필자는 대학원 재학시절부터 국가 형사사법시스템, 국가 형벌권의 존재목적에 대해 고민을 해왔다. 왜냐하면, 대학에서 배우는 형사에 관한 법률들은 피고인, 피의자의 권리보장에 많은 부분이 할애되어 있었기 때문이다. 특히 형사소송법은 조문의 구성과 해석에 있어 피고인 이익을 주된 기준으로 삼고 있으며, 형법상 죄형법정주의도 피의자의 권리보장에 제도의 중심이 있다. 물론 국가 형벌권과의 관계에서 피의자든 피고인이든 개인의 지위에서 기본적인 인권의 보장을 받아야 한다는 가치는 무시할 수도 없거니와 이는 근대 형법이 시작되는 중심 사상이기도 하다.
그러나 한 나라의 전체적인 형사사법시스템, 국가의 형벌권은 애초에 피해자를 보호하기 위해 제정된 것이다. 형법 각론상의 모든 조문이 이를 뒷받침하는 것이며, 따라서 형법의 피해자 보호기능이 중요한 것이다. 다만 피해자를 보호하기 위한 형벌권의 행사에 있어 그 대상인 피의자와 피고인도 기본적인 인권의 보장을 받으며 수사, 기소, 재판을 받아야 하는 것이다.
즉, 국가의 형벌권이라는 것은 본질적으로 잠재적 피해자인 일반 시민의 안전을 위해 존재하는 것이며, 범죄가 일어났을 때는 현실적 가해자도 법원의 유죄판결이 있을 때까지는 무죄이므로 피의자나 피고인이라는 특별한 지위를 부여해 이들의 기본적인 인권을 보장하면서 형사절차를 진행하는 것이다.
이렇게 형사사법시스템과 국가의 형벌권 행사는 피해자보호를 중요한 가치로 하여야 함에도 우리나라를 비롯한 많은 나라가 이를 경시하는 경향이 있다. 피해자의 지위는 형사절차에서 당사자성을 인정받지 못하는 제3자이다. 따라서 수사, 기소, 재판에서 그들의 의견이 강한 힘을 갖지 못한다. 특히 우리나라는 기소제도에 있어 기소독점주의와 기소재량주의를 취함으로써 피해자의 의사는 거의 배제되어 있다. 그나마 우리나라에서 인정되는 피해자의 권리는 친고죄의 고소나 일반 범죄의 고소를 통한 것이고, 다른 나라들은 기소에 있어 사인소추나 기소배심을 통해 피해자나 일반 시민의 기소를 어느 정도 인정하고 있다.
이러한 생각을 바탕으로 필자는 친고죄에 대한 논문으로 박사학위를 취득했으며, 이 책은 이 논문의 내용을 수정, 보완하여 출간하는 것이다. 물론 그사이 성폭력범죄에 대한 친고죄 폐지 등 많은 변화가 있어 이 책 내용의 정치성이나 정확성은 떨어질 수 있으나 그럼에도 이 책을 출간하는 이유는 형사에 있어 피해자 보호의 중요성이 커질수록 결국 시민의 안전이 더욱 공고히 확보되기 때문이다.
몇 해 전 경찰청에서 ‘피해자보호 원년의 해’를 선포하며 피해자보호를 위한 시책을 내놓기 시작했다. 늦은 감이 있으나 이제라도 피해자 보호의 가치가 사회적 합의를 얻게 되어 다행이라고 생각한다. 경찰관은 피해자의 보호를 첫 번째 임무로 한다.
마지막으로 다시 한 번 경찰관 직무집행법의 내용을 떠올려 본다.
“경찰관은 다음의 직무를 수행한다. 1. 국민의 생명, 신체, 재산의 보호”



2018년 8월 저자 씀

김동혁

경일대학교 경찰행정학부 교수

경찰대학교 법학 학사
서울대학교 법학 석사
서울대학교 법학 박사

경일대 범죄피해연구소장
지방대학 특성화 사업 범죄피해케어 전문가 양성사업단장

CHAPTER 1. 서 1
들어가며 3

CHAPTER 2. 수사절차상 범죄피해자의 법적 권리 7
제1절 범죄피해자의 고소권 9
1. 고소 일반 _ 9
2. 고소권자와 고소의 특정 _ 14
3. 고소의 효력 _ 24
4. 친고죄의 고소 _ 26
제2절 친고죄에 있어 범죄피해자의 권리 29
1. 친고죄의 기원(起源) _ 29
2. 친고죄의 입법근거 _ 38
3. 친고죄와 반의사불벌죄 규정 _ 43
4. 친고죄와 피해자의 의사 _ 49
5. 소결 _ 54

CHAPTER 3. 범죄피해자의 권리에 대한 법적 쟁점 61
제1절 고소기간제도 63
1. 의의 _ 63
2. 공소시효제도와의 관계 _ 66
3. 소결 _ 74
제2절 고소의 추완 75
1. 의의 _ 75
2. 학설의 태도 _ 75
3. 판례의 태도 _ 76
4. 소결 _ 77
제3절 고소의 취소 79
1. 공범자에 대한 고소취소의 효력 _ 79
2. 항소심에서 공소장이 변경되어 친고죄로 된 경우 고소취소의 허용 여부 _ 81
제4절 고소불가분의 원칙 86
1. 의의 _ 86
2. 고소의 객관적 불가분의 원칙의 인정 여부 _ 86
3. 고소의 주관적 불가분의 원칙의 문제점 _ 87
4. 고소불가분 원칙의 반의사불벌죄에 적용 여부 _ 88

CHAPTER 4. 피해자의 고소권에 대한 국가기관의 의무 93
제1절 피해자의 고소와 수사와의 관계 95
1. 피해자의 고소에 대한 수사의무 인정 여부 _ 95
2. 친고죄에 있어서 고소 전 수사의 허용 여부 _ 98
제2절 피해자의 고소와 기소와의 관계 107
1. 기소독점주의와 예외 _ 107
2. 사인소추주의 _ 108
3. 피해자의 의사에 의한 기소독점주의 제한 _ 127
제3절 피해자의 고소권과 기소편의주의와의 관계 130
1. 기소편의주의의 제한 _ 130
2. 피해자의 의사에 의한 기소편의주의의 제한 _ 132
3. 소결 _ 133

CHAPTER 5. 결 론 137
참고문헌 143