3쇄 2007. 10. 20.

2003년 말 이래로 발표한 글을 모아서 이에 "民法硏究"의 제8권을 출간한다.

제1의 민법전 제정과정에 관한 글과 그에 이은 법전편찬위원회의 심의자료의 소개는 내가 연구생활의 초입에서부터 기울여 온 우리 민법전의 제정과정에 대한 관심이 낳은 부산물로 마련되었다. 그 과정에 대한 반성으로부터 오늘날의 작업에 유효한 교훈을 얻는 바가 극히 많은 것이다.

제2의 사생활 비밀에 관한 글은 그 後記에서 보는 것처럼 주문생산된 것이다. 흔히 인격권이라고 일컬어지는 것은 그 중요성에도 불구하고 민법전에서 본격적으로 다루어지고 있다고는 할 수 없다. 다양한 인격적 이익에 대하여 그 외연과 내포를 명확하게 하기 위해서는 그것을 체계적으로 파악할 수 있는 보다 기본적ㆍ원리적인 접근이 긴요함이 절감하고 있다. 특히 우리처럼 아직 '인격'보다는 '관계'나 '이익'에 가치가 주어지는 곳에서는 더욱 그러하다.

제3의 천연과실 귀속에 관한 글은 우연한 기회에 접한 우리 교과서의 천편일률적인 서술에 의문을 느껴서 쓰게 된 것이다. 현재 우리가 가지는 재화가 그 원초적 발생에 있어서는 많은 경우에 토지 등 원물의 과실 그 자체이거나 특히 그 등가물으로부터 얻어진 것을 생각하면, 이 문제는 소홀히 다룰 것이 아니다.

제4의 '유럽계약법원칙'의 소멸시효 규정에 관한 글은 유럽의 법통합작업에 대한 흥미에서 연유한다. 우리 민법의 대부분의 제도가 유럽에 있는 나라들의 민법에서 수입된 것임을 생각하면, 유럽의 법통합작업, 그리고 그 전제가 되는 각국의 입법례에 대한 비판적 평가에는 귀를 기울이지 않을 수 없다.

제5의 일본 담보물권법의 개정에 관한 글, 그리고 제7 및 제8의 민법개정안에 대한 글은 기본적으로 1999년 이래 내가 관여하여 온 민법개정작업과 관련된다. 아직 그 개정안이 국회를 통과할 것인지는 알 수 없으나, 이 단계에서라도 적어도 그 작업의 경과와 개정제안의 이유를 밝혀두는 것은 전혀 의미가 없지 않다고 생각되었다.

제6의 공동근저당권에 관한 것도 사실은 어떤 실무가의 의문에 응답하기 위하여 쓰여진 것이다. 그 主旨는 어쩌면 당연한 것인 듯도 한데, 공동근저당권에 대한 우리 나라의 문헌은 거의 없어서 정리해 보기로 하였다.

제9의 '가족법'상의 법률행위에 관한 글은 우리 나라에서 지배적인 지위에 있는 재산법과 가족법을 준별하는 태도에 대한 기본적 의문을 또 하나의 다른 시각에서 표명한 것이다. 그 지배적 견해는 그 법해석학적 주장 자체보다도 그 배후에서 이를 뒷받침하고 있는 우리 사회의 구성원리에 대한 어떤 이데올로기가 더욱 문제인 것으로 생각된다.

제10부터 제12까지는 판례연구에 해당한다. 민사실무연구회는 2003년 이래 그 해에 나온 민사재판례에 대한 개관을 나에게 요청하였는데, 그에 대한 응대로 그 序에서 쓴 것처럼 이론적으로 흥미를 불러일으키는 몇 개의 재판례에 대한 '감상'을 정리한 것이 '管見'이라는 제목을 붙인 끝의 두 글이다. 다른 나라의 경우를 보면 새로 나온 재판례를 제시하면서 짤막한 그야말로 '단평'을 붙이는 예가 적지 않은데, 그러한 것을 1년 단위로 해 보았다고 해도 될는지 모르겠다.

이번에는 민법전 제정과정에 관한 앞서 말한 자료 외에도 [附錄]이라는 이름으로 일정한 자료를 따로 붙였다(제4, 제8의 글 말미 참조). 이들이 민법연구에 참고가 될 만한 것이기를 바란다.

내가 학교로 직장을 옮겨 연구생활을 시작한 것이 1985년 6월이었다. 이제 20년이 넘었다. 이 기회에 그 동안 나를 이끌어온 문제의식 같은 것을 정리해서 이 서문에 갈음하려는 생각도 해 보았었다. 그러나 역시 그때그때 쓴 글들이 모든 것을 말하여 준다고 여겨졌다. 그리고 앞으로 무엇이 어떻게 될지도 모르는데 여기서 그것을 '정리'하는 것이 과연 무슨 의미가 있는가 하는 의문을 떨칠 수 없었다. 이번 기회에 "民法硏究" 제1권의 序文을 다시 읽어 보았는데, 거기서 했던 발언이 아직도 나를 붙잡고 있음을 확인하였다는 것만을 덧붙이고 한다.



“필자는 그야말로 민법학의 초심자에 지나지 않는다. 멀리 바라보며 나아갈 목표도 바로 눈앞의 길도 뚜렷하지 아니한 채, 안개 속을 헤매는 암중모색의 단계를 벗어나지 못하였다. 그 과정에서 뼈저리게 느끼는 것은 우리에게 아직 “학문의 전통”이 없다는 것이다. 넓은 범위에서 양식 있는 분들의 동의를 얻고 있어 후학들이 일단 의지할 수 있는 방법이 수립되어 있는지 의문이고, 또한 학문적 훈련을 습득하여 가는 과정도 제도화되어 있지 않는 것으로 느껴진다. 그러므로 당연히 수많은 시행착오 그리고 불필요한 시간과 노력의 낭비가 행하여지고 있고, 더욱 중요한 것으로, 우리나라에서의 민법학의 존재이유와 가치에 대한 회의가 은연중에 팽배해 있어서 학문의 수행에 필수적인 인적 자원이 제대로 충원되지 못하고 있다. 법학을 일생을 걸 만한 대업으로 여기는 유능한 젊은이들이 많이 있다는 것이 하나의 단위로서의 민법학계가 필수적으로 갖추어야 할 조건이 아니겠는가. 그리고 그러한 “전통의 부재”는 당연히 학문작업(그 성과는 일단 논문의 형태로 나타날 것이다)에 대한 자율적인 평가체계가 기능하지 아니하고 있다는 것으로 통한다.

이러한 상태에서 언필칭 “논문집”을 펴낸다는 것이 어떠한 의미가 있는지 스스로 의심이 들기도 한다. 다만 여기저기서 “준거”의 획득을 위하여 고투를 계속하고 있는 동료들에게 이러한 글들이 조금이라도 동병상련의 위안이 되지 않을까 기대하여 보는 것이다.



이 책을 발간하는 데 여러 모로 도움을 준 박영사 편집부의 노현 차장께 이 자리를 빌어 감사를 드린다.

2005년 9월 15일
서울대학교 법과대학 연구실에서
梁 彰 洙

서울대학교 법과대학 졸업
법학박사(서울대학교)

현재 서울대학교 법과대학 교수

1. 민법전 제정과정에 관한 殘片

2. 사생활 비밀의 보호

3. 민법 제102조 제1항에 의한 천연과실의 귀속

4. “유럽계약법원칙”의 소멸시효규정

5. 최근 일본의 담보물권법 개정

6. 공동근저당권에 있어서 선행경매절차에서의 일부배당이 후행정차상의 우선변제권에 미치는 영향

7. 채권편에 대한 민법개정안 해설

8. 민법개정안의 보증조항에 대하여

9. “가족법”상의 법률행위의 특성

10. 채무자 소유 아닌 부동산에 대한 경매와 담보책임

11. 2003년 민사판례 管見

12. 2004년 민사판례 管見