중판발행 2022.09.10

초판발행 2021.02.25

한 나라의 정치는 그 나라 국민의 정치의식 수준에 달려 있는 것과 마찬가지로, 한 나라의 법치는 그 나라의 준법정신의 수준에 달려 있다고 할 수 있습니다. 제가 행정법에 관심을 갖게 된 동기는 국가의 정치와 법치가 동시에 가장 잘 반영된 영역이라는 생각에서 비롯된 것입니다.

저의 일관된 지론과 이 책의 주요주장을 요약하면 다음과 같습니다.

행정법의 존재이유는 국민의 합의인 헌법정신을 실질적으로 구현하고, 헌법상의 국민의 권리인 헌법권을 실질적으로 보장하는 데에 있습니다. 이러한 행정법의 핵심적인 내용은 재량과 그에 대한 통제입니다. 재량에 대한 통제절차로는 행정절차, 행정심판 및 행정소송 등 3절차가 있습니다. 재량이론과 이 3통제절차에 관한 이론을 구축함에 있어서는 재량이라는 실체와 통제절차 상호간 밀접한 상관관계를 고려하여야 합니다. 그럼에도 우리나라에서는 종래부터 재량과 그에 대한 통제절차가 다소 분리되어 온 문제가 있습니다.

재량과 행정소송에 관한 이론구성에 있어서는 철저하게 적법절차, 재판청구권, 사법재판권에 관한 우리나라 헌법규정과, 권익구제와 행정통제를 행정소송의 목적으로 하는 행정소송법 제1조(제3장 제1절 행정소송의 목적 참조), 행정소송에서 심리원칙으로 변론주의와 직권탐지주의의 절충을 규정한 우리나라 행정소송법 제26조(제3장 제4절 행정소송법 제26조의 해석 참조), 재량의 일탈, 남용에 대한 사법심사를 규정한 행정소송법 제27조(제1장 제3절 재량행위에 대한 사법심사사유 참조)를 적극적으로 반영하여야 합니다.

한편 우리나라 행정절차와 행정심판은 모두 다 헌법적 근거가 있다는 점에서 단지 행정내부적 통제절차제도로서의 지위에만 그치는 것이 아니라, 사법권의 일환인 행정소송과 마찬가지로 국민의 권익구제에 공동으로 이바지하는 헌법절차적 성격을 갖는다고 할 수 있습니다(제2장 제2절 행정심판의 헌법상 근거 참조).

이런 점에서 행정절차, 행정심판 및 행정소송 3절차는 상호 단절, 분리될 수 없는 일련의 누적적인 절차관계를 이루고 있습니다. 따라서 우리나라에서 재량통제사유는, 행정절차와 행정심판을 거쳐 최종적으로는 법원의 사법심사사유로 누적되는 이른바 행정절차, 행정심판 그리고 행정소송 3절차 간에 누적적 관계가 성립되는 재량통제사유가 됩니다(제1장 제3절 재량행위에 대한 사법심사사유 참조).

행정소송의 목적으로 권익구제와 행정통제를 들 수 있습니다만, 우리나라 행정소송법 제1조의 해석상 권익구제와 행정통제 양 자를 동시에 목적으로 한다는 것이 일반적입니다. 이러한 행정소송의 목적이 실체적 공, 사익을 적절히 조정하는 절차에 의하여 달성된다는 점에서, 행정소송의 목적은 당연히 행정소송절차에도 영향을 미치게 됩니다(제2장 제1절 행정심판의 기능 및 제3장 제1절 행정소송의 목적 참조).

실체적인 공, 사익의 조정은 그에 합당한 절차를 통하여 이루어지는 것이 바람직합니다. 즉 대립되는 실체적 공, 사익의 적절한 조정은, 공, 사익을 실현하는 절차원칙인 변론주의와 직권탐지주의가 적절히 절충되는 절차에서 이루어지는 것이 가장 현실적이자 이상적인 것입니다. 바로 이 점에서 변론주의와 직권탐지주의를 절충을 인정하는 근거규정인 우리나라 행정소송법 제26조의 존재의의가 있는 것입니다. 입법정책적인 면에서, 우리나라 행정소송법 제26조는 현실적으로 다양한 스펙트럼 하에서 공존할 수밖에 없는 공익과 사익을 적절하게 조정할 수 있을 뿐만 아니라, 그 수위를 현실의 발전 추이에 탄력적으로 연동시켜서 조절가능한 절차원칙을 규정하고 있다는 점에서, 다양하고 복잡한 현대 사회에 탄력적으로 대응하는 좋은 입법정책적인 규정입니다.

“실체적인 공, 사익을 변론주의와 직권탐지주의가 절충된 절차에서 적절하게 형량하여 조정하는 방식, 요컨대 실체에 값가는 절차 이것이야말로 우리나라 행정소송법의 독자적 성격이자 우수성”이라는 생각입니다. 이는 입법역사상 그 유래를 찾기가 어려운 한국적 법치주의의 금자탑입니다(제3장 제4절 행정소송법 제26조의 해석 참조).

재량이론으로 논의되고 있는 효과재량설은, 독일 행정소송법(VwGO) 제86조에 규정된 사실탐지에 관한 직권탐지주의와 독일 헌법(GG) 제19조 제4항의 포괄적 권리구제조항과 연결되는 이론적 귀결이라는 성격이 강합니다. 독일의 직권탐지주의 하에서는 요건상의 불확정개념조차도 이른바 불확정“법(률)”개념이라고 하여 원칙적으로 법원의 직권탐지주의에 의하여 확정되어야 합니다. 따라서 독일에서는 직권탐지주의라는 심리원칙상 구조적으로 요건에 재량을 인정하기가 어려울 뿐만 아니라, 직권탐지주의에 의한 사법심사는 법원의 부담가중과 법원의 재판불가능을 야기할 뿐입니다. 특히 재판불능을 이유로 한 재판거부는 헌법상 재판청구권의 침해가 되므로 이 문제를 회피하기 위하여 안출된 도구개념이 불확정법개념과 판단여지인 것입니다(제1장 제1절 불확정법개념과 판단여지 참조).

그러나 변론주의에 의하는 우리나라에서는 위와 같은 독일에서의 특수한 사정이라는 전제가 성립하지 아니하므로, 효과재량설 및 판단여지를 인정할 필연적인 이유가 없습니다. 특히 변론주의에 의하여 증명책임이 분배되는 한, 우리나라 원고 국민은 자신의 권익구제를 위해서 자신에게 불리한 판단여지를 주장, 증명할 아무런 이유가 없습니다. 따라서 독일에서의 판단여지에 해당하는 사안이라고 하더라도, 변론주의가 인정되는 우리나라 행정소송에서는, 언제든지 원고 국민에게 재량의 일탈, 남용 여부를 다툴 소송법적 권리가 부여됩니다. 오히려 이러한 소송법적 권리를 행사하지 못하게 금지하거나 방해하려는 이론적 시도 자체마저도 우리나라 헌법상 재판청구권의 침해가 됩니다(제1장 제1절 불확정법개념과 판단여지, 제3절 재량행위에 대한 사법심사사유 및 제4절 재량과 판단여지에 대한 사법심사 참조).

종래부터 우리나라 행정소송법 제27조의 규정에 따르면, 재량일탈과 재량남용은 그 법적효과가 취소로 동일하다는 점에서 그 구별의 실익이 없는 것으로 이해되어 왔고, 판례도 이 양 자를 구별하지 아니하고 “재량권의 일탈, 남용”이라는 단일한 개념을 사용하여 판단하여 왔습니다. 나아가 판례는 사실의 착오와 같은 사실문제와, 법령위반과 같은 법률문제를 구별하지 아니하는 등 재량행위에 대한 사법심사사유들 그 각각의 고유한 특성을 고려하지 아니하고, 오로지 “재량권의 일탈, 남용”이라는 직인을 사용하여 일괄처리하여 왔습니다. 이러한 판례의 태도는 법원의 편의주의에만 근거한 나머지 판결문의 설명기능 등 국민의 재판청구권의 실질적 보장의무를 다하지 아니하는 문제가 있습니다.
행정절차, 행정심판을 거쳐 최종적으로 행정소송으로 누적된 재량행위에 대한 사법심사사유들은, 행정처분절차 및 쟁송절차 전 과정에 걸쳐 예컨대 처분이유제시의무, 처분사유의 추가, 변경의 기준인 기본적 사실관계 동일성, 취소판결의 기속력의 객관적 범위, 상고이유의 제한 등등에서 다툼의 쟁점이 된다는 점 때문에 가능한 한 명확하게 세분화하여 유형화하는 것이 바람직합니다. 특히 재량수권규정의 범위를 벗어났다는 의미의 재량일탈과, 재량수권규정의 범위 내의 재량행사임에도 수권규정의 목적 위반 또는 행정의 의사형성과정에서 오인, 태만, 부주의 등 행정의 주관적 요소가 문제되는 재량남용 사이에는, 변론주의에 의하는 한 증명책임분배의 문제가 있을 뿐만 아니라, 원고 국민의 증명의 용이성이나 강도 또는 피고 행정의 책임과 비난가능성 면 등에서 분명한 차이가 있습니다.
따라서 재량일탈과 재량남용은 구별되는 것이 바람직합니다. 다만 실제 구체적인 사례에 있어서는 재량일탈과 재량남용이 상대화되어 있기 때문에 구별하기 어렵다는 점에서 결국 재량의 일탈적 요소와 남용적 요소를 상호 비교형량하여 구별할 수밖에 없을 것입니다(제1장 제3절 재량행위에 대한 사법심사사유 참조).

우리나라 판례에서의 기속재량이라는 관념을, 변론주의와 지권탐지주의가 절충되어 있는 우리나라 행정소송의 심리원칙을 감안하면, 무조건적으로 부정만할 것이 아닙니다. 기속재량이라는 관념을, 일종의 우리나라 행정법의 일반원칙 내지 판례법이라고 자리매김할 수 있는 직권탐지주의적인 요소인 “중대한 공익상의 필요”라는 근거 하에서, 인정할 여지가 충분히 있습니다(제1장 제2절 기속재량 참조).

처분권주의의 소송법에서의 표현이 변론주의입니다. 처분권주의도 우리나라 행정소송법 제8조 제2항의 준용규정에 의하여 행정소송에서 인정됩니다. 변론주의나 처분권주의는 각각 그 대상을 소송자료와 소송물로 달리하나 여하튼 소송에서 주도권이 법원이 아닌 당사자에게 있다는 점에서는 공통입니다. 우리나라는 처분권주의에 의하여 원고 국민이 소를 제기하여야만 행정소송이 개시되어 이를 계기로 행정의 위법 여부를 심사하게 된다는 점에서, 당연히 우리나라에서는 권익구제와 분리된 행정통제의 독립적인 존재는 불가능합니다. 이는 행정소송의 원고적격에 관한 4가지 학설에 있어서 적법성보장설은 독립적인 존재가치가 없고 나머지 3학설 즉 권리구제설, 법률상보호이익구제설 및 보호가치이익구제설과 각각 결합하는 결과가 됩니다.
독일의 행정소송에서는 처분권주의와 직권탐지주의의 결합이 인위적이고 강제적인 합금(Legierung)일지는 모르겠지만, 변론주의가 인정되는 우리나라에서는, 처분권주의가 변론주의와 아주 자연스럽게 잘 어울리는 조화의 관계에 있습니다. 이 점에서도 우리나라 행정소송법이 바람직한 입법이라고 할 수 있습니다(제3장 제2절 행정소송에서의 처분권주의 및 제6절 행정소송에서의 원고적격 학설 참조).

행정소송에서의 원고적격론에 관한 학설로 종래부터 권리구제설, 법률상 보호이익구제설, 보호가치이익구제설 및 적법성보장설 등 4가지의 학설들이 잘 알려져 있습니다. 그러나 우리나라 행정소송법 제12조에 엄연히 “법률상 이익”이라고 규정하여 원고적격에 관하여는 입법적인 해결을 보았다고 해야 합니다. 이 입법적 해결설의 입장에 서게 되면 위 4가지 학설의 대립 자체는 별다른 큰 의미가 없고, 실제로는 오히려 변론주의와 직권탐지주의의 절충에 의하는 법원에 의한 원고적격 조사방법이 중요하다고 할 수 있습니다. 법원에 의한 원고적격의 조사는 행정소송에서의 변론주의와 직권탐지주의가 적절히 절충되는 절차에 의하여야 합니다(제3장 제6절 행정소송에서의 원고적격 학설 및 제7절 행정소송에서의 원고적격 조사방법 참조).

환경행정소송에서의 원고적격의 경우에는 헌법상 환경권의 실효성의 제고와 행정소송에서의 소송자료에 대한 심리원칙인 변론주의와 직권탐지주의의 절충 내지는 조화 속에서 달성되어야 하며, 환경상의 이익과 관련된 지역의 유형화와 그에 따른 법원의 원고적격 조사방법이 중요하다고 할 수 있습니다(제3장 제8절 환경상 이익과 원고적격 및 제9절 환경행정소송에서의 원고적격 참조).

협의의 소익과 관련된 우리나라 행정소송법 제12조 제2문은, 원고적격과 권리보호필요성 양자 모두를 하나의 규정에 포함할 수 있는 매우 포괄적인 규정의 성격을 가진다고 할 수 있습니다. 즉 이 규정은, 원고의 권익구제의 확대라는 차원에서 취소소송을 제기하기 전에 소멸된 처분에 대해서까지도 취소소송을 제기할 수 있는 원고적격을 인정할 수 있다는 점, 소멸된 처분에 대하여 취소소송을 제기하는 경우 회복할 법률상 이익이라는 특수적 권리보호필요성이 인정된다는 점에서, 취소소송의 대상이 되는 처분의 개념을 취소소송을 제기하기 이전에 이미 소멸된 처분등에까지 확장할 수 있다는 것을 규정하고 있다고 해석하여야 합니다(제3장 제10절 행정소송에서의 협의의 소의 이익 참조).

우리나라는 행정재판국가가 아니고 민사소송, 행정소송은 물론이고 형사소송 모두 다 대법원을 정점으로 하는 동일한 법원의 재판권에 귀속되는 사법재판국가입니다. 따라서 행정소송과 민사소송, 그리고 행정소송과 형사소송 간의 상호 비교도 중요합니다.

먼저 행정소송과 민사소송의 관계설정의 문제로는 예컨대 석명의무를 들 수 있습니다. 본래 민사소송상의 석명의무는 변론주의의 폐해를 시정하거나 보충하는 제도인데, 이 석명의무가 행정소송법 제8조 제2항의 준용규정에 의하여 행정소송에도 준용되어 인정되고 있습니다. 다만 우리나라 행정소송에서는 변론주의 이외에도 직권탐지주의가 인정되는 한도 내에서는 석명의무와 직권탐지주의의 관계설정이 문제가 된다고 할 수 있습니다(제3장 제3절 행정소송에서의 준용규정 및 제11절 행정소송에서의 석명의무 참조).

행정소송과 형사소송의 가장 큰 차이점은 소송주체면에서, 국민인 원고(검사)와 피고 행정청(형사 피고인)이 서로 반대의 입장에 서 있다는 점입니다. 즉 공격권자와 방어권자가 상반된 입장에 있습니다. 따라서 예컨대 현재 행정판례에서는, 처분사유의 추가?변경과 관련하여 “기본적 사실관계 동일성”이라는 기준을 사용하고 있으나, 이 기준은 원래 형사소송에서의 공소장변경 한계와 관계되는 기준입니다. 따라서 가능한 한 형사소송의 논리에서 벗어나, 행정소송의 논리로 이 기준을 판단할 필요가 있고, 나아가 새로운 판단 기준으로 대체하는 것이 바람직합니다(제3장 제12절 행정소송에서의 기본적 사실관계 동일성 참조).

이상의 저의 지론과 이 책의 주요내용과 관련된 말씀을 추가적으로 좀 더 상세하게 드리자면 아래와 같습니다.

독일에서의 재량이론의 주류인 효과재량설은, 독일 행정소송법(VwGO) 제86조에 규정된 사실탐지에 관한 직권탐지주의와 독일 헌법(GG) 제19조 제4항의 포괄적 권리구제조항과 연결되는 이론적 귀결이라는 성격이 강합니다. 독일의 직권탐지주의 하에서는 사실관계를 당사자가 아닌 법원이 탐지하는 것이 원칙이기 때문에, 심지어 요건상의 확정개념은 물론 불확정개념조차도 이른바 불확정“법(률)”개념이라고 하여 원칙적으로 법원의 직권탐지주의에 의한 사법심사의 대상이 되어 확정되어야 하는 것입니다.
이와 같은 독일 행정소송법상의 직권탐지주의 하에는 요건에 재량을 인정하기가 어려운 심리구조로 되어 있습니다. 그뿐만 아니라 직권탐지주의라는 심리원칙은 태생적으로 법원의 부담가증은 물론이고 법원의 재판불가능을 야기할 뿐입니다. 독일 직권탐지주의 하의 행정소송에 있어서 실무적인 주제는 늘 법원의 부담경감 내지 부담완화입니다. 즉 어떻게 하면 당사자에게 협력책임을 부담시켜 사실탐지하는 법원에게 협조하게 하여 법원의 사실탐지의 부담을 감경시킬 것인가가 문제가 됩니다. 그러나 사실탐지하는 법원에게 당사자가 협력하라는 식의 당사자에게 협력책임을 부담시킨다는 것은 독일의 특유한 공동체사상에 근거한 것이기는 하지만, 기본적으로 자기에게 불리한 사실탐지에 당사자가 협력하라는 것은 일종의 강요입니다.
특히 불확정법개념에 대한 법원의 사법심사는 경우에 따라서 현실적으로 불가능한 것이고 그렇다고 사법심사를 하지 않는다는 것은 재판거부가 되고 이는 곧 국민의 헌법상의 재판청구권을 침해하는 결과가 된다고 합니다. 이런 위헌적인 사태를 해결하고자 고안된 일종의 구제이론이라고 할 수 있는 불확정법개념과 판단여지는, 우리나라가 아닌 독일 행정법원의 부담가중의 완화라는 목적달성을 위하여 고안된 철저히 독일식의 도구개념에 불과한 것입니다.
그러나 변론주의에 의하는 우리나라에서는 위와 같은 독일에서의 특수한 사정이라는 전제가 성립하지 아니하므로, 효과재량설 및 판단여지를 인정할 필연적인 이유가 없습니다(제1장 제1절 불확정법개념과 판단여지 참조).

흔히 오해하듯이, 실제 일부 하급심 판결에서는 주장과 증명책임원칙에 반하여 재량의 일탈, 남용과 판단여지를 혼동하여 재판하는 문제가 있었으나(제1장 제4절 재량과 판단여지에 대한 사법심사 참조), 불확정법개념과 판단여지는 원래부터가 결코 독일 국민의 권리구제를 위한 이론이 아닙니다. 변론주의에 의한 증명책임의 분배에 의하는 한 우리나라 원고 국민은 자신의 권익구제를 위해서 자신에게 불리한 불확정법개념과 판단여지를 주장, 증명할 아무런 이유도 동기도 없습니다.

다시 한번 강조하지만, 독일의 불확정법개념과 판단여지는, 실정법규정의 해석이나 법논리에 근거한 이론적인 산물이 아니라, 오로지 독일국가 발전전략 또는 정책상 필요에 의하여 민주적 정당성을 근거로 행정에게 주도권을 인정하기 위하여 행정에 의한 행정재판권에 근거를 두고 형성된, 독일의 판례를 정리한 것에 불과하다는 사실을 잊지 말아야 합니다. 따라서 불확정법개념과 판단여지를 강조하면 할수록 행정의 주도권만을 전면에 내세우는 결과만 될 뿐이고, 그 반사로 독일 국민의 권리구제와 우리나라 국민의 권익구제에는 장애가 될 따름입니다.

독일의 행정계획에서 계획재량과 관련된 형량명령도 이와 같은 차원에서 이해되어야 합니다. 우선 계획재량론이라고 하는 것은 일반적인 요건-효과 형식에서의 재량의 영역보다 목적-수단 형식의 계획재량의 영역에서 행정에게 더 폭넓은 형성의 자유를 인정하는 행정을 위한 논리인 것입니다. 독일에서의 계획재량에 대한 사법심사 시에는 특히 행정이 행정계획 수립과정에서 일정 형량명령을 준수하였는지 여부에 대한 심사가 중요하다는 것입니다. 그런데 이 형량명령의 준수 여부는 행정계획 규범의 요건부분에서의 인식의 문제로 이해한다는 점에서, 이는 결국 의지라는 재량이 아닌 인식의 문제로 이해하는 불확정법개념과 판단여지와 유사한 결과가 되는 것입니다.
그러니까 독일의 행정소송에서는 행정이 형량명령을 준수했다고 인식되는 순간, 불확정법개념과 판단여지인 경우와 마찬가지로, 바로 그 지점에서 사실상 독일 국민의 권리구제는 종료되는 것입니다.

그러나 독일과 달리 매우 다행스럽게도, 우리나라에서는 판단여지와 형량명령의 준수가 인식된다는 이유만으로 곧바로 행정에게 재량의 일탈, 남용이 아니라는 면책이 주어지지 아니 합니다. 우리나라 행정소송에서의 원고 국민에게는, 판단여지와 형량명령에 해당하는 사안이라고 하더라도, 우리나라 헌법상 재판청구권과 행정소송법상 변론주의 원칙상, 언제든지 재량행위에 대한 다양한 사법심사사유들을 제시하면서 재량의 일탈, 남용 여부를 다툴 소송법적 권리가 부여됩니다. 우리나라의 행정소송에서는 판단여지와 형량명령의 준수 여부는 재량행위에 대한 정원개념(Numerus clausus)이 아닌 수많은 다양한 사법심사사유들 중 한 유형에 불과할 뿐입니다. 재량의  일탈, 남용이 사법심사의 대상이 된다는 행정소송법 제27조의 규정에 따르면, 우리나라 법원에서 재량의  일탈, 남용 여부의 심사를 완전히 배제하는 것은 불가능합니다. 오히려 국민으로 하여금 이러한 소송법적 권리를 행사하지 못하게 금지하거나 방해하기 위한 이론을 제시하는 것 자체도 우리나라 헌법상 재판청구권의 침해의 문제가 있습니다.

요컨대 직권탐지주의와 효과재량설에 의하는 독일 법원에서는 판단여지와 형량명령이 인식의 문제로 취급되는지 몰라도, 우리나라 법원에서는 변론주의가 적용되는 한도 내에서는 여전히 당사자 간의 주장, 증명활동에 의하여 재판이 진행되어야 하기 때문에, 행정은 재량의  일탈, 남용 여부라는 사법심사의 최종 관문을 통과하여야만 합니다. 이 점에서, 우리나라의 사법심사방식이, 국민의 권익구제는 물론 행정통제에 있어서도, 독일에 비하여 훨씬 더 우수하고 바람직합니다(제1장 제3절 재량행위에 대한 사법심사사유 및 제4절 재량과 판단여지에 대한 사법심사 참조).

역사적으로 독일의 불확정법개념과 판단여지는 법원의 행정재판권을 제한하고 행정에게 주도권을 인정한다는 점에서, 이는 과거 비스마르크시대의 관헌국가적 전통까지 그 연원이 소급되는 행정에 의한 행정재판권의 유물 내지 잔재라고 할 수 있습니다. 2차대전 후 참혹한 전쟁책임에 대한 반성으로 독일의 재판제도도 개혁의 대상이 되어, 종래의 행정권한의 한 내용으로서의 행정재판제도가 부정되고 그 대신에 행정재판권은 사법재판권의 일환으로서 전적으로 법원에게 맡겨지게 되었습니다. 이 불확정법개념과 판단여지는 독일의 국가재건이라는 국가주도형 행정수요를 충족하는 데 일정 부분 기여를 하였고, 라인강의 기적이라는 비약적인 경제발전을 이룩하여 유럽과 세계에서 경제대국으로 군림할 수가 있었습니다. 그러니까 불확정법개념과 판단여지는 라인강의 기적이라는 경제적 발전을 이룩한 독일 국가전략 내지 국가발전에 기여한 견인차로 평가될 수 있습니다.

우리의 행정법학이 독일 행정법학에 열광하게 된 한 원인이기도 합니다.

이 모든 것이 독일에서 가능했던 원인은, 2차대전 후 행정재판권이 행정권이 아닌 사법권에 종속하게 되는 독일의 행정재판제도의 개혁이 독일국민의 자발적인 의사가 아니라 패전국 독일에 진주한 4대국 점령국들의 강압에 이루어졌다고 하는 사실에 대한 독일국민의 자존심 내지 반발감이 있었을 뿐만 아니라, 다른 한편으로는 2차대전 후 패전국 독일에서 국가재건을 위하여 특히 국가정책적, 전문기술적인 분야에 있어서 이른바 시원적 행정입법권론과도 연결되는 규범구체화행정규칙을 포함하여 판단여지를 인정함으로써 행정에게 강력한 주도권을 인정하는 것이 필요하다는, 독일공동체의 국민적 공감대 내지 열망이 형성되어 있었기 때문이라고 할 수 있습니다.

그런데 최근 독일공법은 심각한 위기의 상황에 처하여 있습니다.
국민의 재판청구권의 실질적 보장을 저해할 정도의 사법재판권을 제한하는 불확정법개념과 판단여지, 결국 EU 내의 독일 자국민 기업보호를 위하여 과도하게 동원되는 위법성 상위에 군림하는 신뢰보호원칙, 독일 헌법에는 적법절차 규정이 없는 것이 원인이기도 한 실체에 봉사하는 절차사상, 절차적 하자는 그 위법성이 크지 않아 기껏해야 취소사유가 될 수 있다고 하거나, 그 절차하자 치유시기도 처분사유의 추가, 변경과 마찬가지로 행정의 우월적 지위의 인정도 모자라서 분쟁의 1회적 해결이라는 소송경제까지 동원한 결과, 원고 국민의 방어권을 극도로 축소시키고, 따라서 행정절차와 행정심판은 독립절차로서의 존재감을 가지지 못하고 행정소송으로 갈아타기 위한 단지 간이역에 불과할 뿐이므로, 행정소송에서는 이 행정절차와 행정심판의 결과를, 행정에게 유리하게 즉 국민에게는 불리하게 언제나 다시 번복하는 것이 가능할 뿐만 아니라, 심지어는 이 행정절차와 행정심판 절차는 생략해도 상관없다는 식의 절차경시사상, 그리고 이 모든 것의 전제가 되는 우월적 지위에 있는 공권력의 일방적인 행사를 속성으로 하는 행정행위론 및 공정력론, 그 행정행위자인 행정에 언제나 국민이 대항한다는 형식의 항고소송중심주의사상, 행정과 국민 간의 대등당사자로서의 계약을 예외적이고 이질적으로 것으로만 보려고 하는 습성 내지 관행, 행정소송에서의 사실관계를 확정함에 있어서 태생적으로 경직된 직권탐지주의의 채택과 그 연장선상에 있는 효과재량설, 그로 인하여 요건에 재량을 부정함으로써 불가피하게 발생하는 행정법원의 재판불가능으로 인한 재판거부의 회피 내지 부담가중의 완화문제 등등을 안고 있는 독일의 공법이론 내지 행정소송이론은, 이제는 EU 구성국가를 비롯한 영미법계 국가로부터 적법절차라는 도전에 직면하여 수정하지 않으면 안될 심각한 상황에 처해 있는 것입니다.

이제 독일 및 독일국민은 선택의 기로에 아니 선택을 강요받고 있습니다.
향후 귀추가 주목됩니다.

우리는 바로 이 시점에 서 있습니다.
우리나라도 과거 60년대부터 국가주도적인 경제개발은 독일에 못지않게 대성공을 거두었습니다. 그러나 독일과 달리 매우 다행스러운 점은, 우리나라 행정소송법 제26조는, 경직된 독일 행정소송법 제86조상의 직권탐지주의를 원칙으로 채택하지 아니하고, 변론주의와 직권탐지주의를 절충하는 내용으로 규정하고 있다는 점입니다. 이 점에서 우리나라는 향후 국가 및 국제상황에 따라서 유연하고 탄력적으로 우리나라식의 행정재판의 운용이 가능하게 되었습니다.
따라서 현재로서도 그러하고 우리나라의 장래를 위해서도, 독일 행정소송법상 직권탐지주의에 근거를 둔 독일식의 효과재량설과 그와 연결되는 불확정법개념 및 판단여지 등을, 우리나라에 수입하여 재판에서 반드시 사용하여야 한다거나 입법화하지 않으면 안 될 무슨 논리필연성이나 현실적인 필요성은 없다고 단언할 수 있습니다.

주지하다시피, 우리나라 행정소송에서는, 독일식의 경직된 직권탐지주의가 원칙이 아니라, 변론주의와 직권탐지주의가 적절하게 절충되는 것이 원칙입니다. 즉 우리나라 행정소송법 제26조 규정의 해석과 판례에 따르면, 우리나라 행정소송에서의 심리원칙은 변론주의와 직권탐지주의를 적절하게 절충이 가능한 유연하고 탄력적인 입장을 시종일관 견지하고 있습니다. 물론 까닭없이 무조건적으로 독일공법학에 경도된 나머지 우리나라 행정소송법 제26조의 규정을 독일 행정소송법(VwGO) 제86조의 직권탐지주의로의 개정을 주장하자는 목소리가 있었으나 이는 극소수에 그칠 뿐이고, 지난 20년에 걸친 행정소송법 개정논의에서 보듯이, 현재까지도 우리나라 행정소송법 제26조에 대해서는 별다른 큰 개정의 움직임을 찾아보기가 어렵습니다.

특히 우리나라 판례에서는 요건재량과 효과재량을 뚜렷하게 구별하고 있지도 않고 있다는 사실입니다. 판례는 일반, 보통, 추상명사에 불과한 불확정개념과, 유독 독일 행정법에서만 특별한 의미를 갖는다고 하는, 불확정“법(률)”개념을 단지 용어상의 차이 정도에 불과할 정도로 인식하는 것으로 보입니다. 요컨대 독일식의 불확정법개념 및 판단여지의 존재의의는, 전 세계적으로 행정 관련 사건에 대한 사법심사의 곤란성이 강조되는 영역에 있어서 독일식의 문제해결방식을 보여주는 것에 지나지 않습니다(제3장 제4절 행정소송법 제26조의 해석 참조).

사실 그간 우리나라 공법학에서는 실로 장구한 세월동안 지금까지도 여전히, 독일 재량이론인 효과재량설과 그 연장선상에 있는 불확정법개념 및 판단여지라고 하는 독일식 이론을 우리나라에 직수입하여 이식시키려는 눈물겨운 노력을 해왔습니다. 이러한 노력은, 8 15 해방에 이어 대한민국이 건국이 된 이래로 여전히 청산되지 아니하고 온존했었던, 2차대전 전의 독일과 일본의 관헌적 행정재판권의 잔재라고 할 수 있는 행정심판전치주의에 의하여 법원의 1심이 행정심판으로 대체되었고, 그 행정심판은 주로 행정의 편을 들게 되어 국민에게는 별다른 심급의 이익을 주지 못하고 단지 행정소송으로 갈아타기 위한 간이역에 불과했다는 역사적 사실에 대한 반성과, 종착역인 행정소송으로 옮겨간다고 하더라도 법원이 소극적인 자세를 견지한 결과 국민의 권익구제는 물론이고 행정통제가 제대로 이루어지 않았던 것을 오로지 독일 행정법원에서처럼 법원의 적극적인 직권탐지가 제대로 이루어지지 않은 탓으로 생각하는 안타까움 등에 기인한 것일 수 있습니다. 또한 해방 후 일종의 국민적 반일감정까지 적극 가세하여 일본공법학이 모방한 원조국가의 원전을 직수입한다는 미명 하에 독일공법학을 직수입 한다는 차원으로 이해 못할 바는 아닙니다. 특히 법치행정이라는 관점에서 보면, 위와 같은 노력은 과거 우리나라에서 권위주의적 군부독재시절 행정에게 과하다고 할 정도로 많은 재량을 부여하였음에도 그에 대한 사법심사가 제대로 이루어지지 못한 것에 대한 민주화운동의 차원에서의 반발일 수도 있습니다.

요컨대 독일 공법학의 직수입이나 민주화운동은 일견 우리나라의 법치행정의 실현을 위한 노력이라는 점에서는 긍정적으로 평가를 받을 수 있습니다.

그러나 초기에 직수입하여 어쩔 수 없는 모방하는 단계를 감안하더라도 1945년 8 15 해방 후 70년을 훌쩍 넘어 무려 1세기가 다 되어가는 실로 장구한 세월이 지나가고 있음에도 불구하고 지금도 여전히 오로지 독일식 공법이론에만 의존하려는 것은 집착이라고 하지 않을 수 없습니다. 과거 치욕스런 일제 36년도 모자라서 이제는 그 배 이상의 기간에 걸쳐 독일공법학에 의존한다는 것은, 결국 국적불명이라는 부끄러운 오명을 쓴 공법학을 우리의 후손에게 유물로 물려줄 뿐입니다.

우리나라의 역사는 일본과 마찬가지로 2차대전의 패전국 독일의 역사를 공유하지 않습니다.
이미 지나간 과거 한 때의 일이었지만 2000년대 초 행정소송법 개정논의에 즈음하여, 독일 행정소송의 경우 독일 헌법 제19조 제4항의 규정이 포괄적인 권리침해를 구제한다는 점을 전제로 하여 행정소송의 목적이 권리침해의 구제 즉 주관소송이 된 결과, 본안에서 위법성을 판단함에 있어서 권리침해의 견련성을 요구하는 문제점이 있다는 것을 지적하고, 그에 대한 대안으로 프랑스식 행정재판제도를 참조하여야 하면서 우리나라 헌법 제107조 제2항에서 “명령, 규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부”라는 규정을 근거로 하여, 이른바 객관소송설 및 이와 연결하여 취소소송의 확인소송설을 주장하는 경우가 있었습니다.
이에 대한 반론으로 객관소송설과 확인소송설의 법논리를 진지하게 탐구할 가치조차 전혀 없는 것인지는 모르겠지만 객관소송설의 법논리를 완전히 외면한 채, 객관소송설에의 기저에는 독일식의 행정의 행위형식론을 중심으로 발전하여 온 행정실체법의 도그마틱을 위태롭게 할 뿐만 아니라 법규명령등 행정입법도 행정소송의 대상으로 삼아 사법부의 권한확대만을 노린다는, 이른바 만물소송을 바탕으로 하는 사법국가건설을 노린다고 하는 일종의 정치적인 숨은 의도가 있다는 맹비난을 퍼부었던 일이 있었습니다.

그러나 우리나라 헌법 제27의 규정은 독일 헌법 제19조 제4항과 다르게 규정되어 있습니다. 우리나라 재판청구권을 규정한 헌법 제27조는 주관적 권리구제를 주목적으로 규정되었다고 하는 독일 헌법 제19조 제4항과 달리 객관적 적법성을 통제마저도 포괄하는 포괄적인 규정입니다. 우리나라 헌법상 재판청구권을 규정한 우리나라 헌법 제27조는 주관소송만 또는 객관소송만을 택일적으로 규정하고 있지도 않습니다. 그러니 우리나라가 객관소송국가도 아니고 주관소송국가도 아닙니다. 게다가 독일 행정소송법에는 그 규정이 없는, 우리나라 행정소송법 제1조의 목적규정의 해석상 우리나라는 권익구제와 행정통제를 동시에 목적으로 규정하고 있습니다(제3장 제1절 행정소송의 목적 참조). 따라서 독일에서 스스로 하는 자아비판처럼 우리나라가 주관적 권리구제국가라고 자아비판이나 공격을 받을 하등의 이유가 전혀 없습니다.
그럼에도 불구하고 뜬금없이 과거 2차대전 전범국가의 반성의 일환으로 전체주의에 희생된 독일국민 개인의 권리구제를 독일헌법 제19조 제4항에 명시하여 발생한, 독일 행정소송이 주관적 권리구제에 치우친 문제를 비판하는 독일 일부에서의 자아비판을 그대로 우리나라에 직수입하여 막무가내로 객관소송설을 주장합니다. 사실 그 자아비판이란 것은 독일국민의 자의가 아니라 승전국인 점령국에 의한 즉 타의에 의한 법개정이라는 개혁에 대한 반발심에서 비롯된 것이기는 합니다. 반대편에서는 마치 2차대전 직후 독일점령군에 대한 독일국민의 반발이라는 국민적 감정에 이입되어 독일국민을 대변하듯이 격하게 반격을 가합니다.

괴이한 일이지 않습니까?

우리나라를 프랑스, 독일과 혼동하지 않고서야, 아무런 맥락 없이 우리나라 행정소송에서 독일 행정소송과 프랑스 행정소송을 대변하는 다툼이라니 참으로 기괴한 일이 아닐 수 없습니다.

문제의 독일 행정소송법 제86조에 규정된 직권탐지주의 규정은 아무리 견강부회하더라도 우리나라 행정소송법 제26조와는 다른 규정입니다. 우리나라는 행정소송법 제26조의 규정은 분명히 변론주의와 직권탐지주의의 절충을 규정한 규정입니다(제3장 제4절 행정소송법 제26조의 해석 참조). 현재 이에 대한 이견은 거의 없습니다. 한편 우리나라 행정소송의 기능 내지 목적이 독일식의 주관적 권리구제입니까? 독일 행정소송법에는 행정소송의 목적규정조차 아예 없습니다.
그러나 우리나라 행정소송법 제1조의 규정에는 분명히 주관적 권익구제와 객관적 적법통제가 동시에 규정된 것으로 해석될 수 있는 근거규정이 있습니다. 현재 이에 대하여도 별다른 이견이 없습니다. 이러한 권익구제와 행정통제가 결합된 형태의 절차목적은, 행정심판이나 행정절차에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 합니다(제2장 제1절 행정심판의 기능 및 제3장 제1절 행정소송의 목적 참조).

요컨대 독일 헌법 제19조 제4항과 독일 행정소송법 제86조는 우리나라에는 존재하지 아니하는 독일국가의 법규정입니다. 우리나라 헌법 제27조는 독일헌법 제19조 제4항보다 포괄적인 규정이고, 우리나라 행정소송법 제26조는 변론주의와 직권탐지주의를 절충하는 규정이고, 그리고 독일 행정소송법에 그 규정이 없는 우리나라 행정소송법 제1조의 목적규정 해석상, 우리나라 행정소송의 목적은 주관적 권익구제와 객관적 적법통제입니다. 그러니까 독일 헌법 제19조 제4항, 독일 행정소송법 제86조에 근거한 독일의 효과재량설과 불확정법개념 및 판단여지의 수입은 반쪽짜리 수입에 불과합니다.
이들 이론 뒤에 숨어 있는 독일 헌법과 행정소송법 규정이 더 큰 기능을 하는 것임에도 이에 관해서는 아무런 의심없이 오로지 독일식 해석에만 완전히 매몰되어 버리고, 우리나라의 헌법규정과 행정소송법 규정을 완전히 곡해해 버리는 현실 또한 괴이하다 하지 않을 수 없습니다.

독일에서는 독일 헌법 제19조 제4항의 포괄적 권리구제조항과 이와 상응하는 독일 행정소송법 제86조의 직권탐지주의에 근거하여, 요건은 재량의 의지의 영역이 아니라 인식의 영역이므로 요건에는 더 이상 재량이 존재해서는 안된다는 이유로 요건재량설이 부정되고, 요건에 대하여는 법원의 철저한 사법심사를 전제로 하는 효과재량설이 재량이론의 대세로 등극했습니다. 문제는 이런 독일 행정소송에서의 사고방식 즉 행정의 활동영역인 요건에는 법원의 철저한 사법심사를 전제로 하므로 더 이상 재량이 존재하지 아니한다는 효과재량설이, 국민의 권익구제에 이바지하고 행정에 대한 적법통제를 강화하는 것으로 믿게 해주는 착시현상을 우리에게 불러일으킨 것이라고 할 수 있습니다. 그럼에도 사실 이런 요건에는 여전히 Bachof의 표현인 “다수의 법적으로 가능한 조치들 간의 선택(Wahl zwischen mehreren rechtlich moglichen Verhaltenweisen)”이라는 불확정법개념과 판단여지라는 영역이 있다는 것입니다.

바로 이 영역을 사법심사의 제한영역이라고 치부하지만 실질적으로는 행정에게 주도권을 인정하여 법원의 사법심사를 포기하게 하는 것이고, 문제는 이 사범심사의 포기의 불이익을 행정이 아니라 국민의 불이익으로 하고 있다는 점을 잊지 말아야 할 것입니다.

그러나 아무리 이러한 노력을 줄기차게 해왔고 앞으로 계속한다고 하더라도 위와 같은 독일의 재량이론이나 행정소송이론에 근거한 독일식의 문제의식은, 결과적으로 본래 변론주의와 직권탐지주의를 절충하는 우리나라 행정소송법 제26의 규정에 근거한 우리나라 행정소송에서의 재판실무에 지금까지 아무런 장애요소로 기능하지 못했음은 물론이고 이렇다 할 영향조차도 미치지 못하였습니다. 우리나라 법원이 판단여지와 형량명령이 없이도 지금까지 별다른 아무 문제 없이 잘 재판하여 온 것 또한 사실입니다. 따라서 이제는 독일식의 재량이론과 행정소송이론이 갖는 문제의식은 우리나라식의 변론주의와 직권탐지주의의 절충적 절차 하에서 실무적으로 자연스럽게 해소되어 왔다고 평가할 수밖에 없습니다. 이는 실로 매우 다행스러운 일이 아닐 수 없습니다. 이런 상황은 앞으로도 별다르지 않을 것으로 전망됩니다.
 
그러나 이론과 실무는 상호영향을 미치면서 병행하는 것이 바람직합니다. 게다가 외국에서 수입에 근거한 이론과 우리나라의 실무 간의 괴리가, 그것도 로마에 가면 로마법에 따르라는 법언이 무색하게도, 공, 사익이 대충돌하는 가장 실천적인 장인 한 나라의 재판제도에서 벌어지는 현상은 기괴하기까지 합니다. 어쨌든 앞으로 시대와 상황이 변화하더라도 변함없이 여전히 변론주의와 직권탐지주의의 절충이라는 우리나라식의 자족적으로 완벽한 탄력적인 방어기제가 훌륭하게 작동할 것입니다.

행정소송이라는 대립의 장에서는 공익 대 공익, 사익 대 사익도 문제가 되지만, 주로 공익과 사익의 대립이 주류를 이루고 있는데, 이 실체적인 공, 사익의 조정은 당연히 절차상으로도 실체적인 공, 사익의 조정에 합당한 절차를 통해 형량하여 심사하는 것이 가장 현실적이자 이상적인 것입니다. 따라서 실체적 공, 사익의 조정은 절차원칙인 변론주의와 직권탐지주의가 절충되는 절차에서 심리하는 것이 바람직합니다. 바로 이 점이 변론주의와 직권탐지주의를 절충을 인정하는 근거규정인 우리나라 행정소송법 제26조의 존재의의입니다.

“실체적인 공, 사익을 변론주의와 직권탐지주의가 절충된 절차에서 적절하게 형량하여 심사하는 방식, 요컨대 실체에 값가는 절차 이것이야말로 우리나라 행정소송법의 독자적 성격이자 우수성”이라는 생각입니다. 이는 입법역사상 그 유래를 찾기가 어려운 한국적 법치주의의 금자탑입니다.

오래전부터이지만 지금도 저의 이런 생각에는 아무런 변함이 없습니다. 입법정책적인 면에서 보더라도, 현실적으로 다양한 스펙트럼 하에서 공존할 수밖에 없는 사익과 공익을 적절하게 조정할 수 있을 뿐만 아니라, 그 수위를 현실의 발전 추이에 탄력적으로 연동시켜서 조절가능하다는 점에서 다양하고 복잡한 현대 사회에 탄력적으로 대응하는 좋은 입법정책적인 규정입니다(제3장 제4절 행정소송법 제26조의 해석 참조).

여기서 우리나라 행정소송법 전 규정을 일별하자면, 개인의 권익구제와 행정에 대한 적법성통제를 동시에 추구하는 우리나라 행정소송법 제1조의 목적규정, 개인의 권익구제를 위한 사법상의 심리원칙인 변론주의를 행정소송에서 준용하여 인정하는 행정소송법 제8조 제2항의 준용규정, 그리고 사익 이외에도 공익을 고려하기 위하여 변론주의와 직권탐지주의가 적절한 조화를 이룰 수 있는 근거를 제공하는 행정소송법 제26조의 직권심리 규정 등, 바로 이 행정소송법 제1조, 제8조 제2항 및 제26조 3개 조문이 우리나라 행정소송을 실질적으로 성질결정하고 지탱하는 3 정립규정(三鼎立規定)이라고 할 수 있습니다(제3장 제1절 행정소송의 목적, 제3절 행정소송에서의 준용규정 및 제4절 행정소송법 제26조의 해석 참조).

저는 이상의 점 등에서 오히려 독일공법학과 독일측에게, “재량행위인지 여부는 요건이든 효과든 불문하고 법규의 체재, 형식과 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 변론주의와 직권탐지주의가 절충되는 절차 하에서 재량행위의 경우에는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈, 남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈, 남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례, 평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 판단 대상으로 한다”라고 하는, 우리나라 판례식의 재량이론과 그에 따라서 모든 재량행위의 사법심사사유들을 포괄하는 재량권일 일탈, 남용 여부 심사방식과 이 모든 것을 가능하게 하는 소송원칙인 변론주의와 직권탐지주의의 절충을 규정한 행정소송법의 입법방식 등 문제해결방식을 적극 추천하는 바입니다.

판단여지등 형량명령에 관하여 공익을 고려하여 법원의 직권탐지를 강화하려는 독일의 이론을 수입하는 것은, 국민의 권익구제 및 행정에 대한 적법통제에 기여할 수는 있고 우리나라의 변론주의와 직권탐지주의의 절충적인 심리원칙상 직권탐지주의적인 요소로 인정할 여지가 있다는 점에서 일응 타당합니다. 그러나 법원의 직권탐지 등 직권주의에 의한 권익구제가 불완전하거나 불가능한 경우를 대비해서라도 최후의 수단으로, 국민에게 행정의 재량권의 일탈, 남용의 문제를 법원에 언제든지 제기할 수 있는 소송상의 권리를 부여하는 것은, 우리나라 헌법상 국민주권, 재판청구권 국민의 헌법상의 권리인 헌법권이나 우리나라 헌법상 적법절차등 헌법원리에 비추어 오히려 타당합니다. 우리나라 법원은 우리나라 헌법정신에 근거하여 이미 장구한 세월 이러한 국민의 소송상 권리를 인정하여 왔고, 독일 판례상의 판단여지와 형량명령의 경우에 못지않게, 이제는 우리나라 법원의 판례법적 지위를 가지고 있습니다.

그럼에도 불구하고 여전히 단지 독일의 법리를 수입해야 한다는 이유만으로 이와 같은 우리나라 헌법에 근거를 둔 국민의 소송상 권리를 포기시키려고 하는 것은 괴이하다고 하지 않을 수 없습니다.

요컨대 독일의 판단여지와 형량명령과 같은 문제들을, 우리나라에서의 재량행위에 대한 개별 사법심사사유의 특성과 유형화의 문제로 흡수하여 해결하면 되는 것일 뿐이고, 이들을 포함한 모든 재량행위에 대한 사법심사사유들 전부에 대하여, 우리나라 행정소송에서 변론주의의 원칙이 인정되는 한도 내에서는, 원고 국민이 최종적으로 행정의 재량권의 일탈, 남용 여부를 다투는 것은 헌법상 보장된 국민의 재판청구권의 일환이므로, 이를 단지 외국의 법리의 수입이나 해석으로서 금지시키려는 것은 헌법위반으로 불가능한 일입니다(제1장 제3절 재량행위에 대한 사법심사사유 참조).

우리나라 행정소송 실무에서는 재량행위에 대한 모든 사법심사사유들을 일괄취급할 뿐만 아니라, 재량과 기속재량은 물론이고 행정계획과 관련된 계획재량 내지 형량명령이나 심지어 판단여지에 해당하는 사안 등을 모두 다 포괄하여 예외없이 “재량권의 일탈, 남용”이라는 단일한 개념을 사용하여 처리하고 있습니다. 이런 의미에서 우리나라 판례에서 취하는 재량권의 일탈, 남용으로 인한 재량처분의 취소는 이른바 “쟁송법적 의미에서의 재량처분의 취소”를 뜻합니다. 이는 이른바 쟁송법적 처분개념설과 마찬가지로 이미 우리나라 판례법으로 확립된 것입니다. 이와 같은 우리나라 판례의 태도는, 재량과 관련된 다양한 사법심사사유들을 최종적으로는 쟁송법적 재량처분의 취소를 의미하는 재량권의 일탈, 남용으로 포괄할 여지가 있는 개방적이고 탄력적인 개념이라는 점에서는 매우 바람직한 것이기는 합니다.

다만, 우리나라 판례에서는 재량행위에 대한 개별 사법심사사유의 고유한 성질을 고려하지 아니한 채 모든 재량행위에 대한 사법심사사유들을 일괄하여 재량권의 일탈, 남용이라는 부동문자가 각인된 일종의 직인을 만들어 사용하는 방식으로 처리하고 있습니다. 이러한 처리방식에는, 법원의 편의주의에 근거한 나머지 국민에 대한 재판과 판결문의 설명기능을 생략한 채, 재량행위에 대한 개별 사법심사사유들의 고유한 특성을 무시하고 투망식으로 일괄처리하는 문제가 있습니다.

기본적으로 우리나라 행정소송에서 변론주의가 인정되는 한도 내에서는 재판 실제에 있어서 판결의 기초가 되는 사실은 당사자의 주장과 증명활동에 의하여 확정되므로, 재량행위에 대한 각각의 사법심사사유들의 법적 성질에 따라서 주장, 증명책임의 분배는 물론이고 실제 증명활동의 강도는 달라질 수밖에 없다는 점을 고려하여야 합니다. 그럼에도 우리나라 판례는 예컨대 사실의 착오와 같은 사실문제와 법령위반 등 법률문제조차 구별하지 아니하고 일괄처리하고 심지어는 여러 개의 사법심사사유들을 동시에 나열하기도 합니다. 그런데 우리나라 판례가 재량행위에 대한 모든 사법심사사유에 대하여 재량권의 일탈, 남용이라고 일률적으로 판시한다고 해서 재량행위에 대한 개별 사법심사사유들의 법적성질을 규명하여 이를 유형화하거나, 증거법칙과 관련하여 새로운 판례를 형성하는 것 자체가 금지되는 것은 아닙니다. 특히 전문, 기술적인 영역에서 신속하고 탄력적인 대응을 중시하는 현대 행정에 대한 사법적 통제라는 난제의 해결 모색은 전세계적인 공통관심사입니다.
따라서 예컨대 재량과 구별된다고 하는 독일의 계획재량과 관련된 형량명령과 판단여지의 특성이나, 사실문제와 법률문제의 구별을 전제로 한 행정과 법원의 기능분담에 기초한 미국행정법의 실질적 증거법칙을, 우리나라의 행정소송에서 고려할 여지는 충분히 있습니다.

그간 종래부터 행정소송법 제27조의 규정에 따르면, 재량일탈과 재량남용은 그 법적효과가 취소로 동일하다는 점에서, 그 구별의 실익이 없는 것으로 이해되어 왔습니다. 그러나 재량권 일탈, 남용을 실제로 증명해야 하는 원고의 입장에서 보면, 재량수권규정의 범위를 벗어났다는 의미의 재량일탈과, 재량수권규정의 범위 내의 재량행사임에도 수권규정의 목적 위반 또는 행정의 의사형성과정에서 오인, 태만, 부주의 등 행정의 주관적 요소가 문제되는 재량남용 사이에는 분명히 증명의 용이성이나 강도면에서 차이가 있습니다. 행정의 책임과 비난가능성이라는 측면에서 보면, 재량일탈의 경우가 재량수권규정을 정면으로 위반하였다는 점에서 일단 재량수권규정을 준수한 재량남용의 경우에 비하여 중대합니다. 대립당사자인 행정과 원고 모두의 입장에서 보더라도, 처분이유의 제시의무, 처분사유의 추가, 변경의 기준인 기본적 사실관계 동일성, 취소판결의 기속력의 객관적 범위, 상고이유의 제한 등등, 행정처분절차 및 쟁송절차의 전 과정에 걸쳐 다툼의 쟁점이 되는 재량처분에 대한 사법심사사유는 가능한 한 명확하게 세분화되어 특정되는 것이 바람직합니다. 이런 차원에서 재량일탈과 재량남용을 구별할 필요성이 있게 되고 이에 대한 검토가 요청됩니다.

따라서 “재량의 일탈과 재량의 남용은, 행정의 책임과 행정에 대한 비난가능성의 차이, 소송자료에 관한 소송원칙과 그와 관련된 사실문제와 법률문제의 구별, 주장, 증명책임의 분배와 증명의 강도, 그리고 특히 행정이나 법원이 아닌 원고 국민의 입장에서 증명의 용이성 내지 성공가능성을 기준으로 구별하여 재판에 적절하게 대처하게 할 필요성이 있다는 점에서, 즉 한마디로 국민의 재판청구권의 실질적 보장이라는 차원에서 재량일탈과 재량남용을 구별할 필요성이 있다”라는 생각입니다.
다만 실제 구체적인 사례에 있어서는 재량일탈과 재량남용은 엄격히 구별되기가 어렵고 상대화되어 있다는 점에서 결국 “재량의 일탈적 요소와 남용적 요소를 상호 비교형량하여 구별”할 수밖에 없을 것입니다.

요컨대 우리나라 행정소송에서는 소송자료에 관한 심리원칙으로 민사소송상의 변론주의와 공익을 이유로 한 직권탐지주의가 절충되어 있으므로, 이들 독일이나 미국식의 제도들을 포용할 여지가 있다는 점에서 매우 개방적이고 탄력적이라는 점에서 바람직한 심리구조로 되어 있습니다. 다만 이러한 외국의 법제도들은 현행 행정소송법제 하에서 불가피하게 재량권의 일탈, 남용으로 처리할 수밖에 없는 우리나라에서는, 결국은 일탈적 요소와 남용적 요소 간의 상대적 비교형량의 문제로 귀착되어 해소될 수밖에 없는 소송법제도적인 한계가 있음을 인정하여야 합니다. 비록 독일이나 미국 현지에서와 같은 정도로 우리나라에서 법적 제도화되어 정착될 수 없다고 하더라도, 이들 제도들의 장점이 우리나라 행정소송에서의 심리과정에 반영될 수 있는 노력을 할 필요는 분명히 있습니다(제1장 제3절 재량행위에 대한 사법심사사유 참조).
주지하다시피, 우리나라의 판례에서는 “기속재량”이라는 관념을 고수하고 있습니다. 종래의 재량이론이나 행정소송이론에 부합하지 않는다는 이유만으로 기속재량의 존재를 부정하는 것만이 능사는 아닙니다. 기속재량이라는 관념은, 우리나라 행정법의 일반원칙 내지 판례법이라고 자리매김할 수 있는 일종의 직권탐지주의적인 요소인 “중대한 공익상의 필요”라는 근거 하에서 인정될 여지가 충분히 있습니다(제1장 제2절 기속재량 참조).

우리나라 행정절차와 행정심판은 헌법적 근거가 있다는 점에서 단지 행정내부적 통제절차제도로서의 지위에 그치는 것은 아니고, 사법권의 일환인 행정소송과 마찬가지로, 국민의 권익구제에 이바지하는 헌법절차적 성격을 갖습니다. 이러한 차원에서 행정절차와 행정심판에서의 재량통제사유들은 행정소송에서의 사법심사사유와 연속되고 누적되는 개념으로 이해하여야 합니다. 따라서 우리나라에서 재량행위에 대한 통제사유는, 행정절차와 행정심판을 거쳐서 최종적으로는 법원의 사법심사사유에로 누적되는 이른바 행정절차, 행정심판 그리고 행정소송 3절차간의 재량통제사유의 누적적 관계가 성립합니다(제2장 제2절 행정심판의 헌법상 근거 및 제1장 제3절 재량행위에 대한 사법심사사유 참조).

처분권주의의 소송법에서의 표현이 변론주의입니다. 처분권주의도 우리나라 행정소송법 제8조 제2항의 준용규정에 의하여 행정소송에서 인정됩니다. 변론주의나 처분권주의는 각각 그 대상을 소송자료와 소송물로 달리하나 여하튼 소송에서 주도권이 법원이 아닌 당사자에게 있다는 점에서는 공통입니다. 다만 우리나라 행정소송에서는 행정소송법 제26조의 규정과 관련된 판례는, “법원은 필요하다고 인정할 때에는 … 당사자가 주장하지 아니한 사항에 대하여도 판단할 수 있다”라고 판시하고 있습니다. 불고불리원칙 및 그 예외는 소송물과 관련된 처분권주의의 문제인데, 이를 소송자료에 수집, 제출의 책임분배와 관련된 우리나라 행정소송법 제26조의 규정과 혼동하여 해석하는 견해도 없지 않습니다.
그러나 행정소송법 제26조의 해석에 관하여, 그 어떠한 학설을 취하는가에 관계없이, 소송자료의 수집, 제출책임의 분배에 관한 제26조는 소송물에 관련된 처분권주의와는 직접적인 관계가 없습니다. 다만 판례상의 “원고의 청구범위 내”라는 부분은, 행정소송에서도 처분권주의가 인정된다는 당연한 사실을 다시 한번 확인적 의미로 설시에 불과한 것입니다. 그러나 원래 투망식으로 뭉뚱거려 서술하는 법원편의주의적인 판결문의 특성을 고려하면, 처분권주의와 행정소송법 제26조에 관한 내용을 함께 설명하지 못할 바가 아닙니다.

여하튼 독일의 행정소송에서는 처분권주의와 직권탐지주의의 결합을 인위적이고 강제적인 합금(Legierung)이란 단어를 동원하여 설명하기도 하지만, 우리나라 행정소송에서는 처분권주의가 변론주의와 아주 자연스럽게 잘 어울리는 조화의 관계에 있습니다. 즉 처분권주의와 밀접한 관련성을 갖는 변론주의가 기본적으로 채택되어 있고 그리고 공익을 이유로 하는 직권탐지주의가 절충될 수 있는 우리나라 행정소송법 구조가, 행정구제와 행정통제라고 하는 행정소송의 목적이나, 공익과 사익의 조정절차라고 하는 행정소송의 본질과도 잘 어울립니다. 이 점에서도 우리나라 행정소송법이 바람직한 입법이라고 할 수 있습니다(제3장 행정소송 제2절 행정소송에서의 처분권주의 참조).

행정소송에서의 원고적격론에 관한 학설로는 종래부터 권리구제설, 법률상 보호이익구제설, 보호가치이익구제설 및 적법성보장설 등 4가지의 학설들이 잘 알려져 왔습니다. 그러나 이 기존 4가지 학설들이 양립불가능하고 서로 대립되는 것인지부터가 의심스럽습니다. 우리나라 행정소송법 제12조에는 엄연히 “법률상 이익”이라고 규정하여 원고적격에 관하여는 입법적인 해결을 보았다고 해야 하기 때문입니다. 이 입법적 해결설의 입장에 서게 되면 위 4가지 학설의 대립 자체는 별다른 큰 의미가 없습니다.

권리구제설이라는 것은 결국 독일 헌법 제19조 제4항을 비롯하여 독일 행정소송법 제42조 제2항, 제113조 제1항 제1문, 제5항 제1문 등 독일 실정법상 규정에서 “권리”라고 규정하고 이에 근거하여 독일에서 일반화된 권리구제(Rechtsschutz)라는 표현을 의식한 것에 불과합니다. 그러나 우리나라 행정소송법 제1조에서 “국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고”라는 명문의 규정을 가지고 있을 뿐만 아니라, 행정소송법 제12조상에서도 “권리”가 아닌 “법률상 이익”으로 규정되어 있으므로 우리나라에서 굳이 독일식의 “권리구제”라는 용어를 고집할 필요는 없습니다. 당연히 독일에서는 우리나라 행정소송법 제12조로 입법적 해결을 본 법률상 보호이익구제설이 주장될 리가 없습니다.
특히 “권리 또는 이익”의 준말이 되는 “권익”이라는 용어에 근거한 “권익구제”라는 용어는, 독일과 우리나라의 법규정의 차이에서 오는 “권리와 법률상 이익의 이동”에 관한 논의라든가 법률상 보호이익구제설과 보호가치이익구제설의 대립을 상당부분 완화 내지는 상쇄시킬 수 있다는 점에서 그 효용성이 있다고 할 수 있습니다.

법률상 보호이익구제설과 보호가치이익구제설의 결정적인 차이라는 것은 실체법적 구제와 소송법적 구제의 차이라는 것인데, 이는 실질적으로 “법률상”의 수식어가 붙는지 여부라고 할 것입니다. 그런데 우리나라 법원조직법 제2조 제1항에서 법원의 권한을 “법률상 쟁송”에 한정하였다는 점에서, “법률상”이란 제한수식어가 없는 보호가치이익구제설이라고 하더라도 당연히 법원조직법상의 법률상 쟁송이라는 제한을 받아야 합니다. 이 점에서 이 양 설 즉 법률상 보호이익구제설과 보호가치이익구제설의 차이는 거의 없다고 보아야 합니다.

그리고 원래 국민의 권익구제와 행정통제인 적법성보장은 차원을 달리하는 원리이므로 상호결합이 가능합니다. 그뿐만 아니라, 특히 우리나라 행정소송법 제1조의 목적규정의 해석상, 행정소송의 목적이 권익구제와 행정통제를 동시에 목적으로 한다는 점에서 오히려 권익구제와 적법성보장은 상호결합하는 것이 바람직합니다. 설령 적법성보장설을 제외한 나머지 3개 학설이 독자적으로 성립가능하다고 하더라도, 우리나라는 처분권주의에 의하여 원고 국민이 소를 제기하여야만 항고소송이 개시되어 그 계기로 행정의 위법 여부를 심사한다는 점에서 당연히 적법성보장설과 결합하여야 하므로, 적어도 우리나라에서 적법성보장설은 원고적격에 관한 독립적인 학설로서는 가치가 없습니다.

이와 같은 점 등에서 본다면, 이제 기존의 이 4가지 학설들 모두는 행정소송에 있어서 원고적격의 인정 범위를 확정하기 위하여 필요한 제 요소들로서 예컨대 권리, 이익 또는 이를 포괄하는 개념으로서 권익, 그리고 권익구제와 행정통제라고 하는 행정소송의 기능 등을 각각 강조하는 것에 지나지 아니하는 것입니다.
이는 당부의 문제가 아니라 정도의 문제인 것입니다. 이러한 정도의 문제는, 전술한 바와 같이, 우리나라 국민의 헌법권인 재판청구권, 우리나라 행정소송의 본질, 목적 내지는 기능 및 구조, 심리원칙에 비추어 얼마든지 허용됩니다. 비록 이 4가지 학설이 오늘날 그 독립적인 의미가 퇴색하기는 하지만 종래부터 우리나라 행정소송의 원고적격에 있어서 법률상, 권리, 이익, 행정구제 내지는 행정통제 등의 개념을 최소한 정서 내지는 설명하는 기능을 담당하는 정도의 의미는 있다고 할 수 있습니다(제3장 제2절 행정소송에서의 처분권주의 및 제6절 행정소송에서의 원고적격 학설 참조).

행정소송에서의 원고적격은 실익이 없는 “법률상 이익”의 개념상의 논쟁보다는 실제 법원에 의하여 어느 정도 원고적격이 인정되는가가 중요합니다. 이는 특히 행정소송에서 원고적격이 가지는 위상이 단지 하나의 소송요건으로서의 지위만이 아니라 이를 넘어서 실질적으로 소송의 성패를 좌우한다는 점에서 더욱 그러하다고 할 수 있습니다. 원고적격의 축소는 적절한 공, 사익의 조정절차인 행정소송의 개시 자체가 불가능하고, 따라서 국민의 권익구제는 물론 행정에 대한 적법성통제도 이루어지지 않게 되는 문제가 있습니다. 그뿐만 아니라, 원고적격의 축소는 궁극적으로는 국민의 헌법권인 재판청구권을 침해하는 문제가 발생하기 때문에 원고적격의 확대는 바람직합니다.

원고적격의 인정 여부는 결국 법원의 조사방법에 의하여 결정됩니다. 그런데 행정소송에서의 원고적격의 확대는 단지 민사소송상의 변론주의에 근거한 당사자인 원고의 증명책임에만 의존해서는 한계가 있습니다. 경우에 따라서는 행정소송에서의 원고적격의 확대는, 공익을 고려하여 필요하면 원고적격에 관한 소송자료의 수집에 법원의 직권탐지까지도 동원하여야 가능합니다. 이러한 법원의 직권탐지의 동원은 공, 사익의 조정절차인 행정소송의 본질, 그리고 개인의 권익구제와 행정에 대한 적법통제라고 하는 행정소송의 목적에 상응하는 것입니다. 그리고 이 법원의 직권탐지는 무엇보다도 우리나라 행정소송에서의 소송자료에 관한 심리원칙이 변론주의와 직권탐지주의의 절충적인 구조 내지는 체계로 되어 있다는 점에서 보다 용이하게 달성될 수 있습니다.
다만 법원의 원고적격 조사방법에 있어서 법원의 직권탐지는 공익이라는 이유로 오로지 행정의 편에 서서 일방적으로 원고 국민의 원고적격을 부인하는 데에만 발동할 것이 아니라, 가능한 한 원고 국민의 원고적격을 인정하는 방향으로도 행사되어야 할 것입니다. 물론 향후 법원이 실제로 어느 정도까지 행정소송에서 원고적격을 확대하여 인정할 것인지 여부에 관하여는 국민적인 합의가 필요한 영역이기는 합니다(제3장 제7절 행정소송에서의 원고적격 조사방법).

환경행정소송에서의 원고적격의 문제는, 우리나라 헌법상의 환경권과 재판청구권 등 헌법권이 고려된다는 점에서 실질적 법치주의 하에서의 헌법정신의 명실상부한 구현이 필수적으로 요청되는 영역입니다. 바로 이 환경행정소송의 영역이야말로 문자 그대로 “헌법의 구체화법으로서의 행정법”의 성격이 가일층 부각되는 영역입니다. 따라서 환경권은 헌법과 각 개별법률들의 조화로운 해석이 요청되는 영역이라고 할 수 있습니다.

문제는 우리나라 헌법 제35조 제1항에는 환경권이 규정되어 있다는 점입니다. 환경오염을 일으키는 주범인 공업화에 책임있는 독일은 국가정책상 환경권을 독일헌법에 직접 규정하지 못하고 단지 국가노력규정으로 규정하였습니다. 이에 근거한 독일에서의 논의를 그대로 수입한 나머지, 우리나라 헌법상 환경권의 권리성이 전혀 없다고 주장하거나, 심지어 보장하지도 못할 환경권을 우리나라 헌법에 규정했다는 등의 이유로, 우리 헌법을 무시하거나 우리 스스로를 자책할 필요는 없습니다. 나아가 우리 스스로 환경권이 과거 군부독재가 정권홍보를 위한 가식적인 선전의 산물이라는 식의 내부적인 자아비판을 할 이유도 전혀 없습니다. 우리나라 헌법상의 환경권 규정은 독일의 헌법규정과 차별되는 우리나라의 소중하고 자랑스런 헌법자산입니다.

그러나 아무리 환경권이 헌법에 규정된 헌법권이라는 이유만으로 무제한적으로 행사할 수 있는 권리는 아니므로, 행정소송법 제12조상의 “법률상의 이익”의 해석과 관련하여 무제한적인 원고적격의 확대 또한 바람직하지 아니합니다. 환경권에 근거한 원고적격의 확대는, 헌법상 환경권의 실효성의 제고와 행정소송에서의 소송자료에 대한 심리원칙인 변론주의와 직권탐지주의의 절충 내지는 조화 속에서 달성되어야 합니다. 또한 환경상 이익이 관련된 지역을, 법률에 의한 특정지역, 법률해석상 인정지역, 환경영향평가법등이 적용되는 지역 등으로 유형화하여 체계적으로 검토하고 그에 따른 법원의 원고적격 조사방법에 관한 문제를 검토하는 것이 바람직합니다.
환경과 관련된 행정소송에 있어서 어디까지 원고적격을 확장하여 인정할 것인가라고 하는 것은, 결국 국민적인 합의가 필요한 영역입니다(제3장 제8절 환경상 이익과 원고적격 및 제9절 환경행정소송에서의 원고적격 참조).

행정소송에서의 협의의 소의 이익과 관련하여서는, 우리나라 행정소송법 제12조 제2문 자체는, “법률상 이익”이라는 불확정법개념을 포함한 매우 포괄적이고 다의적인 의미를 내포하고 있는 규정입니다. 따라서 원고적격과 권리보호필요성 중에서 그 어느 하나를 양자택일하여야만 하는, 기존의 지배적인 학설들의 해석방법에서 벗어날 필요가 있습니다. 사실 원고적격과 권리보호필요성은 개념상 구별이 일단 가능한 것이기는 하나, 그렇다고 해서 적어도 입법론적으로 볼 때 양 자를 한 조문에 함께 규정하는 것이 불가능하다거나 더군다나 최소한 금지되는 것은 아닙니다. 그렇다고 한다면 행정소송법 제12조 제2문이 원고적격과 권리보호필요성 중 어느 하나를 배타적으로 규정한 것만으로 해석할 것이 아니라, 이 양 자를 모두 포함하고 있는 규정으로 해석할 여지도 충분히 있다고 할 수 있습니다.

우리나라 행정소송법 제12조 제2문에서는 “소멸된” 처분등을 규정하고 있다는 점에서 보면, 같은 조 제2문의 해석문제가 단지 원고적격과 권리보호필요성 차원에서의 해석문제에서만 머무는 것이 아닙니다. 이러한 문제는, 궁극적으로는 행정소송법 제2조 제1항 제1호에 규정된, “처분등”의 개념이 일정한 경우 “소멸된” 처분등을 포함한다는 점에서, 처분개념의 확장이라고 하는 대상적격 차원에서의 해석문제로 불가피하게 전화하게 됩니다. 우리나라 판례가 행정소송법 제12조 제2문에 의하여 허용되는 소송의 경우에 처분등의 “소멸시기”가 취소소송의 제기 “전, 후”를 모두 포함하고 있는 것을 합리적으로 해석할 필요성도 있습니다.

한편 독일 계속확인소송(Fortsetzungsfeststellungsklage)은 독일 행정소송법규정상 행정행위의 소멸이 “소제기 후 판결 전”이 원칙이나, 이와 달리 우리나라 행정소송법 제12조 제2문은 그러한 제한이 없다는 점에서 일정한 경우 “소제기 전에 처분등이 소멸된 경우”까지를 포함하는 것이 가능하고 예정한 것이므로 결국 소멸된 처분등으로까지 대상적격의 확대가 불가피합니다. 또한 우리나라에서는 취소소송의 위법판단기준시가 이른바 판결시설이 아닌 처분시설을 취하고 있기 때문에, 취소소송 제기 전에 소멸된 처분에 대해서 당해 소멸된 처분이 처분시에 위법했었다는 판단이 전혀 불가능한 것이 아니라 일정한 경우 오히려 자연스러운 측면도 있습니다.

요컨대 우리나라 행정소송법 제12조 제2문은 원고적격과 권리보호필요성 양자 모두를 하나의 규정에 포함할 수 있는 매우 포괄적인 규정의 성격을 가진다고 할 수 있습니다. 원고의 권익구제의 확대라는 측면에서 보면, 이 규정은, 취소소송을 제기하기 전에 소멸된 처분에 대해서까지도 취소소송을 제기할 수 있는 원고적격을 인정할 수 있다는 점, 소멸된 처분에 대하여 취소소송을 제기하는 경우 회복할 법률상 이익이라는 특수적 권리보호필요성이 인정된다는 점, 특히 취소소송의 대상이 되는 처분의 개념을 취소소송을 제기하기 이전에 이미 소멸된 처분등에까지 확장할 수 있다는 점 등을 규정하고 있다고 해석하여야 합니다(제3장 제10절 행정소송에서의 협의의 소의 이익 참조).

우리나라는 행정재판국가가 아니고 민사소송, 행정소송은 물론이고 형사소송 모두 다 대법원을 정점으로 하는 동일한 법원의 재판권에 귀속되는 사법재판국가입니다. 따라서 행정소송과 민사소송 간의 비교 외에도 행정소송과 형사소송 간의 상호 비교도 중요합니다.

우리나라의 행정소송에서의 석명의무의 인정근거와 관련하여서는, 통상적으로 민사소송에서는 석명의무를 변론주의의 폐해를 시정하거나 보충하는 제도로 인식하고 있습니다. 이는 독일, 일본, 한국 모두 같습니다. 문제는 행정소송에서 석명의무 인정문제입니다. 왜냐하면 독일 행정소송에서는 직권탐지주의가 지배하고 이는 소송에서 당사자가 아닌 법원에게 주도권을 인정한다는 것이므로 이와 별도로 법원에게 석명의무를 인정한다 것은 별다른 실익이 없거나 오히려 직권탐지주의 원칙과 모순관계에 있는 것이 아닌가 하는 논의가 있습니다.
그러나 적어도 변론주의가 인정되는 우리나라와 일본의 행정소송에서 석명의무가 인정되는 것에는 별다른 의문은 있을 수 없고 오히려 자연스러운 현상일 뿐입니다. 다만 독일의 행정소송과 달리, 변론주의가 인정되는 일본과 우리나라의 행정소송의 경우에는 변론주의의 폐해를 시정하여 당사자의 실질적 평등을 기하는 제도로서의 민사소송상 석명의무가 행정소송에서는 어떠한 모습으로 인정되어야 하는가라는 문제는 있습니다.
이는 석명의무와 심리원칙인 변론주의와 직권탐지주의의 관계설정의 문제이기는 하지만, 보다 근본적으로는 행정소송을 민사소송으로부터 어느 정도 독립성을 인정할 것인가의 문제라는 점에서 행정소송과 민사소송의 관계설정의 문제가 됩니다. 따라서 이는 행정소송의 독자성 인정의 문제라고 할 수 있습니다(제3장 제11절 행정소송에서의 석명의무 참조).

행정소송과 형사소송에 관계에 있어서는, 소송주체면에서 보면, 형사소송은 검찰권을 행사하는 국가기관인 검사가 국민인 형사 피고인을 상대로 하여 검찰권을 행사하는 절차이고, 그 반대로 행정소송은 국민인 원고가 국가에 소속된 행정청을 상대로 하여 원고 자신의 권리 또는 이익의 구제를 받기 위한 절차입니다. 양 소송절차를 비교하여 볼 때, 국민인 원고(검사)와 피고 행정청(형사 피고인)이 서로 반대의 입장에 서 있다는 점이 가장 큰 특징입니다. 이와 같이 형사소송과 행정소송에서의 주체 간의 이해관계가 기본적으로 상반되는 구조임에도, 형사소송에서의 공소장변경과 행정소송에서의 처분사유의 추가, 변경의 한계에 관한 판단 기준으로, 학설, 판례가 “기본적 사실관계 동일성”이라는 동일한 기준을 사용하고 있음을 알 수 있습니다.

분쟁의 1회적 해결 내지 소송경제는, 어느 소송에서나 바람직한 가치나 원리로 인정된다는 점에서, 반드시 행정소송에서의 처분사유의 추가, 변경과 관련된 방어권과 형량하여 달성될 성질의 것은 아닙니다. 소송경제 등 분쟁의 1회적 해결이라는 것은, 직권탐지주의를 원칙으로 하는 독일 행정법원의 부담가중 완화라는 목적에는 부합하는 것입니다. 그러나 주지하다시피 우리나라 행정소송법 제26조 하에서 직권탐지주의는 단지 변론주의와 형량되어야 하는 한 요소에 불과한 것입니다.

처분사유의 추가, 변경은 절차법과 소송법의 양 측면이 접하고 있는 문제이기는 합니다. 그런데 우리나라 헌법구조 하에서는 절차와 소송은 대립물이 아니고 모두 다 헌법상 적법절차의 적용을 받는 헌법적 절차이므로, 행정과 법원보다는 먼저 국민인 원고의 입장에서 보아야 합니다. 즉 국민에게는 절차법과 소송법의 중첩적, 누적적 적법절차 보장을 받을 헌법상의 권리와 지위(절차와 소송 내지는 쟁송의 중첩적, 누적적 적법절차보장을 받을 국민의 헌법상 지위와 권리!)가 인정됩니다. 당연히 같은 국가기관인 행정과 법원은 이러한 국민의 헌법상 권리를 보장할 의무가 있습니다. 따라서 처분이유와 처분사유, 그와 관련되는 행정과 법원 나아가 행정절차와 행정소송 등의 개념들을, 상호 대립, 갈등의 개념으로 전제하는 기능적인 분석에만 의존할 것이 아닙니다. 이들 개념들을 상호 보완 내지는 상생과 통합의 개념(처분이유와 처분사유의 누적적, 중첩적 개념설의 제창!)으로 이해하고 헌법상 적법절차원리를 구현하여야만, 진정한 “국민의 권익구제(우리나라 행정절차법 제1조, 행정심판법 제1조 및 행정소송법 제1조 등은 헌법상 적법절차 구현의 3정립 목적규정!)”에 이바지하게 됩니다.

종래부터 우리나라 실무가 형사소송과 행정소송의 판례에서 “기본적 사실관계 동일성”이라는 도구개념을 함께 사용하는 것은 문제입니다. 비록 현재 형사판례와 마찬가지로 행정판례상 처분사유의 추가, 변경과 관련하여 “기본적 사실관계 동일성”이라는 개념을 사용하고 있으나, 가능한 한 형사소송의 논리에서 벗어나, 행정소송의 논리로 이를 판단하고 해석하여 적용하여야 합니다(행정소송의 독립!). 물론 장기적으로는 행정소송에서의 기존 처분사유의 추가, 변경과 관련된 “기본적 사실관계 동일성”이라는 판단 기준은, 새로운 판단 기준으로 대체되는 것이 바람직합니다(제3장 행정소송에서의 기본적 사실관계동일성 참조).

기존의 주류 행정법은 행정에 의한 침해된 권익구제 및 그 기회를 이용한 행정에 대한 적법통제를 주요한 목적으로 합니다. 그 실질은 재량과 그에 대한 사법심사라고 할 수 있습니다. 이상에서 저의 지론과 이 책의 주요내용을 소개해 드린 바와 같이, 저 또한 이러한 주류적인 행정법에 근거한 연구생활을 해왔다고 할 수 있고, 바로 이 책도 그 결과물입니다.

그런데 최근 행정법은 엄청난 변화과정에 직면해 있습니다. 이제 행정법은 사후에 침해된 권익구제 및 행정통제나 재량에 대한 사법심사에만 매몰되는 것이 아니라, 사전에 입법과 정책, 규제에 결정적인 영향을 미칠 수 있는 영역, 인터넷에 의한 커뮤니케이션 발달과 재생 에너지의 발달에 의해 수평적 권력구조로 재편되고, 초연결성(Hyper-Connected), 초지능화(Hyper-Intelligent)를 특징으로 하는 사물인터넷(IoT), 클라우드 등 정보통신기술(ICT)을 통해, 인간과 인간, 사물과 사물, 인간과 사물이 상호 연결되고 빅데이터와 AI인공지능 등으로 보다 지능화된 사회로 급속하게 전개될 것으로 예상되는 영역, 예컨대 AR VR, 3D프린팅, 바이오프린팅, 원격의료 등 장기이식, 무인운송수단, 우주여행, 자율주행자동차, 드론, 첨단 로봇공학, 신소재, 블록체인, 공유경제, 유전공학, 합성생물학, 클라우드 컴퓨팅, 스마트단말, 딥러닝 등등 열거하기도 어려운 무궁무진한 미지의 세계에 대한 탐구라고 하는 새로운 패러다임으로의 전환에 직면하고 있습니다.
후학들의 천착을 기대합니다.

이 자리를 빌어서 감사드릴 분들이 많아서 저는 너무나도 행복합니다.

대한민국학술원 회원이신 존경하는 김남진 선생님께서는, 오래전 정년하신 후에도 최신의 연구자료를 점검하시려 대법원 법원도서관에 자주 들르셨는데, 당시는 제가 그곳 대법원 판례심사위원회 조사위원으로 근무하던 시절이었습니다. 그 시절부터 지금까지 선생님께서는 가르침으로 저와의 오랜 세월의 인연을 이어오셨습니다. 그러던 중 2019년 12월경부터 선생님께서 저에게 이 책의 출판의 필요성을 말씀해 주셨으나, 능력부족으로 망설이는 저에게 거듭 출판독려까지 해주신 끝에 용기를 내게 되어 드디어 이 책이 햇볕을 보게 되었습니다.
존경하는 김철용 선생님께서는, 평소 “법학의 기초로서 실정법에 바탕을 둔 법이론(Dogma)”을 강조하시어 이를 저의 좌우명으로 삼을 수 있도록 해 주셨으며, 오래전부터 부족한 저의 글들을 선생님 교과서에 여러 군데 소개해 주시면서 저에게 늘 학문적인 격려를 아끼지 않으셨습니다. 최근에는 선생님께서 새로운 형식의 교과서 집필을 구상하시면서 저에게 뜻밖의 제안과 배려를 해주셔서, 여러 가지로 부족한 제가 다른 저명하신 교수님들과 함께 특별행정법론(박영사 근간, 8인공저, 공무원법 집필) 공저자로 참여하게 되는 영광을 누리게 되었습니다.
이 자리를 빌어 김남진 선생님, 김철용 선생님 두 분 행정법학계 원로 선생님들께 깊은 감사의 말씀을 드리고 늘 강건하시기를 기원드립니다.

모교 은사님으로 이미 고인이 되신 고 서원우 선생님, 고 최송화 선생님을 비롯하여, 특히 재량이론과 행정소송이론은 분리되지 않고 결합되어야 한다는 행정법적 영감을 불어 넣어주시고 지금까지도 여러 가지로 부족한 저의 연구동력으로 삼게 해주신, 저의 지도교수님이신 존경하는 김동희 선생님께 깊은 감사의 말씀을 드립니다. 학부시절부터 소송법을 일깨워 주셨고 석사, 박사학위논문 초고를 한 자 한 자 일일이 오탈자까지도 지도, 교정해 주시는 수고를 마다하지 않으신, 존경하는 호문혁 선생님의 인자하심과 학은을 지금도 잊을 수가 없습니다. 1987년 3월 첫만남 이후 무려 30여 년을 훌쩍 넘는 장구한 기간동안 세월의 부침에도 아랑곳없이 늘 한결같이 편하게 대해주신, 존경하는 안경환 선생님께도 이 자리를 빌려 감사의 말씀을 드립니다.
아울러 일일이 존함을 거명하기 어려울 정도로 수많은 학계, 직장에서의 선, 후배 동료교수님들께 깊은 감사의 말씀을 드립니다. 이 책을 출판함에 도움을 준 임재무 이사, 심성보 편집위원 등 박영사 관계자분들에게도 고마운 마음을 전합니다.

대학이라는 공간을 통하여 저와 학문적인 나눔뿐만 아니라 지금까지는 물론 앞으로도 변함없는 인간적인 정을 이어갈 수많은 학, 석, 박사과정생들에게 고마운 마음을 전합니다. 오랫동안 이들을 중심으로 한 작은 모임이 씨앗이 되어, 이제는 “소통과 통합의 Platform”이라는 기치를 내걸고, 통일, 4차산업, 정치, 경제, 사회, 문화, 국제 등등과 관련된 입법, 정책, 프로젝트, 컨설팅을 모색하면서, 국, 내외 각계각층의 전문가들이 가세하여 이미 전국적으로 저변을 확대했음은 물론이고, 국제적으로 무대를 넓혀서 외국인 회원들까지 보유하여 세계로의 진출도 모색중인 모임으로 확대, 발전하게 된, CLCSW모임과 그 대외학술기구인 KGLPA학회 회원들에게 고마운 마음을 전합니다.

저 또한 여느 사람처럼 한 가정의 구성원입니다. 자손들을 위해 오늘도 늘 기도하시는 8순 노모 한정엽 권사님, 잘 커준 딸 희선, 아들 동훈, 그리고 결혼시부터 시부모님을 모셨고 지금은 홀로되신 시모님과 한집에 살면서, 늘 힘들고 여유 없는 인고의 생활 속에도 늘 웃어넘기는, 아내 허숙희 고잔초교 선생님에게 이 자리를 빌어 고마운 마음을 전합니다.

2021.2.

CLCSW KGLPA와 함께하는
大遠 崔善雄

(daumcsw@hanmail.net)

최선웅

충북대학교 법학전문대학원 교수 (행정법)

제1장  재  량

제1절  불확정법개념과 판단여지
Ⅰ. 서설 3
Ⅱ. 독일에서의 논의 6
1. 서술 내용 6
2. 불확정법개념 7
3. 판단여지에 관한 학설 8
4. 적용영역 14
5. 판단여지의 한계 15
6. 판단여지에 대한 비판 16
Ⅲ. 우리나라에서의 논의와 그 검토 17
1. 불확정법개념과 판단여지의 기본적인 내용―독일의 논의의 수용 17
2. 판단여지의 인정범위―불확정개념의 해석․적용과 포섭 18
3. 재량과 판단여지의 구별 21
4. 판단여지와 대상적격 22
5. 판단여지의 한계 23
6. 적용 영역 23
7. 관련 판례 24
Ⅳ. 결론적 고찰 24
1. 문제점 24
2. 용어상의 문제 25
3. 판단여지와 행정소송에서의 소송자료에 관한 소송원칙 32
4. 판단여지와 재판청구권, 행정재판권 37
Ⅴ. 결론―우리나라 행정법에서의 의의 40

제2절  기속재량
Ⅰ. 서설  48
Ⅱ. 판례와 학설 51
1. 판례에서의 기속재량 51
2. 학설에서의 기속재량 54
Ⅲ. 새로운 이론적 시도와 방향성의 제시 58
1. 기존 학설과 판례의 혼란 58
2. 새로운 이론적 시도 60
3. 판례법으로서의 기속재량 62
4. 중대한 공익상의 필요―행정법의 일반원칙과 행정소송의 심리원칙 63
Ⅳ. 중대한 공익상의 필요와 사법심사방식 64
1. 중대한 공익상의 필요 64
2. 사법심사방식 69
Ⅴ. 기속재량과 행정소송법 규정 71
1. 개요 71
2. 재량처분과 기속재량 72
3. 기속재량에 대한 통제 73
4. 취소가능성 74
5. 중대한 공익상의 필요와 행정소송에서의 직권심리 74
Ⅵ. 결어 76

제3절  재량행위에 대한 사법심사사유
Ⅰ. 서설 80
Ⅱ. 기존 학설과 판례 85
1. 학설 85
2. 판례 88
Ⅲ. 소송자료에 관한 소송원칙 89
1. 변론주의와 직권탐지주의 89
2. 행정소송에서의 상황 90
Ⅳ. 사실문제와 법률문제 92
1. 사실문제와 법률문제 92
2. 행정소송에서의 상황 94
3. 행정소송에서의 법률문제 95
4. 미국 행정법에서의 사실문제와 법률문제 96
Ⅴ. 재량행위에 대한 사법심사사유의 종류 97
1. 재량일탈과 재량남용 97
2. 재량불행사와 재량수축 106
3. 형량명령과 판단여지 108
4. 법령위반 113
5. 기타의 사법심사사유 113
Ⅵ. 판례상 재량권 일탈․남용의 의의 114
1. 판례에 대한 비난 114
2. 재량일탈의 재발견 115
3. 현대행정에 대한 사법심사 117
4. 판례의 의의―소송법적 재량처분의 취소 118
5. 우리나라 행정소송의 장점 119
Ⅶ. 행정절차와 행정심판 120
1. 사법심사사유와의 관계 120
2. 행정통제절차의 의의 120
3. 행정절차에서의 재량통제사유 121
4. 행정심판에서의 재량통제사유 122
5. 3절차의 관계―재량통제사유의 누적적 관계 123
Ⅷ. 결어 124

제4절  재량과 판단여지에 대한 사법심사
[판례평석] 대상판결: 서울고등법원 2013. 6. 20. 선고 2012누16291 판결
Ⅰ. 판례개요 131
1. 사실관계 131
2. 소송경과 132
3. 판결요지 133
Ⅱ. 평석 134
1. 쟁점정리 134
2. 관련 판례 135
3. 판결의 검토 136
4. 판례의 의미와 전망 147

제5절  경찰공무원 징계처분의 법적 성질
Ⅰ. 서설 156
Ⅱ. 경찰공무원 징계의 의의 159
1. 경찰공무원과 법치주의 159
2. 경찰공무원 징계의 필요성 161
3. 경찰공무원 징계책임의 의의 162
Ⅲ. 징계사유, 징계절차 및 징계의 종류 163
1. 개관 163
2. 경찰공무원의 징계사유 163
3. 경찰공무원의 징계절차 167
4. 징계의 종류 170
Ⅳ. 징계처분의 법적 성질 171
1. 의의 171
2. 학설 및 문제점 171
3. 징계처분의 법적 성질의 단계별 고찰 173
4. 징계처분과 결정재량 및 선택재량 179
5. 판례 181
Ⅴ. 결어―앞으로의 과제 181

제6절  경찰공무원 징계재량에 대한 사법심사의 판단 기준
Ⅰ. 서설 183
Ⅱ. 경찰공무원 징계재량 및 사법심사 186
1. 경찰공무원 징계재량 186
2. 경찰공무원 징계재량에 대한 사법심사 188
Ⅲ. 일반적 판단 기준 190
1. 재량행위에 대한 사법심사의 일반적 판단 기준 190
2. 경찰공무원 징계재량에 대한 사법심사의 일반적 판단 기준 190
Ⅳ. 경찰공무원 징계재량에 특유한 판단 기준 193
1. 개요 193
2. 경찰공무원으로서의 품위상실, 국민의 신뢰상실에 관한 판단 기준 193
3. 경찰공무원 금품수수등에 관한 판단 기준 195
4. 종합적 판단 기준 196
Ⅴ. 판단 기준의 특징 및 평가 197
1. 일반적 판단 기준 197
2. 경찰공무원 징계재량에 특유한 판단 기준 198
Ⅵ. 결어 200

제2장  행정심판

제1절  행정심판의 기능
Ⅰ. 서설  207
Ⅱ. 독일에서의 논의 211
1. 개관 211
2. 개인의 권리구제기능 211
3. 행정의 자기통제기능 212
4. 법원의 부담경감기능 213
5. 평가 214
Ⅲ. 우리나라에서의 논의 214
1. 종래 논의의 개관 214
2. 자기통제기능 215
3. 권익구제기능 216
4. 부담경감기능 216
5. 평가 217
Ⅳ. 기존 기능론의 문제점과 새로운 방향설정 218
1. 행정소송과의 상대적 비교의 한계 218
2. 행정심판절차의 성질 220
3. 행정심판의 헌법상의 지위 221
4. 행정심판법 제1조의 존재의의 222
5. 우리나라 행정심판의 독자적 성격 223
6. 행정심판의 정치적 기능의 문제 224
7. 행정심판의 기능들 간의 우열문제 225
8. 행정심판 기능의 활성화를 위한 전제조건 226
Ⅴ. 결어 226

제2절  행정심판의 헌법상 근거
Ⅰ. 서설  231
Ⅱ. 예비적 고찰 233
1. 개관 233
2. 행정심판의 근거규정 234
3. 행정심판의 기능 235
4. 헌법의 통일성과 합헌적 법률의 해석 237
Ⅲ. 행정심판의 헌법상 근거규정과 새로운 평가 237
1. 의의 237
2. 헌법 제107조 제3항의 신설과 평가 238
3. 헌법 제12조의 적법절차 239
4. 헌법 제27조 재판청구권의 실질적 보장 240
5. 새로운 평가 241
Ⅳ. 헌법 제107조 제3항의 구체적 해석 242
1. 의의 242
2. “재판의 전심절차로서 행정심판” 243
3. 재판의 전심절차로서 “행정심판을 할 수 있다” 245
4. 행정심판의 절차는 “법률로서 정하되”―법률유보와 입법형성 246
5. “사법절차가 준용되어야 한다”에서의 준사법절차 247
6. 행정심판과의 관계 251
Ⅴ. 결어―헌법 제107조 제3항의 의의 253

제3장  행정소송

제1절  행정소송의 목적
Ⅰ. 서설 261
Ⅱ. 예비적 고찰 265
1. 고찰의 범위와 목적 265
2. 민사소송의 목적 266
3. 독일 행정소송에 있어서 행정소송의 목적 270
Ⅲ. 학설 및 판례 275
1. 개요 275
2. 학설의 구체적 내용 275
3. 판례 284
Ⅳ. 구체적 검토 287
1. 기본적인 문제점 287
2. 용어상의 문제 289
3. 행정구제와 행정통제가 투영된 주관소송과 객관소송 간의 절충―
입법정책적인 문제(rechtspolitisches Problem) 294
4. 행정구제와 행정통제의 우열문제 296
5. 행정소송의 목적과 행정소송법 제1조의 관계 301
6. 판례에 대한 평가 304
7. 행정소송법 개정안 제1조상의 목적규정 305
Ⅴ. 결론적 고찰 307

제2절  행정소송에서의 처분권주의
Ⅰ. 서설 313
Ⅱ. 예비적 고찰 316
1. 고찰의 범위와 그 이유 316
2. 소송물․소송자료에 관한 소송원칙 316
3. 처분권주의․변론주의와 처분권주의․직권탐지주의 318
4. 우리에게 주는 시사점 321
Ⅲ. 학설과 판례의 동향 322
1. 개요 322
2. 행정소송에서의 처분권주의의 의의 323
3. 처분권주의와 행정소송법 제26조의 관계 324
4. 판례의 태도 326
Ⅳ. 구체적 고찰 330
1. 처분권주의와 행정소송법 제26조의 관계 330
2. 판례의 검토 331
3. 처분권주의 인정 및 그 제한에 관한 소송법적 근거 334
4. 처분권주의와 행정소송의 목적 336
Ⅴ. 결어 337

제3절  행정소송에서의 준용규정
Ⅰ. 서설 340
Ⅱ. 독일 행정소송법상의 규정 341
1. 개설 341
2. 준용 여부 342
3. 준용규정에 이한 전체적인 유추관계(Gesamtanalogie)설 343
Ⅲ. 일본 행정사건소송법상의 규정 344
1. 규정의 의의 344
2. 해석에 관한 논의 345
Ⅳ. 우리나라 행정소송에서의 준용규정 347
1. 개설 347
2. 종래의 논의의 문제점 349
3. 판례의 문제점 352
Ⅴ. 결어 354
제4절  행정소송법 제26조의 해석
Ⅰ. 문제상황 356
Ⅱ. 비교법적 고찰 362
1. 독일과의 비교 362
2. 일본과의 비교 364
Ⅲ. 변론주의와 직권탐지주의의 절충 368
1. 변론주의와 직권탐지주의 368
2. 변론주의와 직권탐지주의의 절충 372
Ⅳ. 민사소송법상의 보충적 직권증거조사 377
1. 민사소송법상의 보충적 직권증거조사 377
2. 구별개념으로서 직권조사 383
Ⅴ. 학설 및 그 검토 385
1. 행정소송에서의 직권심리주의에 관한 학설 385
2. 학설의 검토 390
Ⅵ. 판례 및 그 검토 398
1. 판례의 태도 398
2. 판례에 대한 평가 및 그 검토 400
Ⅶ. 결론적 고찰―행정소송법 제26조의 의의― 403
1. 행정소송법 제26조와 민사소송법 제292조의 관계―실질적 평등과
공․사익의 조정 403
2. 행정소송법 제26조의 의의 408

제5절  행정소송법상 직권심리의 범위
[판례평석] 대상판결: 대법원 1985. 2. 13. 선고 84누467 판결
Ⅰ. 판례개요 413
1. 사실관계 413
2. 소송경과 414
3. 판결요지 415
Ⅱ. 평석 417
1. 쟁점정리 417
2. 관련판례 418
3. 판례의 검토 418
4. 판례의 의미와 전망 421

제6절  행정소송에서의 원고적격 학설
Ⅰ. 서설 424
Ⅱ. 기존 학설의 내용 및 평가 426
1. 종래의 원고적격에 관한 4가지 학설 426
2. 종합적 평가 432
Ⅲ. 원고적격론의 검토 방향 434
1. 방향 제시 434
2. 재판청구권 435
3. 행정소송의 본질 437
4. 행정소송의 목적 내지는 기능―이른바 객관소송설의 문제 437
5. 행정소송의 심리원칙 439
Ⅳ. 결론적 고찰―기존 학설의 의의 440
1. 용어상의 문제 440
2. 기존 학설들 간의 관계 442
3. 기존 학설의 의의 444
4. 바람직한 원고적격론 445

제7절  행정소송에서의 원고적격 조사방법
Ⅰ. 서설 448
Ⅱ. 행정소송에서의 소송요건으로서의 원고적격 451
1. 개설 451
2. 민사소송과 행정소송에서의 소송요건 451
3. 행정소송에서의 소송요건으로서의 원고적격 학설―입법적 해결설 452
Ⅲ. 민사소송에서의 소송요건에 대한 법원의 조사방법 453
1. 개설 453
2. 소송요건의 조사방법 454
3. 소송요건에 관한 소송자료―변론주의와 직권탐지주의 455
4. 당사자적격에 대한 조사방법 456
Ⅳ. 행정소송에서 법원의 조사방법에 고려할 제 요소 457
1. 개요 457
2. 국민의 헌법상 권리인 재판청구권의 실질적 실현 457
3. 행정소송의 본질 내지는 목적 458
4. 행정소송에서의 준용규정 458
5. 행정소송에서의 소송자료에 관한 심리원칙 459
Ⅴ. 행정소송에서의 원고적격에 대한 법원의 조사방법 461
1. 행정소송에서의 소송요건으로서 원고적격과 법원의 조사방법 461
2. 법원의 조사방법―변론주의와 직권탐지주의 462
3. 판례의 태도와 검토 463
Ⅵ. 결어  466

제8절  환경상 이익과 원고적격
Ⅰ. 서설 468
Ⅱ. 환경상 이익과 원고적격론 471
1. 원고적격론 471
2. 환경권 및 환경상 이익과 법률상의 이익 473
3. 법원의 원고적격 조사방법 475
Ⅲ. 환경상 이익이 관련된 지역들의 유형화 476
1. 유형화의 의의 476
2. 제1유형―법률에 의한 특정지역 478
3. 제2유형―법률해석상 인정지역 480
4. 제3유형―환경 관련 법률의 적용지역 481
Ⅳ. 관련 문제의 구체적 검토 483
1. 지역 유형화와 환경권 및 환경상 이익 483
2. 법률에 의한 특정지역이 지정․고시되지 아니한 경우 484
3. 환경영향평가서가 작성되지 아니한 경우 485
4. 동일 지역 주민에 대한 원고적격의 중복인정 486
5. 특정지역 안과 밖에 거주하는 주민의 원고적격 487
Ⅴ. 결어 491

제9절  환경행정소송에서의 원고적격
Ⅰ. 서설 495
Ⅱ. 기존 행정소송에서의 원고적격론과 환경행정소송 498
1. 기존 행정소송에서의 원고적격론과 그 의의 498
2. 환경행정소송에서의 원고적격에 관한 법원의 조사방법과 소송원칙 501
3. 원고적격에 관한 입법적 해결과 환경행정소송에서의 의의 502
4. 바람직한 원고적격론과 환경행정소송 503
5. 환경행정소송에서의 원고적격에 관한 분석방법론의 검토 506
Ⅲ. 환경행정소송에서의 원고적격과 환경권 507
1. 개설 507
2. 제3자의 원고적격의 의의 508
3. 헌법상 환경권과 원고적격 511
Ⅳ. 환경행정소송에서의 원고적격에 관한 법원의 조사방법―사실상 추정과
증명책임― 518
1. 개설 518
2. 행정소송에서의 소송요건으로서 원고적격 518
3. 판례의 태도 520
4. 행정소송에서의 소송자료에 관한 소송원칙―변론주의와 직권탐지
주의 521
Ⅴ. 환경영향평가 대상지역의 판단주체 문제와 최근 판례이론에 대한 비판 및
그 검토 523
1. 환경영향평가 대상지역의 판단주체 문제 523
2. 환경영향평가 대상지역 등의 안, 밖을 구별하는 최근 판례이론에
대한 비판 및 그 검토 526
Ⅵ. 결어 528

제10절  행정소송에서의 협의의 소의 이익
Ⅰ. 서설  534
Ⅱ. 기존 해석의 내용 539
1. 개요 539
2. 행정소송법 제12조 제2문의 입법취지 539
3. 권리보호필요성 규정설과 원고적격 규정설 540
4. 행정소송법 제12조 제2문의 소송의 성질 542
5. 행정소송법 제12조 제2문상의 “법률상 이익”의 범위 543
Ⅲ. 새로운 해석을 위한 예비적 고찰 544
1. 개념상의 혼용과 취소소송의 제기 “전과 후”에 대한 합리적 해석의
필요 544
2. 권리보호필요성의 종류에 따른 법적 근거와 행정소송법 제12조
제2문의 해석 546
3. 독일의 계속확인소송과 행정소송법 제12조 제2문의 해석 549
4. 행정소송법 제12조 제2문상 소송의 성질 553
Ⅳ. 행정소송법 제12조 제2문의 새로운 해석 553
1. 새로운 해석의 기본방향 553
2. “소멸된” 처분등에 대한 취소소송의 일반적 및 특수적 권리보호
필요성의 법적 근거 554
3. “소멸된 처분등”에 대한 원고적격 및 “특수적” 권리보호필요성 555
4. “소멸된 처분등”에 대한 대상적격의 확대 556
5. 행정소송법 제12조 제2항의 소송유형과 그에 따른 소송요건 558
Ⅴ. 결어 559

제11절  행정소송에서의 석명의무
Ⅰ. 서설 562
Ⅱ. 예비적 고찰 564
1. 비교법적 고찰 564
2. 석명의무와 변론주의 및 직권탐지주의 569
3. 석명의무와 실질적 평등 575
Ⅲ. 석명의무의 의의 582
1. 용어상의 문제―시사의무와 지적의무 582
2. 석명의무의 기능 584
3. 석명의무의 제도적 취지 585
Ⅳ. 석명의무의 인정근거 587
1. 독일과 일본 587
2. 우리나라 590
Ⅴ. 석명의무의 내용 594
1. 석명의무의 내용 594
2. 의의 595
3. 석명의무의 범위 595
4. 변호사제도 596
Ⅵ. 결어 597
1. 우리나라 행정소송에서의 석명의무의 의의 597
2. 우리나라 행정소송의 독자적 성격 599

제12절  행정소송에서의 기본적 사실관계 동일성
Ⅰ. 서설 601
Ⅱ. 예비적 고찰 603
1. 처분사유의 추가․변경 603
2. 공소장변경 609
3. “기본적 사실관계 동일성”의 현황과 논의의 전개 방향 610
Ⅲ. 형사소송과 행정소송의 기초적 비교 612
1. 개설 612
2. 소송의 기능 내지 목적 612
3. 소송자료에 관한 심리원칙 613
4. 소송의 주체 615
5. 종합적인 비교 616
Ⅳ. 양 소송에서의 기본적 사실관계 동일성 616
1. 형사소송 616
2. 행정소송 619
Ⅴ. 결론적 고찰―행정소송에서의 의의 623
1. 형사절차와의 차이 623
2. “기본적 사실관계의 동일성”과 형사소송 623
3. “기본적 사실관계 동일성”의 의의 626
4. 공격권(권익구제)과 방어권의 공존 628
5. 항고소송이 “항고”소송인가 항고“소송”인가? 630
6. 처분사유 추가․변경과 관련된 판단 기준 631
7. 향후의 전망 632
8. 결어 633

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