초판발행 2020. 2. 15

이 책은 저자가 변호사로 활동하던 시절인 2003년 한국사법행정학회에서 발간한 『행정판례평석』에 이어 출간하는 전문연구서 형태의 단독 저서이다. 2020년 풍요와 지혜 그리고 상서로움을 상징하는 백서(白鼠)해인 경자(庚子)년을 맞이하였다. 저자는 지금으로부터 약 36년 전인 1984년 갑자(甲子)년에 제26회 사법시험에 합격함과 동시에 서울대 대학원 법학과에서 지도교수인 南河 서원우 교수님의 지도하에 행정법 분야 석사학위논문을 작성하였고, 그 다음해에 법학석사학위를 받은 후 법조인의 길에 본격적으로 들어서게 되었다. 그 후 12년 후인 1996년 병자(丙子)년에는 법제처에서 서기관으로 승진하여 행정심판담당관을 맡았었고, 그해 가을 모교(母校)인 경희대학교 교수로 발령을 받아 연구자의 길에 들어서게 되었다. 그런 의미에서 저자는 또다시 도래한 쥐띠 해인 경자년 새해 벽두에 이 책을 발간하면서 어떤 행운이 도래할까 자못 기대하게 된다.
저자는 실무가 출신임에도 대학에 비교적 일찍 발을 들여놓은 학문세대에 속한다. 법제처에 발령받은 1990년에 서울대 대학원 박사과정에 진학하게 되어 1989년에 창립된 행정법이론실무학회에 참석하여 지속적으로 활동을 해왔고, 아울러 1990년대 초반부터 한국행정판례연구회에 열심히 참석하면서 행정법과 행정판례를 연구해 왔다. 이번에 출간하게 된 『행정법이론과 판례평석』은 그동안의 연구성과를 집약하여 화갑(華甲)을 자축하는 의미에서 그리고 1년여의 기간 동안 림프종 암투병을 이겨낸 기념으로 더 늦기 전에 책을 발간해야겠다는 생각을 실천에 옮긴 것이다.
약 17년 전에 출간한 적이 있는 『행정판례평석』이 저자의 학문인생의 전반기 연구성과의 일부를 반영한 것이라면 이번에 출간하는 『행정법이론과 판례평석』은 그 이후 변호사로 활동하는 시기와 전북대 교수로 재직하는 기간 동안 한국행정판례연구회, 한국행정법학회, 대법원 특별소송실무연구회 등에서 발표한 후 행정판례연구, 행정법연구, 인권과 정의 등에 게재한 논문을 모아 일부 수정한 것으로 저자의 학문인생의 왕성한 활동기 연구성과의 일부이다. 이 책의 제목을 종전과 동일하게 『행정판례평석』이라고 하려 했으나, 출판사가 다르고, 논문의 주제는 일부 겹치지만 글의 내용이 전혀 다른 내용이며, 판례평석의 차원을 넘는 이론적 내용의 논문이 있어 이 책의 제목을 『행정법이론과 판례평석』으로 새롭게 정하게 되었다.
이 책은 제1편 행정법일반이론, 제2편 행정쟁송법으로 구분하여 각각 8편의 논문을 실어 모두 16편의 논문으로 구성하였다. 행정법이론이 가미된 행정판례평석으로는 “재결의 기속력의 주관적 범위를 둘러싼 논의”, “행정조사 및 행정절차의 법적 문제” 등 11편이고, 행정판례를 가미한 이론적 고찰은 모두 5편으로 “법적인 근거가 없음에도 공행정을 정당화하는 행정판례에 대한 비판적 검토”, “텔레비전 방송수신료에 관한 행정법적 논의”, “위법한 부관에 대한 행정소송”, “행정법상 일부취소”, “환경행정소송의 원고적격에 관한 논의”를 들 수 있다. 특히 연구윤리의 관점에서 16개 논문 전체의 제목에 각주를 붙여 저자의 논문의 출처를 분명히 하였다.
그동안 한국사회에 새로운 법조양성시스템인 로스쿨이 도입되어 10여 년이 경과하여 정착단계에 이르렀다. 사법시험과의 병행시기를 거쳐 사법시험이 부활되거나 예비시험 등이 도입되지 않는 한 이제는 로스쿨이 유일한 법조양성의 등용문이 되고 있다. 로스쿨제도가 갖는 명(明)과 암(暗)을 여기서 논할 계제는 못된다. 다만, 로스쿨 교육에 있어서 판례에 대한 비중이 높아진 것은 사실이다. 판례란 법률실무의 결과물이다. 판례는 살아있는 법으로서 법률가에게 있어 분쟁의 장래예측을 위해 그 내용을 아는 것은 매우 중요하다. 로스쿨에서는 단순한 이론의 이해에 그치는 것이 아니라 유사한 분쟁사례에 어떻게 적용될 것인지 판례의 법리를 탐구할 필요가 있다. 따라서 판례의 결론만 아는 것으로는 부족하고 어떤 사실관계에서 어떤 법리를 적용하여 그와 같은 결론이 도출되었는지를 체득할 필요가 있다.
이와 더불어 판례를 무비판적으로 암기할 것이 아니라 이를 비판적으로 탐구하는 것은 향후 탁월한 역량을 갖춘 법률가로 나아가기 위한 기본 전제조건이라고 할 것이다. 더구나 행정법에 있어서는 법치행정의 원칙이 적용되는데다가 법령이 자주 변경되기 때문에 판례의 법리도 이에 따라 변경될 수 있는 점이 특징이다. 따라서 판례의 태도를 기계적으로 암기할 것이 아니라 법령의 변화에 따른 응용이 매우 중요하다고 할 것이다. 따라서 법원의 판결에 대한 평석이나 이론과 판례가 적절히 배합된 실무지향적 논문을 참고하면서 판례를 분석하는 힘을 길러나가는 것이 로스쿨 판례 교육의 요체이다. 행정법에 있어서 판례학습을 통하여 재판과정에서 분쟁 당사자가 어떠한 권리구제를 강구하는지를 알게 되고, 추상적 법이론이 개별적인 분쟁해결과정에서 어떻게 구체화되는지를 이해하게 됨으로써 판례가 없는 새로운 사례에 직면하여 창조적 문제해결능력을 강구할 수 있게 된다.
저자는 최근 행정법 영역에 대한 관심이 크고 점차 행정사건의 영역이 확대되고 전문화되면서 공익적 사건의 갈등과 이해대립을 법적으로 해결하는 사례가 늘어가고 있음에 주목하고 있다. 그동안 깊이 있는 판례연구보다는 기존의 판례를 추수하는 수준의 논문이 적지 않은 실정에서 저자는 새로운 논리의 개발과 기존의 행정판례를 비판적 분석하는 새로운 지평을 여는 책의 출간 필요성을 느꼈다. 이 책은 이러한 필요성에 부응하려는 노력의 일단(一端)이라고 볼 수 있으나, 어느 정도 성공하고 있는지는 독자의 판단에 맡기고자 한다.
이 책의 서문을 쓰면서 지금은 고인이 된 저자의 학문적 스승이자 박사논문 지도교수인 독일의 게어드 로엘레케(Prof. Dr. Gerd Roellecke) 교수님과 생전에 가끔 수담(手談)을 나누었던 인생의 스승으로 제자를 아껴준 청담(晴潭) 최송화 교수님을 비롯하여 여러 은사님들이 주마등처럼 스쳐 지나간다. 자식을 위하여 사랑과 헌신으로 보살펴 준 부모님 그리고 죽음에 직면한 병마에서 일어날 수 있는 힘과 에너지를 넣어준 사랑하는 아내 최교선과 큰딸 세희(世熹) 부부, 아들 세중(世中), 막내딸 세림(世林)에게 고마움을 전하고 싶다. 아울러 지나온 삶의 여러 과정에서 인연을 맺은 소중한 분들의 관심과 격려 및 성원에 깊이 감사드린다. 특히 교정작업에 수고를 해 준 전북대 제자 김혜린 박사에게 고마움을 전한다. 무엇보다 출판사정의 어려움에도 흔쾌히 출판을 승낙한 박영사 안상준 대표님, 이영조 팀장님과 심성보 편집위원님께도 감사의 말씀을 전하고 싶다.
끝으로 이 책은 로스쿨에서의 판례교육을 위한 심화된 교재로서뿐만 아니라 로스쿨의 전문박사과정의 교재로 활용되기를 기대한다. 앞으로 이 책이 행정법을 전문영역으로 특화하려고 하는 실무 법조인의 판례논리 개발에 활용될 수 있다면 저자로서는 더할 나위없는 기쁨이라고 할 것이다. 이 책의 내용에 대한 독자의 비판과 질정(叱正)이 있으면 이를 겸허히 수용하고자 한다.

2020년 1월
북한산 자락의 우거(寓居)에서 김용섭(金容燮)

김용섭(金容燮) 1959. 8. 24. 서울 출생

[학력]
독일 만하임대학교 대학원 법학부 (법학박사)
서울대학교 대학원 법학과 박사과정 수료
서울대학교 대학원 법학과 (법학석사)
경희대학교 법과대학 법학과 (법학사)

[경력]
제26회 사법시험 합격
제16기 사법연수원 수료
육군 2군사령부 수사장교
법제처 행정심판담당관
경희대 법과대학 부교수
법무법인 아람 변호사
행정법이론실무학회 회장
한국법제연구원 감사(비상임)
전북대 법과대학 교수
전북대 법학연구소장
전라북도 교육소청심사위원회 위원장
국무총리실 정부업무평가위원회 실무위원
과천시 규제개혁위원회 위원
법제처 법령해석심의위원회 위원
한국공법학회 부회장, 한국행정법학회 부회장
한국환경법학회 부회장, 유럽헌법학회 부회장
한국토지보상법연구회 부회장, 한국행정판례연구회 연구이사
사단법인 한국국가법학회 회장
변호사시험, 사법시험, 행정고시, 입법고시, 감정평가사, 공인노무사, 세무사 및 행정사 등 각종 자격시험위원, 국가·지방 공무원(5급, 7급, 9급), 군무원, 소방공무원, 대검찰청 전직시험 등 각종 공무원 시험위원
(現) 전북대 법학전문대학원 교수, 국회입법지원위원(제1기-제9기), 헌법재판소 헌법 및 헌법재판제도연구위원회 위원, 인사혁신처 중앙징계위원회 위원, 대한변호사협회 법제위원회 위원, 인권과 정의 편집위원, 대한변호사협회 전문분야 등록변호사(행정법, 스포츠법), 과천시 정보공개심의위원회 위원, 과천미래비전자문위원회 위원, 한국법학교수회 부회장, 한국스포츠엔터테인먼트법학회 부회장, 한국조정학회 부회장, 동아시아 행정법학회 이사

[주요저서]
김용섭, 행정판례평석, 한국사법행정학회, 2003.
김용섭·이경구·이광수 공저, 행정조사의 사법적 통제방안 연구, 박영사, 2016.
김용섭·신봉기·김광수·이희정 공저, 법학전문대학원 판례교재 행정법 제4판, 법문사, 2018.
손경한·김용섭 공역, 문답스포츠법, 법영사, 2002.
장재옥·김용섭·김은경·윤석찬·윤태영 공저, 스포츠엔터테인먼트법, 법문사, 2010.

제1편  행정법일반이론
1. 법적인 근거가 없음에도 공행정을 정당화하는 행정판례에 대한 비판적 검토
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 법치행정의 원리: 법률유보, 의회유보, 행정행위의 수권근거
Ⅲ. 행정행위의 부관과 법치행정의 원리
Ⅳ. 수익적 행정행위의 철회와 법치행정의 원리
Ⅴ. 행정행위의 부관과 수익적 행정행위의 철회에 관한 법제화
Ⅵ. 맺 음 말

2. 텔레비전 방송수신료에 관한 행정법적 논의
Ⅰ. 머 리 말
Ⅱ. 법률유보와 의회유보
Ⅲ. 한국방송공사의 법적 지위
Ⅳ. 텔레비전 수신료의 법적 성질
Ⅴ. 방송법상 수신료 통합 징수를 둘러싼 법적 문제
Ⅵ. 맺 음 말

3. 부당결부금지의 원칙과 부관
[사실관계와 판결요지]
Ⅰ. 사실관계
Ⅱ.  소송진행 경과와 원심의 판단
Ⅲ. 대법원판결의 요지
Ⅳ. 관련판례

[판례연구] 
Ⅰ. 논의의 출발점
Ⅱ. 부관을 일방적으로 부가하지 않고 협약을 체결하여 부가하는 방식의 당부
Ⅲ. 이 사건 부담과 협약의 법적 성질
Ⅳ. 부당결부금지원칙의 적용 여부
Ⅴ. 맺 음 말

4. 원격평생교육시설 신고 및 그 수리거부
[사실관계와 판결요지]
Ⅰ. 사실관계
Ⅱ. 원심판결의 요지
Ⅲ. 대법원판결의 요지

[판례연구] 
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 신고의 의의와 유형
Ⅲ. 신고의 수리와 수리거부
Ⅳ. 원격평생교육시설의 신고와 수리에 대한 검토
Ⅴ. 맺 음 말

5. 택지개발업무처리지침 위반과 영업소 폐쇄명령의 적법성
—행정규칙의 대외적 구속력을 중심으로—
[사실관계와 판결요지]
Ⅰ. 사실관계
Ⅱ. 원심법원의 인정사실 및 판단
Ⅲ. 대법원판결의 요지
Ⅳ. 관련판례

[판례연구] 
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 행정규칙의 의의 및 대외적 구속력
Ⅲ. 법령보충적 행정규칙에 있어서의 수권의 문제
Ⅳ. 법령보충적 행정규칙에 있어서의 공표의 문제
Ⅴ. 맺음말: 이 사건 판결의 의의

6. 독립유공자 서훈취소의 법적 쟁점
[사실관계와 판결요지]
Ⅰ. 사안의 개요와 소송의 경과
Ⅱ. 원심법원의 판단
Ⅲ. 대법원판결의 요지

[판례연구] 
Ⅰ. 머 리 말
Ⅱ. 서훈취소의 통치행위 해당 여부
Ⅲ. 서훈취소의 법적 성질
Ⅳ. 맺음말: 이 사건 판결에 대한 종합평가

7. 보조금교부결정취소를 둘러싼 법적 문제
[사실관계와 판결요지]
Ⅰ. 사실관계
Ⅱ. 하급심 법원의 판결요지
Ⅲ. 대법원판결의 요지

[판례연구] 
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 보조금의 개념 및 종류
Ⅲ. 보조금의 법적 근거
Ⅳ. 보조금지급의 행위형식
Ⅴ. 보조금지급결정취소의 법적 문제
Ⅵ. 보조금교부결정취소(철회)에 따른 보조금의 반환
Ⅶ. 맺음말: 평가 및 전망

8. 검사의 불기소사건기록에 대한 정보공개를 둘러싼 법적 쟁점
[사실관계와 판결요지]
Ⅰ. 사실관계
Ⅱ. 소송의 경과
Ⅲ. 대상판결의 요지 

[판례연구] 
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 정보공개법의 개정과 개인정보의 보호범위
Ⅲ. 정보공개와 개인정보보호의 관계
Ⅳ. 검사의 수사기록에 대한 정보공개의 문제
Ⅴ. 맺음말: 대상판결의 의미와 한계

제2편  행정쟁송법
1. 재결의 기속력의 주관적 범위를 둘러싼 논의
[사실관계와 판결요지]
Ⅰ. 사실관계
Ⅱ. 원심판결 및 대법원판결의 요지

[판례연구] 
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 행정심판의 재결과 재판청구권침해 등의 문제
Ⅲ. 재결의 기속력의 주관적 범위
Ⅳ. 대상판결에 대한 평석
Ⅴ. 맺음말: 입법정책적 방향

2. 행정심판재결에 대한 항고소송
[사실관계와 판결요지]
Ⅰ. 판례개요
Ⅱ. 판결요지

[판례연구]
Ⅰ. 쟁점정리
Ⅱ. 관련판례
Ⅲ. 판례의 검토
Ⅳ. 판례의 의미와 전망

 3. 위법한 부관에 대한 행정소송
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 부관의 개념과 종류
Ⅲ. 부관에 대한 독립쟁송가능성(isolierte Anfechtbarkeit)
Ⅳ. 부관에 대한 소송의 형태 
Ⅴ. 독립취소가능성(Teilaufhebbarkeit) 
Ⅵ. 맺 음 말

4. 독립유공자법적용배제결정처분취소소송에 있어 선행처분의 위법성 승계
[사실관계와 판결요지]
Ⅰ. 사실관계
Ⅱ. 원심법원의 판단
Ⅲ. 대법원의 판결요지

[판례연구]
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 위법성 승계의 개념논의
Ⅲ. 위법성 승계에 관한 판례 및 이론
Ⅳ. 위법성 승계의 판단기준
Ⅴ. 이 사건 대상판결에 대한 종합검토
Ⅵ. 맺 음 말

5. 행정조사 및 행정절차의 법적 문제
[사실관계와 판결요지]
Ⅰ. 사실관계
Ⅱ. 이 사건 소송의 경과
Ⅲ. 대법원 판결의 요지
Ⅳ. 관련 판례
    
[판례연구] 
Ⅰ. 쟁점의 소재
Ⅱ. 행정조사의 법적 문제
Ⅲ. 행정절차의 법적 문제
Ⅳ. 맺 음 말

6. 행정법상 일부취소
Ⅰ. 머 리 말
Ⅱ. 행정법상 일부취소의 개념과 성립요건
Ⅲ. 행정행위의 일부취소(철회)
Ⅳ. 행정쟁송법상의 일부취소: 일부취소판결의 허용성
Ⅴ. 행정법상 일부취소법리의 적용영역
Ⅵ. 맺 음 말

7. 거부처분취소판결의 기속력
[사실관계와 판결요지]
Ⅰ. 판례개요
Ⅱ 결정요지

[판례연구] 
Ⅰ. 쟁점정리
Ⅱ. 관련판례
Ⅲ. 판례의 검토
Ⅳ. 판례의 의미와 전망

8. 환경행정소송의 원고적격에 관한 논의
Ⅰ. 머 리 말
Ⅱ. 취소소송에 있어서의 원고적격
Ⅲ. 환경행정소송의 원고적격에 관한 판례의 동향
Ⅳ. 환경행정소송의 원고적격 확대를 위한 입법정책적 방향
Ⅴ. 맺 음 말

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