머 리 말

[출간의 산고와 동기]
기본권총론이 드디어 세상의 빛을 보게 되어 이루 말할 수 없이 기쁩니다. 기본권이 헌법의 핵심이고 꽃이라는 점에서 그것의 원론을 다루는 학술서이자 교재를 출간하는 것이 헌법학자로서는 더없이 일생의 중대한 수확이라고 하겠습니다. 더구나 그동안 많은 세월을 투자한 책입니다. 이론의 연구는 물론이고 나아가 어떻게 하면 보다 이해전달이 정확하고 쉽게 될 수 있을까 하는 책으로서 지녀야 할 지식의 이해와 전달의 효율성까지 고민하면서 만든 책입니다. 볼륨이 너무 커서 기본권분야만 하더라도 이렇게 분권을 하여 기본권총론과 기본권각론으로 나누어 출간하게 된 것입니다. 사실 투입된 그동안의 시간들을 다른 개별 주제 학술서 출간에 돌렸으면 더 많은 학술서들이 나왔겠습니다만 우리나라의 헌법학 역사가 이제는 제대로 된 그야말로 교과서로서 독자들이 이해하기 쉬운 학술서이자 교재를 발간할 때가 되었고 그 일이 고통스럽기도 하였으나 그리 해야 할 의무로 본 책을 내놓게 된 것입니다.
이 책 이전에 신헌법입문이 독자들의 많은 사랑을 받았고 애독되어 특별히 새 교재가 나올 필요성을 느끼지 못한다는 지적도 있었습니다만, 신헌법입문으로 기초적 헌법지식을 쌓은 로스쿨학생들이 좀더 넓고 깊게 학습하게 하는 교재를 원하는 데 부응할 수 있을 것입니다. 응용력도 신장하기 위해 헌법재판소 판례분석과 평석을 가능한 한 붙이고자 하였습니다. 변호사시험이 점점 더 논증을 요구하기 때문에 판례와 이론의 단순 암기식은 합격을 보장하지 못할 뿐 아니라 장차 능력있는 변호사로서 길을 가기 위한 능력배양은 바로 이러한 판례, 이론 분석, 평가적인 학습에 있습니다.
이 책이 서둘러 출간된 것은 최근의 신종바이러스 코로나19사태 때문에 면대면 강의실 강의가 불가능하여 On-line강의가 중심이 되다 보니 교과서는 물론 좀더 자세한 교재가 개인적 학습을 위해 필요하다는 요구가 많았기 때문입니다. 온라인 강의로 이해가 잘 안될 경우 심화되어 있으면서도 이해되기 쉬운 자세한 교재가 재택 학습 등 개인적 학습에 도움이 많이 된다는 것입니다.

[특징]
헌법이론 중 기초이론이 많이 자리잡은 기본권론 중에 총론의 이론들을 망라하였고 판례들을 단순히 인용한 것이 아니라 가능한 한 분석과 평가를 하면서 인용하였습니다.

[활용방법]
신헌법입문의 열독 후 깊이있는 판례분석을 위한 어드밴스드 교재로 활용되면 매우 유용할 것입니다. 변호사시험이 어느 사례에 대해 단편적으로 결론을 묻는 것이 아니라 어떠한 이유로 그러한 결론에 이르게 되었는지 하는 논리적 증명(논증)을 풀어내어 보라는 요구까지 하고 있습니다. 이는 판례나 헌법지식을 단순히 암기해서는 풀 수 없게 하는 것입니다. 본 교재는 중요한 판례는 가능한 한 왜 그 사건이 제기되어 헌법재판까지 왔는지를 정리하는, 즉 사건개요를 정리하도록 하여 쟁점을 파악하도록 하면서 헌법재판소의 이유제시와 논증을 요약하여 인용하였습니다. 그리고 가능한 한 판례분석과 코멘트를 하였습니다. 이는 앞으로 유사한 사례문제에 적응하도록 하는 것이고 로스쿨 학생들, 법학도들의 리걸마인드 확장 및 나아가 우리 헌법이론의 발전을 위한 것입니다. 그리고 가능한 한 이 교재에 인용된 것만으로도 해당 판례를 상당히 충실히 이해할 수 있도록 정리하고 분석했습니다.

[감사의 글]
이번 출간에도 신세를 많이 졌습니다. 박영사의 안종만 회장님, 조성호 이사님, 김선민 편집이사님의 격려와 도움을 잊을 수 없습니다. 성균관대학교 헌법연구실 출신의 김도협 교수님, 이윤호, 김명수, 이춘희, 김선량, 김슬기, 허창환 박사 등이 좋은 의견과 도움을 주었습니다. 이 자리를 빌려 감사드립니다. 이춘희 박사는 서울시립대 강의 등으로 무척 바쁜데도 최근 중요 판례를 리스트업해주어 저자의 자포자기를 막아주어 무척 고맙기도 했습니다. 성균관대학교 로스쿨의 김동욱, 이한, 손성원 학생들은 3학년이라 변호사시험 준비에도 바쁠 텐데 교열과 교정을 성의껏 봐주었습니다. 덕성을 갖춘 훌륭한 변호사로서 대성할 것이라는 확신을 이번 헌신에서도 느낄 수 있었습니다. 무척 고맙습니다.

[마무리]
부디 이 책이 학술서로서나 법학교재로서 많이 활용되어 헌법과 국가의 존재근거인 기본권의 신장에 기여하여 기본권의 빛이 세상의 모든 사람들에게 가득 비춰지길 기원합니다.

2020. 3. 15. 자택 연구실에서
정재황 씀

정재황

서울대학교 법과대학 법학과, 동 대학원 졸업
법학박사(프랑스 국립 파리(Paris) 제2대학교)
프랑스 국립 파리(Paris) 제2대학교 초청교수
미국 University of California at Berkeley의 Visiting Scholar
한국헌법학회․한국비교공법학회 부회장
헌법재판소 헌법연구위원
경제인문사회연구회 평가위원
인터넷 정보보호 협의회 운영위원
한국공법학회 회장․한국언론법학회 회장․유럽헌법학회장
사법시험․행정고시․입법고시, 9급 공무원 공채시험, 서울시 공무원 승진시험 등 시험위원
홍익대학교 법학과 교수
대법원 국민사법참여위원회 위원
방송통신심의위원회 규제심사위원회 위원장
헌법재판소 제도개선위원회 위원
국회 헌법개정자문위원회 간사위원
헌법재판소 세계헌법재판회의 자문위원회 부위원장
교육부 국가교육과정정책자문위원회 위원
한국법제연구원 자문위원
헌법재판소․한국공법학회 주최 제1회 공법모의재판경연대회 대회장
법학전문대학원협의회 변호사시험 모의시험 출제위원회 공법영역 위원장
중앙행정심판위원회 위원
감사원 감사혁신위원회 위원
법무부 ‘헌법교육 강화 추진단’ 단장
개인정보보호위원회 위원
대법원 법관징계위원회 위원
2018년 세계헌법대회 조직위원장(대회장)
한국법학교수회 수석부회장
한국법학원 부원장
세계헌법학회 부회장

현재 지방자치인재개발원 강사
     국가공무원인재개발원 강사
     국립외교원 강사
     변호사시험 출제위원
     세계헌법학회 집행이사
     법교육위원회 위원장
     한국공법학회 고문
     한국헌법학회 고문
     세계헌법학회 한국학회 회장
     한국교육법학회 회장
     감사원 정책자문위원회 위원
     개인정보보호위원회 정책자문위원회 위원
     성균관대학교 법학전문대학원 교수

차   례

제1장  기본권의 개념과 성격 1
Ⅰ. 자연권성 여부 1
1. 자연권론 1
2. 실정권론(實定權論) - 법실증주의적 기본권개념 6
3. 결단론적 헌법개념의 입장 9
4. 통합과정론의 기본권개념, 제도적 기본권론 9
5. 사회학적 실증주의(le positivisme sociologique) 10
6. 동양의 기본권사상 10
7. 평가 11
8. 결론 13
Ⅱ. 주관적 공권성 14
1. 권리성(權利性) 15
2. 공권성(公權性) 15
3. 주관적 권리성 17
Ⅲ. 이중성(양면성)의 문제 18
1. 이론 18
2. 검토와 결론 21
Ⅳ. 기본권의 개념정의 24
1. 개념정의 24
2. 인접 용어와의 개념적 구분 문제 25
Ⅴ. 기본권과 이른바 ‘제도적 보장’의 이론 26
1. 문제의 제기 26
2. 이른바 ‘제도적 보장’의 이론 26
3. 제도적 보장 개념에 대한 근본적 검토 - 사견 32
4. 결론 33

제2장  기본권의 발달역사 35
Ⅰ. 외국과 국제사회에서의 발달과 전개 35
1. 외국의 발달사 35
2. 국제적 보장 38
3. 기본권의 국제적 보장의 특색 40
4. 세대론 41
5. 인공지능(AI) 시대의 기본권 42
Ⅱ. 한국에서의 발달사 43
1. 제1공화국 43
2. 제2공화국 43
3. 제3공화국 44
4. 제4공화국 45
5. 제5공화국 46
6. 현행 제6공화국 47

제3장  기본권의 분류와 체계 51
Ⅰ. 기본권의 분류 51
1. 기본권분류의 필요성 51
2. 기존의 분류 51
3. 검토 56
4. 소결 57
Ⅱ. 기본권의 체계 57
1. 개념과 실익 57
2. 주기본권(包括的 基本權)과 파생적 기본권 58

제4장  기본권규범의 인식(法源) 59
Ⅰ. 논의의 필요성 59
Ⅱ. 헌법전 60
1. 법원으로서의 성문헌법전 60
2. 헌법전문 60
Ⅲ. 기본권의 파생 내지 도출 60
1. 기본권 파생의 의미와 파생출원 60
2. ‘인간의 존엄과 가치’ 규정에서의 파생 61
3. ‘행복추구권’ 규정에서의 파생 63
4. 헌법전문에서 도출 문제 64
5. 헌법 제37조 제1항의 ‘열거되지 아니한 기본권’ 65
6. 그 외의 헌법규정에서의 파생 67
7. 정리 68
8. 보충적 기본권 68
9. 헌법의 기본원리, 제도 69
10. 영토에 대한 기본권 문제 70
Ⅳ. 법률 71
Ⅴ. 행정입법, 자치입법 71
Ⅵ. 국제조약 및 일반적 국제법규 71
Ⅶ. 불문법원 - 헌법관습법, 헌법조리법, 헌법판례 71

제5장  기본권의 주체(기본권의 人的 效力의 정도) 73
Ⅰ. 논의의 실익 73
Ⅱ. 기본권능력 74
1. 기본권보유능력 74
2. 기본권행사능력 74
Ⅲ. 자연인(自然人) 75
1. 국민 75
2. 외국인 96
Ⅳ. 법인 108
1. 법인의 기본권주체성 108
2. 기본권주체인 법인의 범위 110
3. 권리능력(법인격) 없는 사단, 재단 119
4. 사법인의 기본권향유의 범위 120
Ⅴ. 대학, 정당, 노동조합, 국‧공영방송사 등 130
1. 대학의 기본권주체성 130
2. 정당(政黨) 132
3. 노동조합 134
4. 국‧공영방송사 134
Ⅵ. 기본권주체에 관한 종래이론에 대한 검토 134

제6장  기본권의 효력 137
제1절  개념과 고찰범위 137
제2절  대국가적 효력 138
Ⅰ. 개념 138
Ⅱ. 대국가적 효력의 범위 138
1. 기본권별 개관 138
2. 국가기관별 및 지방자치단체기관에 대한 효력 139
3. 기본권효력이 미치는 국가작용의 범위 139
4. 헌법개정권력에 대한 효력 144
제3절  기본권의 대사인적 효력 144
제1항  개념과 문제의 소재 144
Ⅰ. 개념과 용어 144
Ⅱ. 문제의 소재와 실익 145
1. 문제의 소재 145
2. 실익 146
제2항  기존의 이론 146
Ⅰ. 기본권의 대사인적 효력에 관한 외국의 이론 146
1. 독일의 이론 146
2. 미국의 이론 - 국가행위의제이론 149
Ⅱ. 한국에서의 학설과 판례 153
1. 학설 153
2. 한국의 판례 157
3. 국가인권위원회 161
제3항  기존논의에 대한 검토와 새로운 視角에서의 근본적 검토‧모색 161
Ⅰ. 기존논의에 대한 검토  161
1. 기본권의 이중성을 인정해야만 해결된다는 견해에 대한 검토 161
2. 간접적용설의 문제점 162
Ⅱ. 근본적인 검토‧모색 162
1. 자연권론 162
2. 사적 자치론을 내세운 소극론에 대한 검토 162
3. 공사권구별론에 대한 문제제기 163
4. 기본권의 효력의 객관성과 대사인적 효력 163
5. 침해의 구제 164
6. 침해자 구분의 불요성 164
7. 기본권상충에서 조절과 대사인적 효력 165
8. 사법(私法)의 헌법화 165
Ⅲ. 우리 헌법규정에 근거한 검토 165
1. 헌법 제10조 기본권 출발규정의 문언 165
2. 사적 자치(私的 自治), 사권(私權), 사법(私法)의 헌법적 근거 166
3. 기본권보장의 국가의무의 포괄성 166
4. 위헌법률심판의 대상으로서의 사법(私法) 167
Ⅳ. 결론 167
제4항  사인 간의 기본권규범적용의 사법적(司法的) 담보 168
Ⅰ. 법원재판에서의 담보 - 재판소원의 필요성 168
Ⅱ. 국가권력의 불개입의 경우 169
제5항  제3자적 효력의 실현방법 169
1. 헌법에 의한 방법 169
2. 법률에 의한 방법 170
3. 행정에 의한 방법 170
4. 사법에 의한 방법 170
제4절  기본권의 인적 효력의 문제 170
제5절  기본권의 시간적 효력 171
제6절  이른바 ‘기본권의 포기’론과 기본권 실효제도 171
Ⅰ. ‘기본권의 포기’론 171
1. 개념 171
2. 인정 여부 171
3. 한계  172
4. 효과와 구체적 문제 173
Ⅱ. 기본권의 실효제도 173
제7절  기본권의 경합(경쟁)과 상충 174
제1항  기본권의 경합(경쟁) 174
Ⅰ. 개념과 실익 174
1. 개념 174
2. 실익 182
Ⅱ. 유형과 사례 182
1. 보완적 경쟁과 배타적 경쟁? 182
2. 사례 183
3. 유형 184
Ⅲ. 해결방식에 대한 학설과 판례 184
1. 학설 184
2. 판례 185
3. 관련성의 판단 186
4. 私見 186
5. 정리 - 판단기준‧과정 188
6. 헌법재판소 판례가 인정한 대표적 구체적 경합사례 188
7. 한계 196

제2항  기본권의 상충 197
Ⅰ. 개념과 실익 197
1. 개념 197
2. 기본권상충과 기본권의 이중성, 제3자효 198
3. 기본권상충론의 실익 200
Ⅱ. 유형 및 사례 200
1. 유형 200
2. 사례 201
Ⅲ. 해결방법에 관한 학설이론 202
1. 해결방법들 202
2. 각 해결방법들에 대한 평가 205
Ⅳ. 판례 210
1. 헌법재판소 판례 210
2. 대법원 225
3. 판례에 대한 검토 230
Ⅴ. 근본적 검토 234
제8절  기본권의 서열(우열)관계 문제 237
Ⅰ. 문제의 제기 : 서열관계의 인정여부 237
Ⅱ. 기준과 판별 방법 238
1. 형식적 서열관계와 실질적 서열관계 238
2. 고정적 서열관계 여부 238
3. 우리 판례의 경향 238
4. 소결 239
5. 판별 방법 239

제7장  기본권의 제한 241
제1절  서설 241
Ⅰ. 기본권제한이론의 의미 241
1. 기본권제한의 개념과 필요성 241
2. 최대 보장을 위한 최소‧최적의 조절적 제한 242
3. 기본권의 보호영역(보호범위)과 기본권제한 243
Ⅱ. 기본권제한이론의 임무(기능) 243
1. 기본권제한의 남용방지와 기본권신장 243
2. 예방적 기능 243
3. 분배의 기능 244
Ⅲ. 기본권제한의 유형 244
1. 공권력에 따른 제한 244
2. 규범에 따른 제한 244
3. 시간적 제한 244
4. 인적(人的)인 제한 245
5. 기술적 요인에 의한 제한 245
제2절  기본권제한의 기본법리 245
제1항  기본권제한의 방식 245
Ⅰ. 헌법직접적 제한 245
1. 의의 245
2. 현행 헌법의 예 246
3. 헌법직접적 제한의 의미 내지 기능 247
Ⅱ. 법률유보에 의한 제한(법률에 의한 제한) 249
1. 필요성과 의미 249
2. 법률유보의 정당성과 기능 및 문제점 249
3. 기본권제한 법률유보 249
4. 다른 유형의 법률유보와의 비교 251
제2항 제한의 일반원칙(법률에 의한 제한) - 헌법 제37조 제2항에 의한 제한 254
Ⅰ. 법률유보원칙의 의의와 기능 255
1. 의의 255
2. 법률유보의 정당성과 기능 및 문제점 255
Ⅱ. 법률유보 원칙의 내용 258
1. 서설 258
2. 법률의 근거(의미 i) 259
3. 위임(의미 ii) 263
4. 의회유보의 원칙(의미 iii) - 본질적 사항의 법률유보원칙 284
5. 법률유보와 의회유보 287
6. 위임입법한계(포괄위임금지)원칙과의 법률유보, 의회유보 288
7. 법률유보원칙, 포괄위임금지원칙의 위배 여부와 개별 기본권의 내용적 위배 여부 288
Ⅲ. 제한의 대상 289
Ⅳ. 기본권을 제한하는 법률의 요건 290
1. 법률의 개념 290
2. 일반성‧추상성 290
3. 명확성 - 기본권제한법률의 명확성원칙 299

Ⅴ. 기본권제한(조절)의 사유(목적) 316
1. 새로운 시각에서의 검토필요성 316
2. 현행 헌법상의 제한사유에 대한 검토 316
Ⅵ. 기본권제한의 단계 322
Ⅶ. 기본권제한법률의 한계 322
1. 한계의 의미와 한계원칙들 322
2. 비례(과잉금지)원칙 323
3. 신뢰보호원칙(信賴保護原則) 366
4. 소급효에 의한 기본권제한의 문제 410
5. 입법재량과 기본권제한 424
6. 입법절차에서의 한계 429
7. 포괄위임금지원칙 429
8. 기본권의 ｢본질적 내용｣의 침해금지 429
9. 기타 한계원칙 437
10. 정리(기본권제한의 한계의 정리) 438
Ⅷ. 결어 - 기본권제한의 한계의 의미 439
제3항  헌법직접적‧개별적 제한한계 439
제4항  기본권의 예외적 제한 439
Ⅰ. 긴급명령, 긴급재정경제명령‧처분, 비상계엄 등 국가긴급권에 의한 제한 439
1. 제한 439
2. 제한의 한계 및 통제 440
Ⅱ. 조약에 의한 제한 441
Ⅲ. 법규명령 등에 의한 제한 441
1. 행정입법 442
2. 법규명령에 의한 제한 442
3. 행정규칙 443
Ⅳ. 자치입법(조례)에 의한 제한 444
Ⅴ. 헌법개정에 의한 제한 445
제5항  특수신분자에 대한 제한 446
제3절  이른바 ‘기본권의 내재적 한계’ 446
Ⅰ. 기존이론 446
1. 개념과 적용범위 446
2. 내용 448
Ⅱ. 검토 - 우리 헌법에서의 내재적 한계의 인정여부 448
1. 학설 448
2. 판례 449
3. 사견 449

제8장  기본권보호와 침해구제 453
제1절  국가의 기본권보장의무 453
Ⅰ. 국가의 기본권보장의무의 개념‧성격과 기초(근거) 453
1. 개념과 성격에 관한 논의 453
2. 국가의 기본권보장의무의 기초(근거) 460
3. 용어의 정리 필요성 465
Ⅱ. 국가의 기본권보장의무의 인정요건 466
1. 국가가 침해자인 경우 466
2. 사인 간 ‘기본권침해’에 있어서 국가보호의무의 요건 466
3. 국가의 기본권보호의무 위반의 양태와 보호의무실현과정 469
Ⅲ. 국가의 기본권보장의무의 내용 469
1. 기본권 최대보장의 원칙 469
2. 국가행위와 기본권보장의무 469
3. 사인 간의 관계, 제3자 관계에서의 국가의 기본권보장의무 470
4. 기본권침해 없는 상황에서의 국가의 보호의무 473
Ⅳ. 헌법재판과 국가보장의무(의무이행에 대한 위헌심사기준) 474
1. 논의점 - 사인 간 침해에 대한 국가의 보호의무의 경우 474
2. 이른바 ‘과소보호금지원칙’ - 사인 간 기본권의 국가보호의무에서의 헌법재판 심사기준 475
Ⅴ. 대국가적 효력의 실효화 - 기본권구제의 충실화 497
제2절  기본권의 침해에 대한 구제 497
Ⅰ. 침해와 구제의 유형 497
Ⅱ. 입법기관(입법권)에 의한 기본권침해와 구제 498
1. 적극적 입법에 의한 침해의 경우 498
2. 소극적 침해 - 입법부작위 498
3. 사전적‧예방적 방법 499
Ⅲ. 행정기관(집행권)에 의한 기본권침해와 구제 499
1. 적극적 행정작용으로 인한 침해 499
2. 소극적 행정작용(행정부작위 등)으로 인한 침해 500
3. 사전적‧예방적 방법 500
Ⅳ. 사법기관(사법권)에 의한 기본권침해와 구제 500
Ⅴ. 지방자치단체에 의한 기본권침해와 구제 501
Ⅵ. 사인에 의한 침해와 구제 501
Ⅶ. 국가인권기구에 의한 구제 502
1. 국가인권위원회의 인권침해 조사‧구제 502
2. 국민권익위원회 512
3. 여러 위원회 - 의문사진상위원회, 민주화운동회복위원회  517
Ⅷ. 비상적 구제방법(예외적 구제방법) 518
1. 정당방위 등 518
2. 저항권 518
Ⅸ. 사전적‧예방적 구제  518
Ⅹ. 법률구조제도 519

찾아보기 521