전면개정판 2017. 9. 20

중판 2006. 8. 30.
초판 2005. 3. 20

전면개정판 머리말

2005년 3월 이 책을 발간한 후 위법수집증거배제법칙의 쟁점, 국내외 현황, 과제를 총괄하였다는 평가를 받았다. 2006년 이 책은 대한민국학술원 기초학문육성 ‘우수학술도서’로 선정되었다.
그런데 책 발간 이후 위법수집증거배제법칙과 관련하여 많은 법적·제도적 변화가 있었다. 먼저 2005년 7월 사법제도개혁추진위원회는 위법수집증거배제법칙을 형사소송법에 명문화하기로 결정하였고, 동 형사소송법 개정안은 2007년 4월 30일 국회를 통과하였다. 2008년 1월 1일부터 시행된 개정 형사소송법 제308조의2는 진술증거와 비진술증거를 불문하고 적법절차에 의하지 않고 수집한 증거의 증거능력을 배제한다는 점을 명문화하였다. 2007년 11월 15일 대법원은 ‘김태환 제주지사 사건’ 판결에서 과거 오랫동안 고수해온 ‘성질·형상불변론’을 변경하고 비진술증거에 대해서도 위법수집증거배제법칙을 적용하며, 위법수집증거의 파생증거도 원칙적으로 배제한다는 판결을 내렸다. 이후 위법수집증거배제법칙 적용 여부를 검토하는 많은 판례가 나오고 있다. 이상의 변화에 졸저가 약간의 기여라도 하였다면 학자로서 기쁜 일이다.

이러한 변화를 즉각 반영하는 전면개정판을 출간해야 했지만, 저자의 게으름과 ｢절제의 형법학｣(박영사, 2014) 발간 등 다른 연구 활동으로 개정작업은 미루어졌다. 법률과 판례의 변화 이후 일정 기간 동안 판례와 학설의 축적을 지켜본 후 제2판을 내려는 생각도 있었다. 또한 2007년 12월-2010년 11월 기간 동안 국가인권위원(비상임)으로 국가기관에 의한 각종 인권침해와 사회적 차별 문제를 검토·결정하고, 2009년 4월-2011년 4월 기간 동안 대법원 양형위원으로 양형기준 마련에 참여하고, 2012년 18대 대통령선거에서 문재인 후보를 지지하는 활동을 하는 등, 학외(學外) 활동에 참여함에 따라 시간을 확보하지 못하기도 하였다. 긴 시간 동안 기다려준 독자들께 사과와 감사의 인사를 동시에 올린다.

제1판 출간 후 12년 만에 전면개정판을 내면서 책을 전체적으로 대폭 수정·보완하였다. 오타와 오기를 수정함은 물론, 제1판 이후의 법개정, 판례, 논문 등을 반영하고 저자의 새로운 논문과 판례평석을 재구성하여 배치하였다. 요약하면 다음과 같다. 제1편에서는 우리나라에는 아직 소개되지 못하고 있는 외국 판례의 최신 변화를 추가하였다. 제2편에서는 검찰의 “불러 뻥”, “초과기소”, “답변 엮기” 기법을 추가하였고, 2007년 ‘일심회 마이클 장 사건 결정’을 반영하면서 변호인참여권 또는 진술거부권 침해 문제를 보강하였고, 외국 입법 소개를 추가하면서 약속에 의한 자백 문제를 보강하였다. 제3편에서는 제1판 출간 이후 여러 차례 이루어진 통신비밀보호법의 개정, 2002년 ‘조총련 간부 회합·통신 사건’ 판결, 2016년 ‘코리아 연대 사건’ 판결 등을 반영하는 보완작업이 이루어졌다.

제4편에서는 2007년 ‘김태환 제주지사 사건 판결’을 분석하고 재량적 배제의 근거를 재정리하였고, 무영장 비디오 촬영에 관한 2013년 ‘북한 공작원 접촉 사건 판결’을 포함하여, 영장주의 관련 최근 판결을 추가하였고, 2011년 형사소송법 제106조 제3항 신설과 2011년 대법원의 ‘전교조 사무실 압수·수색 사건’ 결정을 반영하여 전자정보에 대한 압수·수색을 보강하였다. 그리고 언론사에 대한 압수·수색의 경우 언론사의 ‘압수·수색 거부권’을 헌법에서 바로 도출되는 권리로 파악하여 기존 입장을 변경하였고, 체내신체검사와 강제채혈·채뇨에 대한 기존 입장을 부분 수정하였다. 제5편에서는 함정수사 관련 최신 판결을 추가했다. 제6편에서는 2007년 ‘김태환 제주지사 사건’ 판결 이후 독수과실의 원리를 적용하기 시작한 여러 대법원 판례에 대한 분석을 추가하였다. 제7편에서는 위법수집증거법칙의 사인효에 대한 최신 판결을 추가했다.

전면개정판 작업을 마무리하고 있던 2016년 12월, 미란다 법칙의 모국인 미국의 제45대 대통령으로 뽑힌 도널드 트럼프의 물고문 허용 발언을 듣고 경악했다. 이후 거센 반발이 일어나 그는 이 발언을 철회했지만, 미국 사회의 퇴행이 어디까지 갈 수 있는지 보여주는 악례였다. 문제는 우리 사회 내부에도 유사한 사고가 근절되지 않고 있다는 점이다. 전면개정판을 발간하면서 다시 한 번 형사절차가 적정절차의 이념에 따라 운영되고 해석되기를 희망한다.

한편, 2016년 하반기 터진 ‘박근혜-최순실 국정농단 게이트’ 이후 전국적 촛불집회와 박근혜 대통령에 대한 탄핵심판이 있었다. 집필 작업을 하면서도 주말 촛불집회에 참석하려고 노력했고, 거리 강연도 수 회 하였다. 다시 한 번 민주공화국의 이념과 가치의 소중함과 주권자의 무한한 힘의 의미를 깨닫는 시간이었다. 10번의 촛불집회에서 총 인원 천만 명이 모여서 추진한 ‘촛불시민혁명’의 결과, 박 대통령은 헌법적 제재를 받아 파면되었고 이어 형법적 제재가 진행 중이다. 그 연장선에서 제19대 대선이 조기에 치러져 문재인 정부가 출범했다. 이러한 사태를 겪으며 우리 국민 모두는 법과 원칙이 지켜지지 않을 경우 나라꼴이 어떻게 되는지 우리 모두는 확인했다. 같은 이유로 형사증거법 분야에서도 법과 원칙이 지켜져야 한다.

전면개정판 원고를 출판사에 넘기고 대선이 끝난 후 학교를 휴직하고 대통령 민정수석비서관으로 일을 하게 되었다. ‘촛불시민혁명’의 정신이 구현되기 위해서는 미력이나마 문재인 정부에 힘을 보태야 한다고 결심하였다. 나라다운 나라를 만들기 위하여 법과 원칙에 따라 권한을 분명히 행사하되, 권력의 냄새를 풍기거나 권력의 위세를 뽐내지 않는 민정수석비서관이 되고자 한다. 겸손한 마음과 낮은 자세로 최선을 다해서 맡은 바 소임을 수행한 후 학교로 돌아가 다시 연구에 매진할 것을 다짐한다. 이 책에서 펼치는 주장은 ‘민정수석’이 아니라 ‘학자’의 입장으로 전개된 것이다.

마지막으로 일본 최신 판례 자료를 수합해준 전주대 권창국 교수와 숭실대 김준호 교수, 독일 최신 판례를 수합해준 뮌헨 대학교 박사과정 박중욱 군 등 세 명의 제자에게 감사를 표한다. 모두 학문의 길에서 대성(大成)하길 기원한다. 그리고 흔쾌히 표지의 저자 사진을 제공해주신 연합뉴스 김주형 기자님께도 고마움의 인사를 올린다.


2017년 9월
전국을 환히 밝힌 촛불의 정신을 생각하며
저 자

조 국
1965년 부산 출생
1986년 서울대학교 법과대학 졸업(40회)
1989년 서울대학교 대학원 법학과 석사
1991년 서울대학교 대학원 법학과 박사과정 수료
1995년 미국 University of California at Berkeley School of Law, 법학석사(LL.M.)
1997년 미국 University of California at Berkeley School of Law, 법학박사(J.S.D.)
1998년 영국 University of Oxford Centre for Socio­Legal Studies, Visiting Research Fellow; University of Leeds Centre for Criminal Justice Studies, Visiting Scholar
1992­-1993년, 1999­-2000년 울산대학교 법학과 교수
2000­2001년 동국대학교 법과대학 교수
2003년 한국형사법학회 수여 ‘정암(定庵) 형사법 학술상’ 수상
2008년 서울대학교 법과대학 수여 ‘우수연구상’ 수상
2001-현재 서울대학교 법과대학/법학전문대학원 교수
2017-현재 대통령 민정수석비서관

저 서
[양심과 사상의 자유를 위하여](책세상, 2001)
[형사법의 성편향](박영사, 2003)
[절제의 형법학](박영사, 2014)

역 서
[인권의 좌표](명인문화사, 2010)
[차이의 정치와 정의](공역; 모티브북, 2017)

들어가는 말

제1편 현대 민주주의 국가의 위법수집증거배제법칙
제1장 서 론
제2장 미국의 자동적ㆍ의무적 위법수집증거배제법칙과 그 변용
제3장 영국의 재량적 위법수집증거배제법칙
제4장 독일의 인격권에 기초한 증거금지론
제5장 소극적으로 작동하는 일본의 위법수집증거배제법칙

제2편 위법수집자백배제법칙
제1장 서 론
제2장 위법수집자백배제의 근거와 임의성 입증
제3장 정형화된 자백배제사유
제4장 비정형적 자백배제사유
제5장 결론

제3편 통신비밀보호법 위반과 증거배제
제1장 서 론
제2장 통신비밀보호법의 의의와 한계
제3장 통신비밀보호법 위반 여부에 대한 쟁점 검토
제4장 결 론

제4편 위법한 대물적 강제처분과 증거배제
제1장 들어가는 말-2007년의 대전환
제2장 재량적 증거배제의 기준과 예외
제3장 위법한 대물적 강제처분으로 수집한 증거의 유형 및 관련 쟁점
제4장 결 론

제5편 위법한 ‘함정수사’의 판단기준
제1장 서 론
제2장 외국의 학설ㆍ판례 검토
제3장 우리나라의 학설과 판례 비판
제4장 결 론

제6편 위법수집증거의 파생증거의 증거능력-'독수과실의 원리'
제1장 서 론
제2장 미국 ‘독수과실의 원리’의 형성과 전개
제3장 원리의 세계적 확산
제4장 원리의 한국적 전개
제5장 결 론

제7편 위법수집증거배제법칙의 사인효
제1장 서 론
제2장 비교법적 검토
제3장 판 례
제4장 결 론

제8편 위법수집증거배제절차
제1장 서 론
제2장 위법수집증거배제의 이의신청
제3장 위법수집증거와 증거동의
제4장 기 타

교수신문 4/11 http://www.kyosu.net/?news/view/id=8027


"형법이여, 개혁하라"
서평 『위법수집증거배제법칙』 조국 지음| 박영사 刊| 571쪽| 2005


탁’치니 ‘억’하고 죽었다는 박종철군 물고문 사건 이후 최소한 노벨평화상을 받은 정권하에서만큼은 고문은 사라졌을 것이라고 믿었다. 그럼에도 불구하고 그 믿음마저 깨버린 살인 협의 피의자 조모씨 ‘구타 사망’사건에 이르기까지 과거 군사독재정권하에서나 있을 법한 국가권력 의한 형벌권의 폭력성이 아직도 수사관행이라는 명목 하에, 우리 사회에 존재하고 있다. 수많은 이들의 피 흘림 대가로 권위주의 체제가 붕괴되고 정치적 민주화가 이루어졌지만 아직까지 형사피의자?피고인에 대한 수사기관의 위법행위가 자행되는 것은 무엇 때문일까. 그리고 이 문제를 해결하기 위한 근본적인 방법은 무엇일까. 저자는 이 질문에 대한 답을 이 책에서 말하고 있다.

‘실체적 진실발견’과 ‘적정절차’라는 형사소송법의 두 이념에 대한 논의는 형사소송법학을 함에 있어 가장 기본적인 출발점이라 할 수 있다. 또한 형사소송법은 형사절차에 관해서 단순히 기술적으로 규정한 법이 아니라, 국가이념을 구체적으로 실현하는 절차를 규정한 이념적인 법이라 할 것이다. 법과 정치의 관계에서 법이 정치상황을 이끌어 내는 경우보다 법이 정치상황을 법의 체계 내에서 나중에 받아들이는 것이 일반적이다. 우리나라의 현실도 지금까지 많은 민주화투쟁의 산물로 형사소송법의 내용이 수차례 개정돼 오면서 ‘실체적 진실발견주의’에서 ‘적정절차의 이념’으로 점차 논의의 중점이 옮겨져 왔다. 위법한 수사를 통해 획득한 자백과 증거물에 있어서는 그 증거능력을 배제한다는 ‘위법수집증거배제법칙’(exclusionary rule)이야말로 이러한 논의의 핵심이 아닐까 싶다.

우리는 이 책을 읽으면서 왜 저자가 그토록 ‘위법수집증거배제법칙’에 애착을 갖는지, 그리고 왜 그것만이 다시는 이 땅에 박종철군과 같은 국가형벌권의 피해자가 발생하지 않는 유일한 방법이라 여기는지를 절대 간과해서는 안 될 것이다. 저자는 만약 “위법하게 수집한 증거의 증거능력을 배제하지 않는다면 이는 수사기관에 의한 불법행위를 공식적으로 묵인?조장하는 일이며, 이러한 묵인은 헌법상 보장된 국민의 기본권을 휴지조각으로 만드는 행위”라고 진단하고 있다. 또한 “수사기관의 위법행위를 제재하기 위한 민사적 또는 행정적 대안은 이미 실패해 왔으며, 앞으로도 성공을 기대하기 어렵다”라고 지적한다. 따라서 위법한 증거의 증거능력을 배제하지 않고서는 적정절차의 요청에 반하는 수사기관의 위법한 수사를 근절할 수 없을 뿐만 아니라, 자칫 수사기관에 대해서 “헌법적 요청을 회피하라는 공개초청장”으로 작용할 수도 있다는 것이 저자의 현실적 진단이다. 필자 또한 수사기관의 위법한 수사를 근절하기 위한 처방은 증거배제 이외엔 달리 다른 방도가 없다는 저자의 의견에 전적으로 동감하는 바이다. 과거 수십년 동안 아무런 거리낌 없이 행해져왔던 위법한 수사관행이 현재에 이르기까지 그 생명력을 자랑하는 이유가 어디에 있단 말인가. 우리가 실체적 진실발견이라는 이념의 일정한 희생을 필연적으로 수반하면서까지 ‘위법수집증거배제법칙’을 관찰하고자하는 이유 또한 여기에 있다고 할 것이다. 우리는 이 책을 단순히 ‘위법수집증거배제법칙’이라는 하나의 법학적 이론을 설명하는 책으로만 치부해서는 안 된다. 저자가 인식한 것처럼 이 책은 ‘형사사법의 개혁’을 지향하고 있다. 사법개혁이 사회 도마위에 올려진 이때에 이 책의 내용 하나 하나가 진정한 사법개혁을 위한 논의의 장에서 그 역할을 충실히 했으면 하는 바램을 가져본다.

저자가 책에서도 소개한바와 같이 위법수집증거배제법칙은 “형사피의자?피고인의 절차적 권리를 명확히 하고 수사기관의 위법행위에 대한 사법적 통제를 보장함으로써 형사법제체를 합리화시켜내는데 기여해 왔으며, 또 할 것”임은 분명하다. 그렇기 위해선 무엇보다 하루라도 빨리 위법수집증거배제법칙이 이 땅에 뿌리를 확고히 내려야 할 것이며, 또한 그 어떤 유혹에도 흔들리지 않기 위해선 이 법칙의 생명을 근원적으로 유지시켜줄 수 있는 힘이 필요하다 할 것이다. 저자도 인식하고 있다 시피, 그 힘은 다름아닌 일반 시민들의 형사절차상의 기본권에 대한 자각이라 할 것이다. 이 점에 있어 이 책이 좀더 쉽게 쓰여져 법전공자뿐만 아니라 비전공자에게도 쉽게 다가갈 수 있는 교양책 수준으로도 출간되었으면 하는 욕심을 가져본다. 마지막으로 이 책이 수사기관의 위법한 수사관행에 종지부를 찍는 계기가 되었으면 하는 바램을 가져보면서 저자가 책 첫 장에 밝힌 것처럼 이 책을 故 박종철군에게 바쳤다면 우린 이 책을 토대로 하여 이룬 현실을 그에게 바쳐야만 할 것이다. 조국교수의 학문적 노고에 사의를 표하면서, 수사 일선에 있는 모든 이들에게 이 책의 일독을 권하고 싶다.


곽병선 / 군산대 형법