제3판발행 2023.8.30

초판 2020.02.20

2020. 9.경 2판을 발간한 후에도 강의와 연구가 모여 추가로 묶어 편집해 둘 꺼리가 생겼다. 특히 3년간의 변호사 시험기록과 법학전문대학원 협의회 연도별 모의고사 기록들이 축적되어 그 출제경향을 반영하고 출제경향의 변화에 대응할 필요가 있었다. 그래서 박영사의 도움을 받아 3판을 발간하기로 하면서 민사법실무 Ⅰ은 『민사법실무 제3판』으로 하여 종이책의 형태로 출간하고, 민사법실무 Ⅱ는 『민사법실무 연습』으로 하여 인터넷판으로만 출간하기로 하였다. 원고를 완성하면서 초판과 2판의 머리말을 찬찬히 읽어 보았다. 2번의 머리말에서 필자는 독자들에게 민사소송은 이행청구소송이 중심인데 그 이행청구소송은 청구권을 실현하는 소송으로 민사법 실무 학습의 중심이 된다고 설명하였다. 청구권은 물권 침해와 약정 불이행에 대한 구제수단으로써 인정되었다. 물권이 침해되면 피해자(victim)인 물권자는 침해자(injurer)를 상대로 물권적 청구권, 불법행위로 인한 손해배상청구권, 침해부당이득반환청구권을 갖게 되고, 약정이 불이행되면 ‘약정의 상대방(promisee)’은 약정자(promisor)를 상대로 약정강제이행청구권, 채무불이행으로 인한 손해배상청구권을 갖게 되며, 약정 및 그 이행과정에서 급부가 있었다가 그 약정이 원인무효가 되면 급부부당이득반환청구권이 생긴다. 부족자원(특히 재화, 유체물 기타 관리가능한 자연력)에 대한 인간의 이해관계(interest)를 법적으로 보호하게 되면 물권이 되고, 그 물권의 원시취득자가 결정된다. 나아가 원시취득제도가 비효율적이거나, 사정변경으로 인해 효율성을 상실하게 된 상태에서는 물권의 이전이나 사용·수익권의 대차가 필요하게 되는데, 신분에 따른 물권의 이전제도를 극복하기 위해 근대법은 “자유로운 사인(私人)의 합리적인 의사결정”을 중심으로 약정에 의한 물권의 이전과 사용·수익권의 대차제도를 도입하였다. 그 결과가 약정의 불이행에 대해 일정한 법적 구제제도를 두게 되었다. 그래서 의뢰인을 원고로 삼은 상태에서 침해자(injurer), 약정자(promisor)를 찾아 이들을 피고로 삼아 소장을 작성할 때 물권적 청구권과 매매계약, 소비대차계약, 임대차계약 및 기타 주요계약(도급, 위임, 조합, 예금, 약속어음 등)을 중심으로 한 청구원인사실, 항변사실, 재항변사실로 구분하여 중점적으로 학습할 필요가 있고, 필자는 이들을 “α문제”라 하여 이행청구소송의 청구원인, 항변, 재항변의 출발점이 된다고 설명했다. 나아가 만약 우리 의뢰인이 이에 상응하는 침해당한 물권자(피해자, victim)가 아니거나 ‘약정의 상대방(promisee)’가 아니라면 그 간격을 메울 법리인 ‘연결고리’를 찾아 “α문제”로부터 기인한 청구원인을 보충하여 완성하고, 이에 따라 일정한 시점까지 발생(예를 들면 ‘연결고리’가 채권양도라면 양도인으로부터 채권양도의 통지를 수령하기 전에 발생)한 항변사실, 재항변사실만으로 항변, 재항변으로 삼아 재조정할 필요성이 있고, 나아가 “패소하는 부분이 없도록 하라”는 법문서 작성요령에 따라 받아들이는 (이론상의) 항변사실도 청구원인사실에 포함시키는 등으로 구체적으로 청구원인사실을 조정하여 확정(‘조정된 청구원인사실’)할 수 있어야 한다. 이러한 과정에서 특히 초판 머리말에서 언급하였듯이 개념법학적 학습태도에서 벗어나 채권개념은 과감히 포기하고 청구권을 중심으로 민사법을 이해하도록 노력하고, 법률행위라는 개념보다는 실생활상의 용어인 ‘약정’으로 고쳐 사용하되 권리 침해에 대한 구제수단인 물권적 청구권, 불법행위로 인한 손해배상청구권, 침해부당이득반환청구권과 약정 불이행에 대한 강제이행청구권, 채무불이행으로 인한 손해배상청구권, 급부부당이득반환청구권 중 물권적 청구권, 강제이행청구권(보통법계 국가에서는 이들 2가지 청구권을 금지청구권, injunctive relief=equitable remedy라고 한다.)을 제외한 나머지 불법행위로 인한 손해배상청구권, 침해·급부 부당이득반환청구권을 사무관리로 인한 비용상황청구권(사무관리도 본질적으로는 quasi contract과 같이 약정에서 비롯된 비용상환청구권, 보수지급청구권이라고 이해하면 결국 모든 청구권을 물권 침해 또는 약정 불이행 상황에 대한 구제수단으로 이해할 수 있다.)과 더불어 법정채권이라고 한다는 것을 이해하면서 물권 침해, 약정 불이행에 대한 구제수단으로서의 청구권과 이행청구소송을 이해하여야 한다. 나아가 약정은 명시적 약정은 물론 묵시적 약정도 있지만 채권 각론, 상법 총칙 등에 광범위하게 퍼져 있는 ‘표준적 약정(default rule)’내용도 명심하여 표준적 약정내용에 따라 약정강제이행청구 또는 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 할 수 있어야 한다고 설명하였다. 나아가 2판 머리말에서는 로마법의 위대한 발명품인 청구권을 실현하는 민사적 법집행방법이 종교개혁, 계몽주의, 산업혁명을 거치면서 “자유로운 사인의 합리적 의사결정”을 중심으로 법률관계를 형성하는데 크게 기여하였다는 사실을 설명하였다. 또 “연결고리”로 역할을 하는 현행 민사법 제도로서 “채권양도·채무인수/전부명령·추심명령/채권지대위·채권자취소”가 있고, 가끔 상호속용한 영업양도, 대항력 있는 임차목적물의 제3취득자, 부담을 인수하는 경락인 등이 활용되고 있다고도 설명하였다.

제3판을 출간하면서 초판과 제2판에서 제시하였던 권리분석의 기본틀은 그대로 유지하였다. 이에 더하여 부존재·무효·취소·해제/해지·무권대리(대리권남용)·대표권제한위반에 대한 구체적인 법리에 관하여 충분한 설명을 수록하였다. 종래의 민법설명서에서는 무효·취소(하자있는 의사표시 부분), 해제/해지(계약총론), 무권대리(대리권남용)(대리부분), 대표권제한 위반(법인이론, 상법 중 회사편)을 분리하여 별개로 설명하고 있었다. 하지만 이들은 인정되기만 하면 약정이 원인무효되는 사유들로 청구권자의 자격에 따라 청구원인사실이나 항변사실이 될 수 있는 법리들이다. 그래서 성립요건을 충족한 약정이 이들 사유들 때문에 원인무효되기에 통합적으로 고찰하면서 일정한 차이점을 깊이 이해할 필요가 있다. 수많은 취소사유들은 ‘유동적 유효(流動的 有效)’사유들로서 취소권자가 취소권을 행사하기 전까지는 약정이 유효하게 존속하고 있고, 무권대리는 ‘유동적 무효(流動的 無效)’사유로서 본인이 상대방에게 무효임을 주장하면 상대방이 유권대리 성립을 증명하여야 하는 차이점이 있다. 더구나 제3자(수익자, 전득자)를 상대로 이들 원인무효사유들을 주장하기 위해서는 등기부취득시효가 완성되기 전까지 모든 제3자에게 주장할 수 있는 사유들과 악의의 제3자에게만 주장할 수 있는 사유들 및 어떤 제3자에게도 주장할 수 없는 사유들도 있다. 특히 부존재·무효·취소·해제/해지사유들에 관해서는 위와 같은 법리가 일찍부터 명확하게 잘 정리되어 있었으나 무권대리(대리권남용)와 대표권제한 위반의 경우에는 판례를 통하여 현재 정리되면서 확인되고 있는 와중에 있다. 그래서 이에 관한 지금까지 확립된 법리의 정리가 필요하였다. 변제·대물변제·공탁///경(개)·상(계)·면(제)·혼(동)·소(멸시효완성)으로 이루어진 청구권의 이행 또는 소멸사유들은 변제·상계·소멸시효완성을 중심으로 항변·재항변·재재항변으로 이어지는 복층적 구조를 가진 법리의 체계적인 파악이 필요하였다. 나아가 변제·공탁·경개(novation)·상계·면제·혼동은 청구권의 소멸사유로 규정되어 있는 반면 대물변제, 준소비대차, 화해는 전형계약부분에서 법률규정화되어 있다. 보통법계 국가에서는 Accord & Satisfaction 범주에 포함시켜 일괄적으로 파악하고 있을 뿐인데, 시민법계 국가에서는 소멸사유로 보거나 전형계약의 일종으로 봄으로써 이 사유들 사이에 일정한 법률효과의 차이점을 드러내고 있다.

이처럼 청구권을 중심으로 민사법을 파악하면 물권, 침해, 약정, 불이행, 원인무효, 이행 및 소멸이 이합집산하여 청구원인사실을 이루고, 항변 및 재항변사유들로 정리되어 민사법의 체계적인 이해가 가능하고, 권리분석의 틀이 완성되게 된다. 본서가 이렇게 편집되어 있다.

본서를 준비하면서 여러 사람의 도움을 받았지만 특히 전선민 학생의 꼼꼼한 교정과 조언이 큰 도움이 되었다. 또 박영사의 조성호 이사님, 한두희 과장님, 최동인 대리님의 격려와 조언이 큰 힘이 되었다. 하지만 불완전한 내용과 결함은 전적으로 저자인 본인의 책임임을 밝히면서 졸저이나마 감히 출간을 결행하기로 하였음을 부끄럽게 밝힌다.

김 차 동(金 次 東), 이메일 주소 : kjd1206@hanyang.ac.kr

서울대학교 법과대학 졸업

미국 캘리포니아 주 UC Berkeley 대학교 로스쿨(Boalt Hall) LLM과정 졸업

일본 케이오 대학교 법과대학 방문연구원

사법시험 제30회 합격

창원지방법원, 서울지방법원(의정부 지원), 대구지방법원 판사 근무

미국 뉴욕주 변호사 자격 시험 합격(등록번호, 640125)

김앤장 법률사무소 소속 변호사

경북대학교 법과대학 법학부 부교수

현 한양대학교 법학전문대학원 교수
사법시험 제2차 출제위원, 제3차 시험위원
변호사시험 민사기록형 출제위원

제1장 민사변호사 실무

제2장 소장

제3장 답 변 서

제4장 준비서면

제5장 변론 및 증거조사

제6장 반소 및 소의 변경

제7장 항소 및 상고

별지1장 요건사실 총정리

별지2장 제1회, 제8회 변호사 시험 민사기록형