형 준 법무법인 율촌 변호사
백 영 란 NHN 정책연구실장
안 덕 근 서울대학교 국제대학원 교수




편저자 약력


고학수

서울대학교 경제학과 졸업(경제학 학사 및 석사)
미국 Columbia 대학교 졸업(법학 JD 및 경제학 Ph.D)
Hughes Hubbard & Reed LLP 로펌 및 법무법인 세종 변호사
연세대학교 법과대학 교수
현서울대학교 법과대학ㆍ법학대학원 교수


허성욱

서울대학교 경제학과 졸업
서울대학교 대학원 법학과 졸업(법학석사 및 박사)
제39회 사법시험 합격
서울중앙지방법원 판사 등 역임
현서울대학교 법과대학ㆍ법학대학원 교수

제1장 법의 지배에 있어서 경제적 효율성의 의미

제1절 법의 해석과 적용에서 경제적 효율의 고려는 가능한가 / 윤진수
제2절 법경제학 무대 놓기 / 조홍식
제3절 법원 판결과 경제적 효율성 분석 / 이현종



제2장 사적 거래질서에 있어서의 법의 지배와 경제적 효율성

제1절 불법행위법의 사상적 기초와 그 시사점 / 권영준
제2절 사적 거래행위에 대한 규제와 경제적 효율성 / 서정
제3절 경영권방어와 의무공개매수 / 송옥렬
제4절 계약불이행에 대한 효율적인 구제방안 / 이경원



제3장 공적 정책결정 과정에 있어서의 법의 지배와 경제적 효율성

제1절 경제규제행정법이론과 경제적 효율성 / 허성욱
제2절 입법과 경제적 효율성 / 임종훈
제3절 광역분권형 국가운영의 필요성과 제도개편 방향 / 신도철



제4장 경쟁법에 있어서의 법의 지배와 경제적 효율성

제1절 경쟁법의 적용과 경제적 효율성: 거래비용의 문제 / 고학수
제2절 거래 거절의 법리와 경제적 효율성 / 이상승
제3절 공정거래소송에 있어서 경제적 증거 평가 / 주진열
제4절 기업결합심사와 효율성 효과 / 홍동표



제5장 법의 지배원리의 발전과 경제적 효율성

제1절 영국의 기후변화법과 스턴 보고서 / 김형진ㆍ황형준
제2절 저작권과 경제적 효율성 / 백영란
제3절 국제통상규범에서의 최혜국대우원칙과 경제적 효율성 / 안덕근