로스쿨이 개원하고 어언 10년의 세월이 지났다. 그러나 여전히 논란의 와중에 있는 것이 현실이다. 그 많은 논란 중의 하나는 한국판 로스쿨인 법학전문대학원에서 무엇을 그리고 어떻게 강의할 것인가이다.

일반적으로 로스쿨은 영미법 국가 특히 미국의 법학교육 시스템으로서 사례 중심(Case Method)의 강의와 문답식(Socratic Method) 강의, 세미나 등으로 상징된다. 반면에 이제까지의 한국의 법학교육은 학부에서는 주로 강론식 강의(Vorlesung)에 중심을 두고, 일반대학원에서 세미나식 수업을 부분적으로 진행하여 왔다. 헌법강좌 또한 이러한 틀을 크게 벗어나지 못하였다.

종래의 법학강좌 그리고 헌법강좌가 이러한 틀을 크게 벗어나지 못한 데는 나름의 현실적인 이유도 없지 않다. 대륙법계에 속하는 한국 헌법을 강의하기 위해서는 일반이론을 중심으로 개념을 숙지시키고 이에 기초하여 현실 문제에 다가가 보는 것이 나름대로의 효율성이 있었기 때문이다. 헌법1, 헌법2, 헌법판례, 헌법연습과 같은 커리큘럼에 의한 헌법강좌의 구성이 대표적인 예일 것이다.

그러나 이러한 강좌구성의 현실에 문제점 또한 없는 것이 아니었다. 헌법이 현실의 규범이 되기보다는 수험용 규범이 되기 십상이었다. 하지만 2000년 이후 예를 들면 ‘노무현(2004년)/박근혜(2017년) 대통령 탄핵 심판’사건을 비롯하여 ‘신행정수도특별법 위헌사건(2004년)’, 이른바 사법농단사건(2018년) 등과 같은 다종다양한 헌법문제는 현실의 헌법문제, 현재의 헌법문제에 대한 예비법조인은 물론 주권자 일반의 관심을 첨예하게 촉구하기 충분하였다.

다만 종래의 강좌 틀과 강의 방식을 일거에 벗어던지기에는 한국판 로스쿨인 법학전문대학원의 일거수일투족이 오체불만족이다. 우리의 법문화의 근본적 변화 없이 그저 건물과 간판만 바꾼 현실은 무엇보다 문제이다. 게다가 새로운 법조양성 시스템의 도입이라는 기치에도 불구하고 변호사시험이라는 좁은 병목을 지나야하는 현실도 문제다. 새로운 ‘고시’ 앞에 비장하게 서 있는 수험생에게 수험공부는 그저 알아서 하라고만 하기에도 무책임한 얘기다. 나아가, 로스쿨의 원조 격인 미국에서조차도 일고 있는 지나친 케이스 중심의 강의에 대한 비판, 문답식 강의의 제한적인 사용 현실 등도 조금은 고려하지 않을 수 없다.

이러한 생각에 터 잡아, 본 교재는 종래의 헌법강의 교과서의 틀을 살리면서도 전체적인 편제를 바꾸고, 사례를 전면적으로 가미하는 등 몇 가지 시도를 하고자 하였다.

강의의 방식 또한 단순한 강론식 강의의 틀을 벗어나 풍부한 사례에 대한 문답을 가미한 강의를 할 것을 목표로 만들어졌다. 그래서 일부의 내용은 미국 로스쿨에서 학생들이 애용하는 Hornbook시리즈처럼 헌법재판소의 결정문 내용이 발췌되기도 하고, Legaliness 같이 일반 연구서의 기술내용이 수험서처럼 요약되어 있기도 하고, 일부의 내용은 ‘해설’이라는 항목에서 종래의 헌법교과서처럼 기술되기도 하였다. 또한 ‘해설’은 법정의견이나 다수의견뿐만 아니라 소수의견을 담거나 적극 평가하는 등 판례평석적 내용도 아울러 담았다. 여기에 더하여 시사적인 쟁점 및 교재에 일률적으로 담기 어려운 것들은 개별 수업시간에 복사물을 배포할 것을 염두에 두고 있다.

따라서 본 교재는 법과대학 시절의 헌법교과서가 보이는 두껍고도 중후한 그리고 형식적으로 완결되어 보이는 책이라기보다는 우선은 그야말로 강의를 위한 교재 묶음적인 성격이 없지 않다. 그러나 형식적 간소성에도 불구하고 강의 내용면에서는 개원 이전부터 조금씩 시도해보던 몇 가지 새로운 시도를 확대하여 보고 있다.

첫째, 사례를 대대적으로 활용하고 있다. 이 책이 로스쿨 강의를 염두에 두고 만들어 진 것도 있지만, 인권이라는 것이 ‘현실의 문제’로 다루어지고 ‘현재의 문제’로 다루어질 때 그 실천적 성격이 드러난다는 점, 사례를 중심으로 이해하였을 때 인권에 대한 구체적인 이해가 촉진된다는 점 때문이다.

이러한 시도는 변호사시험 적합성을 제고하는 방안이기도 하다. 법학전문대학원협의회에서는 ‘변호사시험의 바람직한 방향’(2014년 12월 5일)과 관련하여 지나친 판례암기 위주의 문제출제 방식(예, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)에서 벗어나기 위한 예의 하나로 사례형 선택문제를 제시하기도 하였다(위 자료집 중 정재황 ?변호사시험 공법형의 개선방향? “선택형의 경우에 case로 물어 이를 분석하며 비평적 정신이 있는지를 검증하는 것이 필요하다”). 그리고 그 후 4~5문제가 꾸준히 출제되고 있고 문항개발의 노하우가 축적되면 더 많은 비중으로 출제될 경향성도 없지 않는 실정이다. 헌법 선택형 20문제 중 4~5문제의 비중은 적지 않다. 사례형 선택문제란 하나의 사례에서 전개되는 청구인 측의 주장, 피청구인 측 또는 이해관계인의 주장 그리고 헌법재판소의 판단 논거 등을 서술하거나 이와 관련한 이론적 근거를 서술하고 이와 적합·부적합한 기술을 골라내는 방식이다(위 ?변호사시험 공법형의 개선방향? 중, “선택형에서 간단한 사례형을 주고 다양한 서술의 5가지 지문 중에서 판례도 물어보고, 이론도 물어보는 문제가 이상적이다”). 판례도 아는지 그리고 그 판례의 논리적 근거도 물어보는 것이 된다(위 ?변호사시험 공법형의 개선방향? 중, “이론과 판례가 혼합되어 이론의 실무적응능력 등도 검증하는데 유용한 문제를 만들 수 있을 것이고 이러한 문제가 바람직할 것이다”). 종래의 사례 시험문제에 더하여 이러한 사례형 선택문제가 가미되게 되면, 종래와 같이 주문 또는 일부의 결정요지를 중심으로 암기하여서는 이에 충분히 대처하기 힘들게 된다.

사례를 다루는 데 있어서는 침해된 인권을 어떻게 구제할 것인가에 많은 시간과 지면을 할애하였다. 종래의 법과대학의 헌법학 강좌는 헌법1과 헌법2에서는 이론을 주입하고, 헌법판례와 헌법연습 시간을 통하여 총체적 헌법이해를 완성한다는 포트폴리오를 가지고 진행되었으나, 본 강좌에서는 개별 인권들의 침해 사례와 구제수단들을 입체적으로 다루어 보는 과정에서 개별 인권들에 대한 이해를 촉진하는 역발상을 하고자 한다. 이른바 케이스 메쏘드(Case method)의 도입이 되겠다.

도입부분(헌법의 개념, 인권의 이해)을 제외한 대부분의 장에서 구체적인 사례를 중심으로 인권관련 일반이론들을 설명하고자 하고 있고, 이러한 일반이론들을 간명하게 설명하기 좋은 사례들을 선별하였다. 종래의 교과서들이 일반이론만을 설명하거나 또는 일반이론의 설명에 곁들여 이런저런 헌재결정들을 요약하여 놓은 것과 달리 이 책에서는 우리 사회의 인권보장의 방향성과 관련하여 사례를 엄선하고, 사례를 통으로 이해하고, 어떤 사회적 맥락 속에서 총체적으로 이해하여야 하는지를 강조하고자 하였다.

둘째, 인권의 수호자에 대한 다양한 이미지를 정립하고자 하였다. 종래의 일반 헌법교과서, 헌법판례 교과서는 지나치게 헌법재판소 중심적이다. 헌법재판소의 결정을 중심으로 인권을 다루고 있으나, 사실 우리 사회에서 인권의 보장자는 헌법재판소뿐만이 아니다. 대법원도 인권의 보장자가 될 수 있으며, 국민의 대표기관인 국회도 입법을 통하여 인권의 보장자가 될 수 있다. 최근 주목을 받고 있는 국가인권위원회도 인권보장의 한 축을 담당할 수 있다.

그래서 제3장 인권의 침해와 구제에서는 구제기관별로 사례를 다루고 있다. 인권침해에 대한 실무적 구제수단을 강조하면서도 인권침해에 대한 구제수단의 인식 지평도 조금 넓혀 보고자 하였기 때문이다. 종래의 법과대학 체제 하의 헌법강좌는 주로 법원 또는 헌법재판소에 의한 구제에 지나친 방점을 둔 나머지 국가인권위원회 등 비사법적 구제기관에 의한 구제 가능성 등에 소홀히 한 면이 없지 않았었다.

그런데 생각해보면 연간 법조인 1,500명 내지 2,000명 양성시대에 돌입하게 될 경우 이제 새로운 시대의 법조인들은 전통적인 법조삼륜에 그치지 않고 의정활동을 통한 인권옹호, NGO 등 다양한 직역에서의 인권 옹호 등 헌법관련 공익활동분야에 보다 폭넓게 종사할 것으로 예상되는 바 구제유형을 다양화할 필요가 있다. 또한 이러한 인식 확장 작업은 1990년 이후 이미 진행되고 때론 분출되고 있는 우리 사회의 다종다양한 형태의 헌법현상을 예외적이고 우연적인 것이 아니라 헌법학의 한 영역으로 자리매김해보기 위한 조그마한 시도로서 필요하다고 생각된다.

셋째, 변호사시험의 경향적 합격률 저하에 따른 수강생들의 수험적합성 제고 요청에 호응하여 매 단원마다 기출문제를 적시하여 자신들이 배운 헌법현상이 어떻게 수험문제화되는지가 가시적으로 눈에 들어오도록 하였다. 변별력을 최우선의 과제로 삼았던 과거 사법시험에서는 기출문제는 다시 출제되기 어려웠으나, 비록 합격률이 50% 전후까지 하락하였다고는 하더라도 변호사시험은 여전히 자격증시험이다. 즉 중요한 헌법이론들에 대해 묻는 문제는 지문이나 사례를 바꾸어 가며 반복 출제될 것이다(위 「변호사시험 공법형의 개선방향」 중, “예를 들어 공법영역에서 신뢰보호원칙을 묻는 질문으로 그 성립요건을 묻는 문제가 1회 나왔다고 하더라도 3회, 4회, 5회에도 나올 수 있되 다만 그 지문이나 사례가 달라진다면 이를 배척할 이유가 없다. 이 점은 기본적인 법리에 관한 것일수록 더욱 그러한 요구가 강해진다”).

이 책이 세상의 빛을 보게 된 데에는 많은 분들의 크고 작은 도움이 있었다. 일일이 거명하지 못했더라도 진심으로 감사의 말씀을 드리며 이 자리를 빌려 계속적인 지도편달을 당부 드린다. 읽어보기 등의 신문기사나 논평 등 일부 자료는 헌법문제가 다양한 현실문제임을 드러내기 위해 가공하지 않고 출처를 밝혀 인용하는 경우가 있는데 당사자들께도 다시 한 번 감사의 말씀을 드린다. 어려운 출판계의 일정에도 불구하고 출판에 선뜻 동의해 주신 ‘박영사’의 안종만 회장님께도 감사의 말씀드린다. 초판을 만드는 과정에서는 이호영 박사가 정리와 교열에 진력하여 주었고, 이번 교정판의 경우, 박영사의 김선민 부장님, 이승현 과장님, 손준호 대리님이 기획과 편집에 수고하여 주었는데, 이 자리를 빌려 다시 한 번 감사의 말씀을 드리며 앞날의 무궁한 발전을 기원한다.

아무쪼록 본 강좌를 통하여 독자 여러분들이 헌법을 살아 숨 쉬는 헌법으로 이해하는 첫걸음을 훌륭하게 내딛기를 바라며, 필자 또한 생동감 있는 교과서로의 계속적인 진화를 도모하고자 한다.

2019년 2월 1일

이 경 주

이경주

헌법학을 전공하고 현재 인하대학교 법학전문대학원에서 교편을 잡고 있다. 주권론에 대한 관심으로 시작된 헌법학 공부가 주권과 인권, 평화와 인권, 인권과 민주주의, 헌정사 등으로 이어지고 있다.

그간 지은 책으로는 『평화권의 이해』(사회평론사, 2014년), 『헌법Ⅱ』(법영사, 2012년), 『세상을 바꾼 인권』(다른, 2012년), 󰡔유권자의 권리 찾기, 국민 소환제』(책세상, 2005년), 『헌정주의와 민주주의』(인간사랑, 2007년, 공저), 『アジアの中の日本国憲法』(勁草書房, 2017年) 등이 있다.

제1장 헌법의 개념

제1절 헌법의 개념3

제2절 근대적 의미의 헌법과 현대적 의미의 헌법20

제3절 헌법의 기능과 특질42

제4절 헌법현상의 논리적 구조46

제2장 인권의 이해

제1절 인권의 개념과 제한57

제2절 인권의 분류와 체계64

제3절 인권제한의 한계78

제4절 인권보장과 헌법해석107

제3장 인권의 침해와 구제

제1절 헌법재판소에 의한 구제127

제2절 법원에 의한 권리구제158

제3절 국회에 의한 권리구제174

제4절 국가인권위원회에 의한 구제199

제4장 인권의 갈등과 효력

제1절 인권의 주체와 효력221

제2절 인권의 경합과 충돌 1 (직업선택의 자유와 영업의 자유)238

제3절 인권의 경합과 충돌 2 (명예훼손과 출판의 자유)258

제5장 법 앞의 평등

제1절 평등의 원칙275

제2절 차별과 평등우대조치287

제3절 평등심사의 원칙306

제4절 제대군인가산점제와 평등권320

제6장 인권의 쟁점

제1절 집회장소금지와 표현의 자유337

제2절 대형마트 영업제한과 직업의 자유364

제3절 재외국민과 선거권385

제4절 주민소환과 주권411

제5절 토지거래허가제와 재산권432

제6절 최저생계비와 인간다운 생활을 할 권리459

제7절 구속기간연장의 특칙과 신체의 자유478

제8절 대체복무제와 양심의 자유497

제9절 청소년보호와 예술의 자유514

제10절 이의제기 금지와 재판청구권533

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