박영사

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사무관리ㆍ부당이득 [채권각론 II]
사무관리ㆍ부당이득 [채권각론 II]
저자
김형배
역자
-
분야
법학 ▷ 민법
출판사
박영사
발행일
2003.03.10
개정 출간예정일
페이지
345P
판형
크라운판
ISBN
89-10-51064-1
부가기호
강의자료다운
-
적립금 :
400원
부수 :
정가
20,000원


저자는 債權各論(契約法)(初版: 1997, 新訂版: 2001)에 이어 法定債權關係(事務管理ㆍ
不當利得ㆍ不法行爲)를 債權各論 Ⅱ로서 출간하려고 계획을 세우고 3년여전부터 집필
에 착수하였다. 그러나 원래의 예정과는 달리 『事務管理ㆍ不當利得』(債權各論 Ⅱ)
을 먼저 출간하게 되었다. 그 이유는 특히 不當利得法을 집필하면서 예정했던 바와는
달리 보다 자세하고 완결된 體系書를 써야 하겠다는 필요성과 의무감을 느꼈기 때문이
다. 솔직히 말해서 이 분야에 있어서는 우리나라에 아직 이렇다 할 체계서가 존재하
지 않을 뿐 아니라, 많은 문제점들이 미해결상태로 방치되어 있는 실정이다. 또한 민
법 제741조 이하의 입법구조나 부당이득법에 관한 해석론적 견해에 대해서도 저자는
여러 가지 의문점을 가지고 있었던 것이 사실이다. 따라서 이 기회에 저자 자신의 견
해를 정리하여 보다 자세한 저술을 하는 것이 이 분야에 대한 연구에 다소나마 생각하
였다. 이와 같은 사정으로 부당이득법의 원고를 완성하는데는 많은 시간이 소요되고
그 분량이 늘어나다 보니 불법행위법의 원고를 마칠 때까지 그 출간을 미루는 것이 바
람직하지 않다고 판단되었다. 또한 최근에 독일이나 일본에서도 부당이득법과 불법행
위법을 각각 분리하여 출간하는 예가 적지 않다는 점을 감안하여 『事務管理․不當利
得』을 먼저 세상에 내놓게 되었다.

다음에서는 독자의 이해를 위하여 저자의 構想과 體系에 관하여 간단히 언급한다. 事
務管理에 관한 저자의 기본적 태도에 대해서는 이곳에서 설명하지 않는다. 다만, 저자
는 제734조 이하의 사무관리의 요건을 구비한 관리행위를 「정당한」 관리행위로 이해
하면서 그 요건을 갖추지 않은 관리행위와 구별하였다.




저자는 부당이득법을 類型論의 입장에서 서술하였다. 최근에 우리나라에 있어서도 과
거의 통설이었던 公平說(衡平說)은 비판을 받고 있으며 類型論을 지지하는 견해가 날
로 확대되고 있다. 類型論의 기본적 태도는 「법률상의 원인없이 얻은 이득」을 당해
부당이득이 발생된 구체적 법률상의 원인과 연계하여 분석하면서 반환의무의 성질과
내용을 명료하게 하려는데 있다. 따라서 흠결된 법률상의 원인이 契約法ㆍ所有權法ㆍ
事務管理法과 같이 서로 다른 분야에서 문제되는 경우에 해당 법역의 法理에 따라 給
付不當利得ㆍ侵害不當利得ㆍ費用不當利得을 유형적으로 파악하면서 그 요건과 효과
를 구성하고, 이를 부당이득반환청구권에 투영해서 인식하는 것은 복합적 私法制度의
구성상 당연하다고 볼 수 있다. 우리 민법은 제741조에서 「법률상의 원인없이」 이득
을 취하는 경우를 부당이득으로 규정하고 있을 뿐, 구체적으로 법률상의 원인들을 제
시하고 있지 않다. 따라서 이와 같은 포괄적이고 추상적인 규정을 구체적 사안에 적용
할 때에 그 사안에서 문제되는 법률상의 원인이 무엇인가를 實定法의 각 제도를 중심
으로 파악하지 않으면 안된다. 이와 같은 법률상의 원인에 대한 분석과 구별없이 막연
히 衡平 내지 公平의 觀念만을 가지고 부당이득의 반환의무를 「통일적」으로 규정하
는 것은 부당이득법을 實定法의 테두리내에서 파악해야 할 民法解釋의 當爲性에 비추
어 타당하지 않다. 또한 객관적 기준없이 추상적 公平性에 의존하여 판단하는 것은 해
석자의 主觀에 좌우될 우려를 낳는다.

이 책은 類型論에 입각해서 부당이득법의 개념과 역사 및 학설을 소개한 다음, 급부부
당이득, 비급부부당이득(침해부당이득, 비용부당이득, 구상부당이득)의 요건을 각각
분설하였다. 그리고 부당이득의 효과에서는 반환의무의 대상과 내용, 반환의무의 범
위, 악의의 수익자의 가중책임을 설명한 다음, 특수한 문제로서 쌍무계약에서의 이득
반환, 침해부당이득ㆍ비용 및 구상부당이득에서의 반환의무의 특성과 내용, 반환의무
의 지체와 반환청구권의 소멸을 다루었다. 그리고 끝으로 다수자 사이의 부당이득관계
(이른바 三角關係 또는 3當事者關係)를 별개의 節에서 설명하였다. 원래 다수자 사이
의 부당이득관계는 주로 급부부당이득에서 문제시되는 것이지만, 이 분야에 있어서의
독자적 성질을 고려하여 독립된 節에서 다루기로 하였다.




부당이득제도는 법률상의 원인없는 이득의 「반환청구」를 그 중요내용으로 한다. 그
런 의미에서 제741조는 부당이득제도의 원칙규정이다. 또한 민법은 법률상의 원인을
구체적으로 규정하고 있지 않기 때문에 동규정은 일반규정이기도 하다. 이에 반해서
제742조 내지 제746조의 규정들은 「반환청구」가 배제되는 예외적 경우들을 정하고
있다. 일반 교과서들은 이 규정들을 「特則」이라고 이해하고 있다. 그러나 저자는
이 규정들에 대하여 다음과 같은 견해를 취하고 있다. 첫째 이 규정들은 제741조에 대
한 예외규정(부당이득반환청구가 배제되는 경우에 대한 규정)인 동시에, 둘째 부당이
득의 원인에 관한 종류를 예시 내지 열거하고 있는 규정이다. 따라서 저자는 제742조
내지 제746조의 규정들을 부당이득의 각종 법률상의 원인과 관련된 예외규정으로 이해
하면서 서술하였다. 그렇게 파악하는 것이 우리 민법의 부당이득규정들을 보다 체계적
으로 이해할 수 있을 것으로 생각하기 때문이다. 저자는 우리 민법의 현행 부당이득규
정이 이와 같은 구성을 취하고 있는 것은 직접적으로는 일본민법의 영향이라고 생각하
지만, 근본적으로는 立法의 未熟에 기인하는 것이라고 판단된다. 저자는 이와 같은 민
법의 규정들을 보다 체계적으로 이해할 수 있도록 각종의 법률상의 원인과 관련해서
「반환청구」를 할 수 있는 요건을 먼저 설명하고, 「반환청구」가 배제되는 예외적
경우를 분리하여 서술하였다. 이러한 서술방법을 취하는데서 오는 불가피한 중복적 설
명은 감수하기로 하였다. 이점에 관해서는 독자들의 양해를 구한다.




저자는 설명의 내용이 추상화하지 않도록 가능한 한 구체적 사안을 예로 들어 문제점
을 제시하고 그 해결을 시도하는 방법을 취하였다. 우리나라의 판례의 수와 종류가 매
우 한정되어 있기 때문에 주로 독일의 판례 및 참고서에 인용된 예를 들지 않을 수 없
었던 것은 하나의 유감스러운 일이라고 생각한다. 또한 인용된 문헌도 주로 독일책에
의존하지 않을 수 없었던 것은 類型論을 지지하는 우리 학계의 연구의 방향이 그러할
뿐 아니라, 대륙법체계를 따르고 있는 우리나라에 있어서는 독일법학에서 발전된 類型
論을 참고하는 것이 어느 면으로는 자연스러운 일일 것이다. 衡平說이 일본을 통해서
우리나라에 계수된 것처럼 독일에서 발전된 類型論을 통해서 衡平說을 극복하는 것은
하나의 당연한 흐름으로 볼 수도 있다. 다만, 우리나라의 實定法이 독일의 그것과 다
른 것이 적지 않다는 점에 우리는 유념해야 한다. 예컨대, 부당이득의 「반환청구」
와 관련해서 처분행위의 有因的 構成을 취하고 있는 우리나라에 있어서는 無因的 構成
을 취하는 독일법에서와는 반환청구의 성질과 내용이 달리 구성될 도리밖에 없다. 따
라서 구체적 문제들의 검토에 있어서는 우리 實定法의 규정내용을 면밀히 검토하면서
類型論을 적용하여야 한다. 이 점은 특히 현행 부당이득법의 해석에 있어서 독일이론
을 접목할 때에 주의해야 할 일이다.




이 책은 體系書로서 쓰여졌다. 결코 初學者를 위한 入門書 또는 講義書로서 집필된 것
은 아니다. 최근에 와서 대학교재가 간략한 槪說書로서 탈바꿈하는 점을 감안할 때
이 책은 쉽게 읽힐 수 있는 것은 아니라고 생각된다. 그러나 부당이득법은 민법전반
에 걸친 제도와 관련된 종합적인 문제들을 포함하고 있기 때문에 민법학 전체의 체계
적 이해를 위해서는 매우 중요한 분야라고 생각된다. 그런 의미에서 저자는 상급학년
의 학생들과 일반실무법조인들이 이 책을 읽어주기를 희망하고 있다.
이 책이 쓰여지기까지 저자는 많은 고민과 어려움을 겪었다. 그동안 여러 권의 책들
을 집필한 경험이 있으나, 不當利得法에서처럼 집필준비에 오랜 시일을 소비하고 난해
한 문제에 봉착한 것은 처음 대하는 시련이었음을 고백한다.

이 책의 원고가 완성된 후에 원고의 내용을 자세히 읽으면서 여러 가지 좋은 의견을
제시해 준 忠南大學校 申有哲 敎授에게 감사의 뜻을 전한다. 판례색인과 교정을 보아
준 金熙聲 講師에게도 감사한다. 여러 차례 수정된 원고를 말끔하게 편집해서 정확한
교정을 보아준 博英社 盧賢 차장님에게도 감사의 뜻을 전하고 싶다.


2003. 2. 16.
仁壽峰이 보이는 연구실에서

金 亨 培
Kim, Hyung-Bae
고려대학교 법과대학 졸업
동대학원 (법학석사)
독일 Marburg 대학교 법과대학 (법학박사)
고려대학교 법과대학 교수
사법시험위원. 행정고시위원

현) 고려대학교 법과대학 명예교수
제1장 法定債權關係의 意義와 構造

[1] Ⅰ. 民法에 있어서의 法定債權關係
[2] Ⅱ. 法定債權關係의 特色 3


제2장 事務管理

[3] Ⅰ. 事務管理의 基本構造
[4] Ⅱ. 事務管理의 成立要件
[5] Ⅲ. 事務管理의 效果
[6] Ⅳ. 事務管理와 對外的 問題
[7] Ⅴ. 事務管理의 終了


제3장 不當利得

제1절 序 說

[9] Ⅰ. 不當利得의 基本理念과 歷史
[10] Ⅱ. 不當利得의 類型과 구체적 예
[11] Ⅲ. 統一說과 類型說
[12] Ⅲ. 問題點과 方法論

제2절 給付不當利得

[13] Ⅰ. 槪 說
[14] Ⅱ. 要 件

제1관 返還請求權이 成立하는 경우

[15] 非債辨濟와 不當利得
[16] Ⅱ. 原因消滅에 의한 不當利得(辨濟후 原因消滅의 경우)
[17] Ⅲ. 目的不到達에 의한 不當利得(conditio ob rem)
[18] Ⅳ. 不法原因給與와 不當利得

제2관 返還請求權이 成立하지 않는 경우

[19] Ⅰ. 債務없음을 알고 변제한 경우(제742조)
[20] Ⅱ. 道義觀念에 적합한 非債辨濟의 경우(제744조)
[21] Ⅲ. 他人債務의 辨濟의 경우(제745조)
[22] Ⅳ. 期限전의 辨濟의 경우(제743조)
[23] Ⅴ. 不法原因給與의 경우(제746조 본문)

제3절 非給付不當利得

[24] Ⅰ. 槪 說
[25] Ⅱ. 侵害不當利得
[26] Ⅲ. 費用不當利得
[27] Ⅳ. 求償不當利得

제4절 不當利得의 效果

[28] Ⅰ. 序
[29] Ⅱ. 不當利得返還義務의 對象 및 內容
[30] Ⅲ. 不當利得返還義務와 제3자
[31] Ⅳ. 不當利得返還義務의 範圍
[32] Ⅴ. 惡意의 受益者의 加重責任
[33] Ⅵ. 雙務契約에서의 利得返還
[34] Ⅶ. 侵害不當利得에서의 返還義務의 特性과 內容
[35] Ⅷ. 費用 및 求償不當利得에서의 返還義務의 特性과 內容
[36] Ⅸ. 返還義務의 遲滯와 返還請求權의 消滅時效

제5절 多數者 사이의 不當利得關係

제1관 給付連鎖, 短縮引渡 및 三角關係

[37] Ⅰ. 問題點과 解決方法
[38] Ⅱ. 給付連鎖型
[39] Ⅲ. 短縮引渡型
[40] Ⅳ. 指示三角關係型
[41] Ⅴ. 多數人 사이의 不當利得返還關係에 대한 判斷基準(一般論)

제2관 기타의 三角關係

[42] Ⅰ. 타인 債務의 辨濟
[43] Ⅱ. 債權者 이외의 자(제3자)에 대한 辨濟
[44] Ⅲ. 제3자를 위한 契約